문화재위원이 참가한 현지조사를 거쳐 자체허가 통보를 하였다면, 이후 다른 사유 등을 들어 불허가 처분하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다고 본 사례

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경남행심 제2021-486호

건축 불허가처분 취소 심판청구사건

​A​ 

​B​ 

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항, 제58조 제1항 제3호

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항[별표 1의2]

다. 문화재보호법 제4조 제3항, 제13조 제2항

라. 문화재보호법 시행령 제7조의2 제2항

피청구인이 2021. 11. 23. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다.

피청구인이 2021. 11. 23. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2021-486)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○군수

다. 청구내용

청구인은 2021. 8. 4. 피청구인에게 ○○면 ○○리 **번지 외 1필지(이하‘이 사건 신청지’라 한다)에 동식물관련시설(우사) 용도로 건축허가(신축) 신청을 하였으나, 2021. 11. 23. 피청구인으로부터 인근에 위치한 경상남도기념물 제**호인 ○○○○동굴과의 환경 및 경관 부조화를 이유로 건축 불허가 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 선대로부터 대대로 ○○군 ○○면에 거주하며 부모로부터 물려받은 토지에 논농사를 지어 오다 노후를 대비하고자 이 사건 신청지인 조카 소유의 토지를 임차하여 한우를 기르는 영농계획을 세우고, 2021. 8. 4. 피청구인에게 건축허가 신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다）을 하였다.

2) 이후 청구인은 2021. 8. 7. 피청구인에게 인근에 위치한 경상남도기념물 제**호 ○○○○동굴과 관련하여 ‘역사문화환경 보존지역의 문화재보존 영향여부 검토 신청서’를, 2021. 9. 14. ‘도 지정문화재 현상변경 허가 신청서’를 각각 제출하였고, 2021. 10. 14. 경상남도 문화재위원 3명과 도 및 군 문화재 담당자, 청구인 등이 참석하여 현상변경 허가를 위한 현지조사를 실시하였다.

3) 2021. 10. 15. 청구외 경상남도는 이 사건 신청지에 대한 문화재 주변 현상변경 조건부 허가를 피청구인에게 통지하였고, 피청구인은 조건부 허가 검토의견에 따라 청구인에게 ① 사업계획구역 경계측량 실시 도면 ② 사업계획구역 배수관계 도면 ③ 차폐시설(완충녹지조성) 계획 도면 © 가설울타리 설치 상세도 등의 제출을 요구하였으며, 청구인은 2021. 10. 20. 보완서류를 작성하여 제출하였다. 이어 2021. 11. 4. 피청구인은 문화재 주변 현상변경 신청에 대한 자체 허가 결과를 청구인에게 통지하였다.

4) 이렇듯 청구인은 2021. 8. 4. 이 사건 건축허가 신청서를 접수한 이래 3개월여 간 피청구인이 요구하거나 또는 보완을 요청하는 사항에 대하여 시간과 경비를 들여가며 최대한 신속하고 완벽하게 추가 서류와 도면 등을 작성, 제출하여 경상남도로부터 문화재 주변 현상변경 허가를 받았음에도 불구하고, 2021. 11. 23. 피청구인은 ○○○○동굴과의 환경 및 경관 부조화를 이유로 건축 불허가 처분을 통지하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) ○○○○동굴 관리실태 관련

이 사건 신청지 서쪽 ○○산 5부 능선 계곡에 위치한 ○○○○동굴은 19**. **. **. 경상남도기념물 제**호로 지정이 되었으나, ○○산 초입의 동굴 안내판에서 20m 지점의 분묘가 있는 곳까지만 겨우 오솔길의 흔적이 있고 더 이상 동굴로 가는 탐방로가 없는 등 **년 전에 명목상 경상남도기념물로 지정 되어 있을 뿐 전혀 유지보수나 관리를 하지 아니하고 무관심하게 방치된 동굴에 불과할 뿐이며, 현지 주민이나 외지인들이 동굴 답사나 탐방을 하러 오는 사례가 전무한 실정이다.

아울러 이 사건 신청지에 대한 경상남도의 문화재 주변 현상변경 조건부 허가 내용에서 청구인이 보완해야할 사항 외에, ‘기념물로 접근할 수 있는 안전 통로를 정비할 것’을 명시하고 있는 점을 보았을 때 피청구인은 아직까지 동굴로 접근할 수 있는 안전한 탐방로 하나도 제대로 개설하지 않고 형식적으로 관리하고 있음이 명백하다.

2) 신뢰보호 원칙 위반

앞에서 살펴본 바와 같이 청구인은 이 사건 건축허가 신청에 있어서, 문화재 보호 절차에 따라 현장조사를 받고 경상남도로부터 조건부 허가, 보완서류 제출, 피청구인으로부터 현상변경 자체 허가 통지를 받았음에도 피청구인이 문화재 보호를 이유로 건축 불허가 처분 통지를 한 것은 행정법상 신뢰보호의 원칙을 중대하고도 명백하게 위반한 것이라 볼 것이고 청구인으로서는 이를 수긍하거나 도저히 받아들일 수가 없다.

다. 결론

피청구인의 이 사건 처분은 경상남도의 문화재 주변 현상변경 허가사항을 배척하고, 청구인에게 문화재 주변 현상변경 허가를 한 선행조치에 반하는 신뢰보호의 원칙을 중대하고도 명백히 위반한 것이라 볼 것이고, 또한 재량권의 한계를 일탈·남용한 위법·부당한 처분이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. ○○○○동굴 유지·관리에 대하여

1) 이 사건 신청지 인근에 있는 ○○○○동굴은 19**. **. **. 경상남도기념물로 지정되었으며, 총길이 약 ***m, 최대 폭 **m, 최대높이 약 **m의 동굴로, ○○동굴로는 ○○○○동굴이 유일하여 매우 희귀하고 자연사 연구에 귀중한 자료가 될 수 있다.

2) 또한, ○○○○동굴은 경상남도에서 운영하는 문화재관리재단의 도지정문화재 돌봄사업 관리대상에 포함되어 있으며, 피청구인의 문화재 소관부서인 문화예술과에서는 주변 탐방로 정비를 위해 풀베기사업을 시행하는 등 지속적으로 주변정비를 하고 있어 ○○○○동굴을 관리하지 않는다는 청구인의 주장은 일방적이고 근거 없는 주장이다.

3) 한편, 피청구인은 「○○군 동부권역 관광자원 기초조사 및 활성화용역」을 통해 창조적인 ○○관광 계획을 수립하고, 상대적으로 취약한 ○○ 동부지역의 자원(○○○○동굴 및 ○○○○○ 등)을 적극 활용한 균형 잡힌 관광산업발전을 도모하는 관련 사업들을 추진 중에 있다.

나. 문화재검토 후 조건부허가를 득하였음에도 건축불허가 처분한 것에 대하여

1) 청구인이 신청한 복합민원 신청의 경우 각각의 관련법에 따라 인허가여부를 판단하여야 하며, 문화재보호법에 의거 문화재 주변 현상변경 허가를 조건부로 득하였다 하더라도, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조, 동법 시행령 제56조, 시행령 별표 1의2에 따라 행정청의 재량으로 이 사건 신청지 인근의 역사적·문화적·향토적 가치를 판단하여 허가 여부를 결정할 수 있다 할 것이다.

2) 문화재는 국가적·민족적·세계적 유산으로서 역사적·예술적·경관적 가치가 크고, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에, 피청구인은 문화재보호구역 내 도지정 문화재와 주변 환경을 보호하여야 할 의무가 있다. 따라서 문화재의 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치와 원형의 보존이라는 목표를 추구하기 위하여 피청구인이 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적 판단은 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중할 필요가 있다.

다. 재량권의 일탈·남용 여부

1) 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

2) 따라서, 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가인 이 사건 신청은 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖고 있으므로, 피청구인의 이 사건의 처분은 재량행위에 해당하며, 그에 대한 사법심사는 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하여야 할 것이며, 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 피청구인의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평성이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다.

라. 결론

문화재보호구역으로 지정되어 있는 이 사건 신청지는 환경오염의 발생 우려와 문화재를 보호해야 할 가치가 있으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 재량권의 일탈·남용에 해당하지 않는 적법한 처분이며 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 마땅하다.

4. 관계법령

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항, 제58조 제1항 제3호

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항[별표 1의2]

다. 문화재보호법 제4조 제3항, 제13조 제2항

라. 문화재보호법 시행령 제7조의2 제2항

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 아래와 같다.

나. 청구인은 2021. 8. 4. 이 사건 신청지에 이 사건 시설을 건축하기 위하여 아래와 같이 이 사건 신청을 하였다.

다. 피청구인은 청구인의 이 사건 신청에 따라 관련부서에 협의 요청을 하였고 회신된 주요 협의내용은 다음과 같다.

라. 청구인은 2021. 8. 7. 역사문화환경 보존지역의 문화재보존 영향여부 검토 신청서를, 2021. 9. 14. 도 지정문화재 현상변경 허가 신청서를 각각 피청구인에게 제출하였다.

마. 2021. 10. 14. 경상남도 문화재위원 3명과 도 및 군 문화재 담당자, 청구인 등이 참석하여 현상변경 허가를 위한 현지조사를 실시하였다.

바. 2021. 10. 15. 경상남도는 이 사건 신청지에 대한 문화재 주변 현상변경 조건부 허가를 피청구인에게 통지하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.

사. 청구인은 2021. 10. 20. 조건부 허가 의견에 따라 ① 사업계획구역 경계측량 실시 도면 ② 사업계획구역 배수관계 도면 ③ 차폐시설(완충녹지조성) 계획 도면 © 가설울타리 설치 상세도 등 보완서류를 청구인에게 제출하였다.

아. 피청구인은 2021. 11. 4. 문화재 주변 현상변경 신청에 따른 자체 허가 결과를 청구인에게 통지하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.

자. 피청구인은 2021. 11. 18. 군계획위원회를 개최하여 이 사건 신청에 대해 부결 심의하였고, 2021. 11. 23. ○○○○동굴과의 환경 및 경관 부조화를 이유로 청구인에게 건축 불허가 처분을 통지하였다.

차. 청구인은 2021. 12. 15. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

카. 경상남도행정심판위원회는 2022. 2. 9. 이 사건 신청지에 대한 현장 확인을 실시하여 청구인과 피청구인의 의견을 청취하고, 피청구인이 설치한 ○○동굴과의 거리(***m)가 표시된 표지판, 입구 주차장, 동굴의 위치와 관리상태, 주변 경관 등을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 ‘개발행위’라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 별표 1의2에는 개발행위허가기준 중 공통기준으로 ‘역사적·문화적·향토적 가치, 국방상 목적 등에 따른 원형보전의 필요가 없을 것’을 규정하고 있다.

2) 문화재보호법 제13조 제2항에서는 ‘건설공사의 인가ㆍ허가 등을 담당하는 행정기관은 지정문화재의 외곽경계의 외부 지역에서 시행하려는 건설공사로서 시ㆍ도지사가 정한 역사문화환경 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관하여는 그 공사에 관한 인가ㆍ허가 등을 하기 전에 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하여야 한다. 이 경우 해당 행정기관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 전문가의 의견을 들어야 한다,’고 규정하고,

3) 같은 법 시행령 제7조의2 제2항에서는 ‘인허가 행정기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 전문가 3명 이상(제1호 또는 제2호에 해당하는 사람을 1명 이상 포함하여야 하며, 제4호에 해당하는 사람은 1명을 초과해서는 아니 된다)의 의견을 들어야 한다고 규정하고 각 호에서 1. 문화재위원회의 위원 또는 전문위원, 2. 시ㆍ도문화재위원회의 위원 또는 전문위원, 3. 문화재 관련 학과의 조교수 이상인 교원, 4. 문화재 업무를 담당하는 학예연구관, 학예연구사 또는 나군 이상의 전문경력관을 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 불허가 사유에 관해 살펴보면

1) 인정사실에 의하면 피청구인은 청구인의 건축허가 및 개발행위허가 신청(21.8.4.)에 대해 관련부서 협의를 실시하였고, 이 사건 신청지가 문화재보호법 제13조에 따른 역사문화환경 보존지역의 문화재 영향여부 검토대상이라는 관련부서의 의견에 따라 청구인으로부터 도지정문화재 현상변경 허가 신청서를 제출(21.9.14.)받은 후, 경상남도 문화재위원이 참가한 현지조사(21.10.14.)를 실시하였다.

2) 현지조사에 따른 문화재위원의 심의결과 완충녹지 필요 등 조건을 부여한 ‘조건부허가’를 피청구인에게 통지하였고, 피청구인은 이에 따라 청구인으로부터 사업계획구역 경계측량 실시 도면 등 보완서류를 제출받은 후, ‘보완 도서와 같이 시행해도 무방함’이라는 의견과 함께 문화재 주변 현상변경 신청에 대해 ‘자체허가’함을 청구인에게 통보(21.11.4.)하였으나, 이후 피청구인은 군계획위원회 심의를 거쳐 ‘○○동굴의 보전 가치와 동굴 주변의 환경 및 경관 부조화’를 이유로 청구인에게 건축 불허가 처분을 최종 통지(21.11.23.)하였다.

3) 이상에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 신청에 대한 허가 여부는 이 사건 건축이 경상남도기념물인 ○○○○동굴에 어떤 영향을 미칠 것인가가 핵심 쟁점이며, 관련부서 협의를 통해서도 달리 신청을 거부할 만한 이유는 없어 보인다. 그렇다면 문화재보호법 제13조와 같은 법 시행령 제7조의2에 따른 전문가의 검토가 판단의 가장 핵심요소일 수밖에 없고 피청구인 또한 이의 필요성을 충분히 인식하였기에 문화재 위원이 참가하는 현지조사를 실시하였으며, 그 결과에 따라 청구인으로부터 보완서류를 제출받은 후, ‘보완도서와 같이 시행해도 무방함’이라는 검토의견과 함께 문화재 주변 현상변경 신청에 대해 ‘자체허가’한다는 내용을 청구인에게 통보하였다.

4) 그럼에도 불구하고 피청구인은 군계획위원회 심의를 거쳐 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조의 개발행위허가기준 중 공통기준인 ‘역사적·문화적·향토적 가치, 국방상 목적 등에 따른 원형보전의 필요가 없을 것’을 이유로 다시 불허가 처분을 하였는데, 군계획위원회의 심의에서 다른 불허가 사유가 발견되어 이를 근거로 불허가 처분을 하는 것은 별론으로 하더라도, 문화재 위원이 직접 참가한 현지조사 결과가 있음에도 이에 반하는 처분을 한 것은 문화재보호법에 따른 전문가 현지조사를 배척하는 결과에 다름 아니며, 군계획위원회 심의가 문화재 위원의 현지조사보다 더 객관적인 판단을 하였다고 보기는 더욱 어렵다.

5) 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가가 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 행정청의 재량행위에 속하는 영역이기는 하나, 피청구인으로서는 문화재 전문가가 참여한 현지조사를 실시하고 그 결과에 따라 ‘자체허가’통보를 한 이상, 이는 청구인은 물론 피청구인 자신을 기속함에도 불구하고 동일한 사유를 들어 다시 이에 반하는 건축 불허가 처분을 한 것은 그 재량의 범위를 현저히 벗어난 것으로 볼 수밖에 없다.

6) 또 피청구인은 ○○○○동굴 관리를 위해 입구 표지판 설치, 진입로 계단 설치, 주변지역 제초작업 등을 실시하였으나 방문객은 극히 미미한 수준인 것으로 보이며, ○○군 동부권역 관광자원 기초조사 및 활성화용역을 실시중이라고 하나, 이 또한 구체화된 계획으로 보기는 어렵다.

7) ○○○○동굴은 해발 약 ***m의 고지대에 위치하고 있으며, 그 문화재적 가치에 대한 판단은 별론으로 하더라도, 동굴과 약 ***m 거리, 그것도 수직면으로 훨씬 아래에 위치한 이 사건 신청지의 건축이 동굴에 큰 영향을 미치기는 어려울 것으로 보이며, 만약 그러한 영향이 우려되었다면 문화재 위원들 역시 이를 허가하지 않았을 것이다.

다. 이상을 종합하면 피청구인의 이 사건 불허가 처분은 현저히 합리성을 결여하였다고 볼 수밖에 없고, 이를 지적한 청구인의 주장은 이유 있다.

라. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건