청구인은 2021. 11. 23. ◎◎군 ◆◆면 ☆☆리 산 24-74번지 외 1필지 상에 창고시설을 건축(증축)하기 위하여 건축신고 수리를 받았으나, 2022. 1. 7. 피청구인으로부터 건축신고 취소처분을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건으로, 피청구인의 이 사건 처분은 행정절차법 소정의 처분 사전 통지, 의견 청취 등의 절차를 흠결하여 위법하다 할 것임.

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경남행심 제2022-102호

건축신고 취소처분 취소 심판청구사건

​A​ 

​B​ 

가. 건축법 제11조, 제14조, 제21조, 제79조, 제86조

나. 국토계획법 제56조, 제133조, 제136조

다. 산지관리법 제14조, 제20조, 제49조

라. 행정절차법 제21조, 제22조

마. 행정절차법 시행령 제13조

피청구인이 2022. 1. 7. 청구인에게 한 건축신고 취소처분을 취소한다.

주문과 같다.

이 유(2022-102)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2021. 11. 23. ◎◎군 ◆◆면 ☆☆리 산 24-74번지 외 1필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 상에 제2종근린생활시설(부4동 창고시설, 건축면적 71.78㎡, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 건축(증축)하기 위하여 건축신고 수리를 받았으나, 2022. 1. 7. 피청구인으로부터 ‘건축신고 신청 시 의제 처리되는 개발행위허가 및 산지전용허가를 부정한 방법으로 받았고, 건축법 제21조의 규정에 따라 착공신고를 득하지 않고 공사 중에 있다.’라는 사유로 건축신고 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2011. 8. 19.부터 ◎◎군 ◆◆면 ☆☆☆로 680-30 소재에서 ☆☆☆ 오골계농장으로 일반음식점을 운영하고 있다.

2) 이에 피청구인으로부터 2022. 1. 7. 기존 음식점 건물 우측에 6평 정도의 지붕만 설치하는 건축물을 증축하면서 적법한 절차와 세금까지 납부한 후 착공이 완료된바, 추후 민원제기로 건축신고 취소처분을 받게 되었다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 2021. 8. 2. 진정민원에 대한 회신을 받았다. 민원내용은 ◎◎군 ◆◆면 ☆☆리 1051-11번지 상 불법 건축물 신고 건에 대하여 현장 확인 및 검토결과 위반 건축물이 있음을 확인하고 건축법(제79조 및 제80조 등) 및 관련 법(행정절차법 등)에 따라 처리할 예정이다는 것이다.

2) 2021. 8. 20. 처분의 사전통지서를 받았다. 주요내용은 건축물의 원상회복(자진해체 신청)명령으로 건축법 제79조의 규정에 따라 위반 건축물 자진해체 시정명령하였고 사진을 첨부한다는 것이다.

3) 2021. 11. 8. 건축신고(증축) 신청에 따른 개발행위협의서를 제출하였다.

4) 2021. 11. 11. 건축신고(증축) 신청에 따른 개발행위 현지 확인 출장복명을 하였다.

5) 2021. 11. 15. 산지전용협의 신청지 현장 확인 출장복명을 하였다.

6) 2021. 11. 23. 건축신고(증축) 알림(착공)을 통지하였다.

7) 2021. 12. 9. 민원제기에 따른 건축신고 신청지 현지 조사 결과 보고 출장복명을 하였다.

8) 건축신고 알림 당시 코로나로 영업이 감소되었지만, 겨울철 김장 때문에 많은 인부 동원과 많은 금액을 들여 건축을 완성하게 되었다(자필일지 형식으로 적어 올려본다).

9) 2022. 1. 7. 건축신고 취소처분을 통지하였다.

10) 위와 같은 여러 가지 사정을 비춰 볼 때, 기존 불법 건축물을 피청구인의 명령대로 철거 완료 후 산지전용허가, 개발행위허가까지 이행하였으며, 피청구인의 담당자가 바닥 콘크리트도 철거해야 한다는 설명도 없었다. 개발행위허가 전 현장 방문 및 확인 때에도 아무런 말도 없었다. 바닥이 흙으로 덮여 있었으나, 옆 주택 필지와 바닥 콘크리트가 연결되어 있어 누가 보아도 바닥에 콘크리트가 있다고 생각할 수 있는 상태였다. 개발행위허가 후 다시 건축을 하였으나, 민원으로 인해 개발행위허가를 취소한다는 것은 청구인에게는 너무 황당하고, 억울한 처사이다.

다. 결론

그러므로 이 사건 처분은 가혹한 처사이므로 취소되어야 한다고 생각한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2021. 11. 4. 이 사건 토지에 건축물 증축을 위한 건축신고서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 건축신고 신청에 따른 개발행위허가 협의, 산지전용허가 협의를 거쳐 2021. 11. 23. 건축신고 수리를 하였다.

2) 2021. 12. 8. 위 건축신고 건에 대하여 위반사항이 있다는 민원이 제기되어 현장 출장하여 확인 결과, 건축신고 신청 시 의제 처리되는 개발행위 및 산지전용을 부정한 방법으로 허가받았고, 착공신고서를 제출하지 않고 건축하는 등 위반사항이 확인되어 피청구인은 2022. 1. 7. 건축신고 취소처분을 하였다. 청구인은 이에 불복하여 2022. 3. 31. 행정심판을 청구하였다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 기존 불법 건축물을 피청구인의 명령대로 철거 완료 후 산지전용허가, 개발행위허가까지 이행하였으며 피청구인 소속 담당자가 바닥 콘크리트도 철거해야 한다는 설명도 없었고, 개발행위허가 전 현장 방문 확인 때에도 아무런 말도 없었다는 주장에 대하여,

가) 청구인의 건축신고 신청에 따라 건축법 제11조 제5항에 의거 의제 처리되는 개발행위허가 및 산지전용허가를 위해 담당 공무원이 이 사건 토지를 방문했을 당시에는 임야에 포장된 콘크리트를 흙으로 덮어 놓아 원상복구 된 것처럼 허가를 받은 것으로, 이는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 제133조 제1항 및 산지관리법 제20조 제1항의 규정에 따라 거짓이나 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 것에 해당되므로 법제처 법령 해석사례 등을 참고하여 건축신고를 취소한 적법한 처분이다.

나) 또한, 청구인은 바닥 콘크리트를 철거해야 한다는 공무원의 설명이 없었다고 하며 흙으로 덮어 원상복구 된 것처럼 한 행위가 정당하다고 주장을 하고 있으나, 흙으로 덮어 콘크리트 포장된 부분을 가리는 행위를 한 것 자체가 청구인이 바닥의 콘크리트가 존재하면 안된다는 것을 인지하고 있었다는 증명이 되는 것으로 공무원의 눈을 속여 부정한 방법으로 허가를 받은 행위는 어떠한 변명으로도 정당화될 수 없기에 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 바닥이 흙으로 덮여 있었으나, 옆 주택 필지와 바닥 콘크리트가 연결되어 있어, 누가 보아도 바닥에 콘크리트가 있다고 생각할 수 있는 상태라는 주장에 대하여,

청구인의 기존 주택부지에 포장되어 있는 콘크리트는 적법한 절차를 거쳐 허가를 받아 설치한 것이고 이 사건 토지에는 흙으로 덮여 있어 바닥을 파보지 않는 이상 밑에 콘크리트가 있다는 것을 판단하기는 어려웠고, 만일 그 사실을 알았다면 청구인이 신청한 건축신고는 정상적으로 처리되지 않았을 것이다.

3) 개발행위허가 후 다시 건축을 하였으나, 민원으로 인해 개발행위허가를 취소한다는 주장에 대하여,

청구인은 착공신고를 득하지 않고 공사 중에 있으며, 민원으로 인한 건축신고 취소가 아니라 건축법 제11조 제5항에 따라 건축신고 시 의제 처리되는 개발행위허가 및 산지전용허가를 부정한 방법으로 받았기 때문에 건축신고의 실체적 요건이 충족되지 못한 상태에서 하자가 있는 건축신고 수리가 이루어진 만큼 민원을 이유로 건축신고가 취소되었다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 결론

청구인은 이 사건 토지에 불법으로 포장되어 있는 콘크리트를 흙으로 덮어 원상복구가 된 것처럼 하여 부정한 방법으로 건축신고를 받았기에 이를 취소한 행정처분은 적법한 처분이고, 따라서 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다.

4. 관계 법령

가. 건축법 제11조, 제14조, 제21조, 제79조, 제86조

나. 국토계획법 제56조, 제133조, 제136조

다. 산지관리법 제14조, 제20조, 제49조

라. 행정절차법 제21조, 제22조

마. 행정절차법 시행령 제13조

5. 인정사실

가. 청구인은 2021. 11. 4. 피청구인에게 이 사건 토지에 창고시설을 건축(증축)하기 위하여 건축신고 신청을 하여 2021. 11. 23. 피청구인으로부터 이 사건 건축물에 대한 건축신고 수리(개발행위허가, 산지전용허가 의제 처리)를 받았다.

나. 피청구인은 2021. 12. 6. ‘건축신고(제2021-민원과-증축신고-83호, 2021. 11. 23.) 처리된 부지가 불법으로 훼손된(콘크리트 포장) 상태에서 흙으로 덮어 원상복구 된 것처럼 하여 건축신고가 처리되었다는 민원’이 접수되어 현장 확인을 하였고, 그 주요내용은 다음과 같다.

다. 피청구인은 2022. 1. 7. 피청구인에게 이 사건 처분을 다음과 같이 통지하였다.

라. 청구인은 2022. 3. 28. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계 법령을 살펴보면,

1) 건축법 제21조 제1항에서는 “제11조·제14조 또는 제20조 제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제79조 제1항에서는 “허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주 등’이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제86조의 규정에 의하면 허가권자는 제79조에 따라 허가나 승인을 취소하려면 청문을 실시하여야 한다.

2) 국토계획법 제133조 제1항에서는 “시장·군수는 ‘부정한 방법으로 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 자에게 이 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제136조의 규정에 의하면 시장·군수는 제133조 제1항에 따라 개발행위허가의 취소처분을 하려면 청문을 하여야 한다.

3) 산지관리법 제20조 제1항에서는 “산림청장 등은 제14조에 따른 산지전용허가를 받은 자가 ‘제1호 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 신고를 한 경우’에 해당하는 경우에는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 허가를 취소하거나 목적사업의 중지, 시설물의 철거, 산지로의 복구, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하거나 목적사업의 중지 등을 명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제49조의 규정에 의하면 산림청장 등은 ‘제20조에 따라 산지전용허가를 취소하는 경우’에는 청문을 하여야 한다.

4) 한편, 행정절차법 제21조 제1항에서는 “행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제22조 제1항에서는 “행정청이 처분을 할 때 ‘다른 법령 등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우’에는 청문을 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 “행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로, 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 행정절차법 제21조 제1항 및 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, ‘해당 처분의 성질상 의견 청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전 통지나 의견 청취를 하지 아니할 수 있는바, 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전 통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전 통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조).

또한, 행정절차법 제22조 제1항 제1호는, 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우 청문을 실시한다고 규정하고 있는데, 이러한 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고, 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있다. 그러므로 행정청이 특히 침해적 행정처분을 할 때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있다면, 행정절차법 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 반드시 청문을 실시하여야 하며, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로써 취소사유에 해당한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 참조).

2) 인정사실에 의하면, 청구인은 2021. 11. 23. 피청구인으로부터 이 사건 건축물에 대한 건축신고 수리(개발행위허가, 산지전용허가 의제 처리)를 받았고, 피청구인은 2022. 1. 7. 청구인에게 건축법 제79조 제1항의 규정에 따라 이 사건 처분을 한 사실을 확인할 수 있는데, 직권으로 살펴보았을 때 청구인에게 처분의 사전 통지를 하거나 의견 청취 절차를 거쳤다고 인정할만한 사정이 발견되지 않는다.

3) 위와 같은 법리 및 관계 법령에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 처분은 수익적 행정처분인 이 사건 건축신고(개발행위허가, 산지전용허가)를 취소한 것으로써 침해적 행정처분에 해당하고, 건축법 등 관계 법령상 필요적으로 청문을 실시하도록 규정되어 있으며, 이 사건 처분의 경우 당해 처분의 성질상 의견 청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등 행정절차법 제21조 제4항의 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피청구인으로서는 이 사건 처분을 함에 있어서 그 상대방인 청구인에게 행정절차법 소정의 사전 통지를 하여 의견 청취 절차를 거쳤어야 한다.

4) 따라서, 행정절차법 소정의 절차를 흠결한 피청구인의 이 사건 처분은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축신고 취소처분 취소 심판청구사건