청구인은 공인중개사로, 중개사무소의 개설등록 당시 개설등록기준에 미달하게 된 사실이 적발되어 피청구인으로부터 업무정지 6개월 처분을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건으로, 처분사유는 인정되나 피청구인은 업무정지기간의 산정에 있어 관계규정에 따른 감경사유 존부에 대한 면밀한 검토가 없었기에 피청구인으로서는 감경사유 존부 판단 등을 통하여 그 위법성을 제거하지 아니하는 이상, 이 사건 처분은 재량권을 일탈‧남용하여 위법하다 할 것임.

​​ 

경남행심 제2021-458호

업무정지(공인중개사법 위반)처분 취소 심판청구사건

​A 

B 

가. 공인중개사법 제9조, 제38조, 제39조

나. 공인중개사법 시행령 제13조

다. 공인중개사법 시행규칙 제25조 [별표 4]

피청구인이 2021. 11. 15. 청구인에게 한 영업정지 6개월 처분을 취소한다.

주문과 같다.

이 유(2021-458)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2020. 12. 15. ◎◎시 ◆◆면 △△△△로 1336, 1층에 ‘◎◎◎부동산중개사무소(이하 ’이 사건 업소‘라 한다)’라는 명칭으로 중개사무소 개설등록을 한 후 2021. 8. 2. ◎◎시 ◆◆면 △△△로 1202, 1층으로 사무소를 이전하여 이 사건 업소를 운영하는 공인중개사로, 이 사건 업소의 개설등록 당시 중개사무소의 개설등록기준에 미달하게 된 사실이 피청구인에게 적발되어, 2021. 11. 15. 피청구인으로부터 업무정지 6개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2020. 12.경 청구외 C로부터 중개사무실을 인수하기로 하고 청구외 C의 직원인 청구외 D로부터 ◎◎시 ◆◆면 △△△△로 1336, 1층 사무실(이하 ‘이 사건 사무실’이라 한다)에 대한 임대차계약을 승계하기로 하였다. 이에 청구인은 위 청구외 D로부터 위 사무실에 대한 임대인의 날인이 된 임대차계약서를 받고 임차인 란에 기재하여 정상적으로 임대차계약이 체결된 것으로 믿고 개설등록을 하였다. 그런데, 이 사건 사무실의 임차인은 청구외 C가 아닌 청구외 E이었고, 위 청구외 D와 이전 계약자인 청구외 E 사이에 임대차 권한에 대한 다툼이 발생하면서 위 청구외 D가 임대차계약을 위조한 사실이 밝혀졌다.

2) 피청구인은 위와 같은 경위는 고려하지 않은 채 2021. 11. 15. 청구인이 확보하지 않은 사무실을 개설등록 하였다는 이유로 공인중개사법 제9조 제3항, 제38조 제2항 제1호, 제39조 제1항 제11호에 의하여 청구인에게 2021. 11. 29. ~ 2022. 5. 28. 6개월 동안 업무정지한다는 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 부당성

1) 청구인이 이 사건 사무실을 인수하게 된 경위에 관하여,

가) 청구인은 이 사건 사무실을 공인중개사인 청구외 C가 운영하는 것으로 알고 있었다. 당시 청구외 C는 고령의 나이로 인해 사무실에 거의 출근하지 않은 채 직원인 청구외 D가 실무적인 일을 담당하고 있었고 청구인은 위 청구외 D를 통해 청구외 C가 운영하는 이 사건 사무실을 인수하기로 하였는데, 모든 집기와 직원을 인수하는 조건이었다.

나) 이에 따라 청구인은 2020. 12.경부터 이 사건 사무실에 들어와 사무실 인수를 시작하였고, 2020. 12. 1. 청구외 D가 들고 온 임대차계약서의 임차인 란에 인적사항을 기재하고 사무실 임대차계약도 승계하게 되었다. 청구인은 고령인 청구외 C 대신에 청구외 D가 실무적인 일을 전담하면서 사무실을 관리하고 있었고 임대인하고도 소통하고 있었기에 당연히 임대인의 승낙을 얻어 임대차계약서를 작성해서 가져 온 것으로 믿었고, 이에 임차인 란에 청구인의 인적사항을 기재해 넣었다.

다) 이처럼 청구인은 이 사건 사무실을 정상적으로 인수하였다고 생각하고 중개업을 하고 있었는데, 2021. 4.경 갑자기 청구외 E가 나타나 이 사건 사무실의 임차인은 자신이라고 주장하였다. 청구외 E 또한 공인중개사인데, 이미 다른 지역에서 사무소를 열고 있었다. 공인중개사는 이중 사무실을 등록할 수 없다는 것을 청구인은 알고 있었기에 임대차계약서가 위조되었다는 청구외 E의 말을 믿지 않았다. 하지만 청구외 E는 끝까지 자신이 임차인이라 주장하며 청구인의 중개업을 방해하였고 끝내 청구인과 청구외 D를 사문서 위조 혐의로 고소하였고, ◎◎시청에 신고하였다.

2) 개설등록 당시 사무실 임대차계약서를 허위로 할 의사는 없었다.

가) 청구인은 공인중개사로서 이 사건 사무실에 임대차계약을 하면서 당연히 중개사무소로 공간을 확보하려는 의사만 있었지 임대차계약서를 허위로 할 의사는 전혀 없었다.

나) 앞선 사건 경위에서 살핀 바와 같이 청구인은 2020. 12.경 청구외 C로부터 중개사무실의 집기와 직원 등 일체를 인수하기로 하면서 기존에 실무를 담당하는 청구외 D가 사용하고 있던 이 사건 사무실에 들어가게 된 것으로 위 청구외 D가 제시한 임대차계약서가 위조된 것인 줄 모르고 계약을 체결한 후 임차인의 지위에서 월세, 전기세 등을 부담해왔다.

다) 청구인은 청구외 E의 고소로 진행된 수사과정에서 비로소 청구외 D가 임대차계약서를 위조했다는 사실을 알게 되었는데, 이 부분에 대해 청구인은 가담한 바가 없고 진실한 계약서로 믿고 임차인으로서 의무를 이행해왔던 점이 인정되어 무혐의처분을 받았다. 즉, 불기소 이유서에 의하더라도 청구인은 청구외 D가 임대인으로부터 도장을 받아왔다며 청구인에게 임대차계약서를 제시하였고, 이전부터 청구외 D가 중개사무소를 사용해 왔으며 청구외 E와 청구외 D 사이의 임대권한 다툼이 있었을 뿐 청구인은 직접 관여되지 않았고 최근에 이 사건 사무실을 사용하면서 월세, 전기료 등이 지급된 사정 등을 고려할 때 위조사실을 청구인으로서는 알지 못했다는 것이다.

3) 이 사건 처분의 근거규정에 관하여,

가) 공인중개사법 제9조에 따르면 중개업을 영위하려는 자는 시장, 군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제1호에 따르면 중개사무소 개설등록기준의 하나로 공인중개사가 중개사무소를 개설하고자 하는 경우 건축물대장에 기재된 건물에 중개사무소를 확보하도록 규정하고 있다

나) 공인중개사법 시행령 제13조 제1항 제1호 나목에 따른 중개사무소의 개설등록기준은 무분별한 중개사무소 난립을 방지하고 투명하고 공정한 부동산 거래질서를 확립하려는 취지로 건축물대장에 기재된 건물에 중개사무소를 확보할 것을 요구하고 있다.

다) 피청구인은 청구인이 공인중개사법 제9조 제3항을 위반하였다는 전제에서 같은 법 제38조 제2항 제1호, 제39조 제1항 제11호, 같은 법 시행규칙 제25조에 근거하여 2021. 11. 29. ~ 2022. 5. 28. 6개월간 업무정지처분을 한 것이다.

4) 이 사건 처분은 위법·부당하다.

가) 피청구인은 청구인이 공인중개사법 제9조 제3항을 위반하였다고 판단하였으나 이는 부당하다.

나) 앞서 살핀 바와 같이, 청구인은 청구외 D가 제시한 임대차계약서가 위조된 것인 줄 모른 채 정상적인 임대차계약을 하였던 것으로 처음부터 공인중개사법 제9조 제3항의 위반에 대한 고의가 없었다. 즉, 청구인은 공인중개사법 제9조 제3항을 위반하려는 어떠한 고의도 없었고 이는 수사과정에서도 확인되었다.

다) 나아가, 청구인은 이 사건 사무실의 임대차계약서가 위조된 사실을 인지하고 곧바로 ◎◎시 ◆◆면 △△△로 1202, 1층 사무실로 이전하기도 하였던 바, 무분별한 중개사무소 난립을 방지하고 투명하고 공정한 부동산 거래를 위한다는 공인중개사법 제9조의 취지를 고려해도 청구인에게 공인중개사법 제9조의 위반책임을 물을 수는 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 만연히 청구인이 공인중개사법을 위반했다고 판단한 것이다. 이와 같은 피청구인의 판단은 잘못된 것으로, 공인중개사법 제9조 제3항의 위반을 전제한 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 것입니다.

다. 결어

청구인은 공인중개사로서 관련법을 위반하려는 고의는 전혀 없었고 추후 계약서 위조사실을 인지하고서는 바로 다른 사무실을 계약하여 이전하기도 하였다. 코로나19로 어려운 상황에서 ◎◎에서 사무실을 등록하고 안정적으로 자리를 잡아가고 있었는데, 이 사건 처분으로 인해 공인중개업 자체가 고사될 위기에 이르게 되었다. 청구인은 법 위반의 고의가 없음에도 사실상 폐업을 권고하는 것과 같은 영업정지처분을 받게 되어 행정심판청구에 이른 것으로 이 사건 청구를 인용하여 주시길 간곡히 바란다.

라. 보충서면

1) 피청구인의 주장 요지

가) 피청구인은 “행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.”라는 대법원 판시(대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결 참조)에 근거하여 청구인이 확보하지 않은 사무실을 개설·등록하였음이 명백한 이상 위반사실을 몰랐다고 하더라도 위법성이 없어지는 것은 아니므로, 이 사건 영업정지처분은 적법·타당하다고 주장한다.

나) 또한, 피청구인은 이 사건 계약 시 계약서의 진위를 한 번도 확인해보지 않는 등 청구인이 공인중개사임에도 이 사건 계약에 관련된 사항을 확인하지 않았고 월세 등과 같은 사항을 임대인과 소통하였으면 충분히 알 수 있었으며 계약서를 위조한 청구외 D를 중개보조원으로 지금까지 고용하고 있고 허위계약사실에 대해 청구인이 청구외 D를 고소한 사실이 없다는 등을 고려할 때, 위조사실을 모를 수 없는 상황이며 공인중개사로서 또한 부동산 임대차의 임차인으로서 준수해야 할 의무 해태가 있어서 정당한 사유도 인정할 수 없으며 청구인의 주장은 신빙성이 떨어진다는 것이다.

2) 이 사건은 피청구인이 제시한 판례와 사실관계가 다른 사안이다.

가) 피청구인이 근거로 삼은 대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결은, 대부업법에 따라 대부업 등록을 한 법인의 직원이 채권 추심과 관련하여 채무자의 관계인을 협박하여 채권추심법 위반을 저지른 것을 이유로 대부업 법인에 대하여 영업정지처분을 내린 사안이다.

위 판결은 대부업 법인에 소속된 직원이 행한 위법행위를 두고 법인에 게 영업정지처분을 할 수 있는지가 쟁점이었는데, 대법원은 “원고(대부업 법인)는 자신의 직원이 채권추심과 관련하여 채무자 또는 관계인을 협박하는 것을 방지하지 못하였으므로 법령상 책임자로서 영업정지처분의 부과대상이 되고 특별한 사정이 없는 한 원고에게 고의나 과실이 없다 해도 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시한 것이다. 즉, 위 사안은 법인이 사용자의 지위에서 직원의 위법행위를 방지하지 못하였음을 이유로 법령상 책임자로서 불이익한 행정처분의 부과대상이라 본 것이다.

나) 하지만, 이 사건의 경우 위 사안과 사실관계가 다르다. 이 사건 임대차계약을 체결할 당시인 2020. 12. 1.경 청구인은 위조행위를 저지른 청구외 D를 청구외 C의 직원으로 알고 있었고 계약 후인 2021. 3.경 청구외 D와 E 사이에 분쟁이 발생하고서야 실제로는 또 다른 공인중개사인 청구외 E의 직원이었음을 알게 되었던 바, 청구인이 청구외 D를 직원으로서 사용하면서 발생한 위조행위가 아니다. 따라서 이 사건에서는, 직원의 위법행위에 대해 법령상 책임자로서 영업정지처분의 부과대상이 되느냐는 쟁점이 되지 않으며 판례의 사안과 전혀 사실관계가 다르다.

결국, 청구인이 이 사건 임대차계약을 체결할 당시에 계약서 위조행위를 알았거나 방조했거나 지시했는지 여부가 쟁점이라 할 것인데, 이 부분에 대하여 이미 수사가 이루어졌고 그 결과 청구인은 무혐의처분을 받았다. 즉, 피청구인이 영업정지처분의 근거로 삼은 확보하지 않은 사무실을 개설·등록하였다는 점에 대해서는 청구인에게 무혐의로 사건이 종결되었던 바, 청구외 D의 위조행위에 일체의 가담이 없었음이 확인되었다.

다) 영업정지처분의 근거가 된 공인중개사법 제9조, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제1호 나목에 따른 중개사무소의 개설등록기준은 무분별한 중개사무소 난립을 방지하고 투명하고 공정한 부동산 거래질서를 확립하려는 취지인데, 청구인은 사문서 위조로 수사를 받으면서 비로소 청구외 D의 위조사실을 인지하고 위법상태를 없애기 위해 바로 사무실을 옮겨서 2021. 6. 10. ◎◎시 ◆◆면 △△△로 1202, 1동 1호로 이전하기도 하였는바, 이러한 청구인의 일련의 행위를 고려하면 입법취지에 반하는 행위가 있었다고 보기도 어렵다.

라) 그럼에도 불구하고, 피청구인은 “확보하지 않은 사무실로 개설등록을 했다.”라는 결과 하나만 가지고 침익적 행정행위에 속하는 영업정지 6개월의 처

분을 하였는바, 이는 명백히 부당·위법한 처분이라 할 것이다.

3) 청구인은 청구외 D의 위조사실을 알지 못하였고 공인중개사로서, 임차인으로서 의무 해태가 있지도 않았다.

가) 앞서 밝힌 바와 같이 청구인은 이 사건 임대차계약을 체결할 당시인 2020. 12.경에 실무를 담당하고 있던 중개보조인인 청구외 D를 통해 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 이 사건 임대차계약을 체결한 건물의 소유주는 청구외 F인데 원래 부친인 청구외 G가 1975. 10. 1. 매입한 토지 위에 건물을 지어서 2007. 3. 12. 보존등기를 경료 한 이후 해당 건물 1충은 타인에게 세를 주고 2층에 청구외 F의 부모가 살고 있다.

(1) 이에 이전부터 1층 건물의 월세는 청구외 F의 모친인 청구외 H에게 입금하여 왔고 이 사건 임대차계약상에도 월세를 모친인 청구외 H의 계좌로 입금하는 것으로 되어 있다(임대차계약서 참조-특약사항에 차임입금계좌 H 농협 000000-00-000000이라고 기재되어 있다). 청구인은 이와 같은 계약내용에 따라 청구외 F의 모친에게 월세를 입금 해 왔고 2층에 거주하고 있는 청구외 H에게 임차인으로서 인사도 하며 수시로 왕래하고 지냈다.

(2) 심지어 청구인은 청구외 H가 가꾸는 텃밭에서 작물도 나누어 먹으며 지냈는데 아들이 직장생활을 해서 왔다갔다 못해서 자신이 임대관리를 한다는 말도 직접 들었고 부동산 사무실 간판이 바뀌는 것을 청구외 H가 직접 보기도 하였으며 월세를 지급하는 동안 단 한 번도 이의나 항의를 받지도 못하였다. 이에 청구인으로서는 이 사건 임대차계약이 위조 등 문제가 있다는 것을 알 수가 없었다.

나) 청구외 D의 이 사건 임대차계약서 위조사실은 또 다른 공인중개사인 청구외 E의 고소로 인해 밝혀진 것인데, 청구인은 2021. 3.경에 청구외 D가 청구외 C가 아닌 위 청구외 E의 중개보조인이었고 청구외 D와 E 사이에 중개사무소의 임차권한에 대한 다툼이 있다는 사실을 알게 되었다.

다) 청구외 D는 청구외 E의 중개보조인으로 일하면서 토지 투자를 함께하기도 하였는데, 투자한 곳이 여러 곳이었고 수익금 정산과 관련하여 다툼이 발생하면서 헤어졌다. 그 과정에서 청구외 D와 E는 공증증서를 작성하면서 이 사건 중개사무실인 '◎◎◎부동산'의 권한을 청구외 D에게 넘기기로 하였다. 즉, 공증증서를 통해 청구외 D는 토지권리를 포기하고 청구외 E는 ‘◎◎◎부동산(이 사건 중개사무소이다)’과 ‘◎◎◎조개구이’를 포기하기로 한 것이다. 이와 같은 인증은 2020. 9. 29. 있었던 것으로, 청구인이 이 사건 임대차계약을 체결한 2020. 12. 1.보다 2달 전에 있었던 일로 청구인이 관여한 바가 없기에 당연히 이 사건 임대차계약을 체결할 당시에도 아는 바가 전혀 없었다.

라) 다만, 청구외 D는 위와 같은 인증서로 인해 이 사건 공인중개사 사무실에 대한 권한이 자신에게 있다고 여기고 청구인에게 세부사정을 설명하지 않은 채 청구외 C가 있는 사무실인데, 고령의 나이로 그만두게 생겼다며 인수제의를 했던 것이다(추측컨대, E는 공인중개사로서 이미 다른 곳에 중개사무소를 하고 있었기에 이중 사무실 등록이 되는 문제를 피하기 위해 고령의 중개사인 C의 명의만 사용한 것으로 보여 진다).

마) 청구인은 무슨 이유인지 구체적인 사정은 모르나, 2021. 3.경 청구외 D와 E 사이에 분쟁이 발생한 것으로 알고 있으며 그 과정에서 2021. 4.경 위 청구외 E로부터 중개사무소가 자신의 것이라며 나가라는 항의를 받았던 것이다. 이 무렵 청구인은 청구외 D로부터 이 사건 중개사무실의 권한은 자신에게 있다며 인증서를 통해 확인 받았으며 이에 청구외 E에게 이곳에서 영업 못할 이유가 없다며 따졌고 기존처럼 임차인으로서 월세와 전기료 등 관리비를 다 부담하였다. 이와 같은 사정이 수사과정에서도 그대로 확인되었고 그랬기에 청구인은 위조와 관련하여 청구외 E의 고소에도 불구하고 무혐의처분을 받은 것이다.

바) 피청구인은 청구인이 중개사로서 임대차계약서의 날인된 도장의 진위를 제대로 확인하지 않는 등 계약에 관련된 사항을 제대로 확인하지도 않았고 임대인과 소통하지도 않았으며 위조사실이 있는 청구외 D를 중개보조원으로 사용하고 있고 허위계약사실에 대해 청구외 D를 고소한 사정이 없다는 점을 들어 위조사실을 몰랐을 리 없고 정당한 사유도 없다고 주장하나, 사실관계를 제대로 살피지 않은 주장에 불과하다.

(1) 앞서 살핀 바와 같이 청구인은 임차인으로서 임대차계약서에 약정된 대로 청구외 F의 모친인 청구외 H에게 월세, 전기료 등을 꾸준히 지급해 왔으며 위 청구외 H와 수시로 왕래하며 아들의 직장생활로 인해 모친인 청구외 H가 해당 건물에 거주하며 관리하고 월세를 받는다는 말을 직접 들었고 간판을 바꾸어도 단 한 번도 이의를 받은 적도 없다. 더욱이 청구외 H는 청구인에게 2달치 월세가 밀렸다고 독촉하여 청구인이 2021. 3. 13. 밀린 월세를 입금하기도 하였는데, 이는 임대인의 모친인 청구외 H가 청구인을 임차인으로 알고 있었다는 반증이기도 하다.

(2) 여기에 더하여 청구외 D는 인증서를 근거로 이 사건 중개사무실에 대한 권한이 있다고 믿고 있었던 바, 청구외 D 본인조차도 위조에 대한 인식이 없었던 것으로 보인다. 청구외 D의 위조사실은 청구외 E의 고소로 인해 수사를 통해서 인정된 마당에 청구인이 별도로 고소, 고발할 것이 없으며 청구인으로서는 청구외 D를 중개보조인으로 활용하여 사무실 이전으로 인해 사업상 발생한 손실을 메우는 것이 더 낫다고 판단했기에 중개보조인으로서 고용관계를 유지하고 있는 것에 불과하다.

(3) 따라서, 정황상 청구외 D의 위조사실을 몰랐을 리가 없고 공인중개사나 임차인으로서 의무 해태가 원인으로 정당한 사유도 없다는 피청구인의 주장은 타당하지 않다.

4) 결론

가) 원칙적으로 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 될 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 13807 판결 참조).

나) 이 사건의 경우 청구외 D의 위조행위에 청구인이 어떤 형태로든 가담한 사실이 없었음은 이미 수사결과로 밝혀졌다. 나아가 청구인은 이 사건 임대차계약을 체결하면서 공인중개사로서 또는 임차인으로서 의무 해태를 했다고 볼만한 사정도 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 결과적으로 확보되지 않은 사무실에 개설·등록했다는 것을 이유로 영업정지 6개월이라는 처분을 하였다. 이와 같은 처분은 부동산중개업을 하는 청구인에게 침익적 처분에 해당될 수밖에 없어 근거법령 적용을 엄격하게 봐야 할 것임에도 불구하고 청구인에게 책임을 물을 수 없는 사유를 들어 영업정지 6개월의 처분을 하였는바, 위법·부당하다고 할 것이다.

다) 특히나, 청구인이 수사결과 청구외 D의 위조가 성립된다는 점을 인지한 이후 바로 다른 사무실을 구하여 위법상태를 해소하였고 부동산 투기나 거래 안정을 해할 목적으로 이 사건에 이른 것이 아님에도 불구하고 장기간 영업정지처분에 이른 것은 재량권을 일탈·남용하였다고 할 것인 바, 청구인의 청구를 인용하여 주시길 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2020. 12. 15. : 청구인, ◎◎◎부동산중개사무소 개설등록

(◎◎시 ◆◆면 △△△△로 1336, 1층)

2) 2021. 7. 21. : 민원인 신고

3) 2021. 8. 2. : 청구인, ◎◎◎부동산중개사무소 이전신고

(◎◎시 ◆◆면 △△△로 1202, 1층)

4) 2021. 8. 12. : 청구인, 문답서 제출

5) 2021. 9. 23. : 임대인, 문답서 제출

6) 2021. 10. 15. : 공인중개사법 위반에 따른 행정처분 사전 통지

7) 2021. 11. 3. : 청구인 의견서 제출

8) 2021. 11. 15. : 공인중개사법 위반에 따른 행정처분(업무정지) 통보

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 피청구인은 2021. 7. 21. 민원인의 신고로 ◎◎시 ◆◆면 △△△△로 1336, 1층에 위치한 ◎◎◎부동산중개사사무소가 위조된 임대차계약서로 개설등록 된 사실을 알게 되었으며, 임대인의 문답서를 통해 확인한 결과 실제 청구인과 임대인이 계약한 사실이 없음이 확인되었다.

2) 공인중개사법 제9조(중개사무소의 개설등록) 제2항은 “공인중개사(소속공인중개사는 제외한다) 또는 법인이 아닌 자는 중개사무소를 개설등록을 신청할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제13조(중개사무소 개설등록기준) 제1항에서는 공인중개사가 중개사무소를 개설하고자 하는 경우 ① 실무교육을 받았을 것, ② 건축물대장(건축법 제20조 제5항에 따른 가설건축물대장은 제외한다. 이하 같다)에 기재된 건물(준공검사, 준공인가, 사용승인, 사용검사 등을 받은 건물로서 건축물대장에 기재되기 전의 건물을 포함한다. 이하 같다)에 중개사무소를 확보(소유·전세·임대차 또는 사용대차 등의 방법에 의하여 사용권을 확보하여야 한다)할 것이라고 규정하고 있다.

3) 대법원 판례(대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결 참조)에 따르면, 대법원은 “행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.”라고 판결하였고,

4) 청구인은 확보하지 않은 사무실을 개설등록 하였음이 객관적으로 명백하고 이는 공인중개사법 제9조의 규정에 의한 등록기준에 미달하게 되어 같은 법 제38조에 따라 처분한 이 사건의 처분은 청구인이 그 행위사실을 몰랐다고 하여 그 위법성이 없어지거나 또 고의성이 없다고 하여 공정한 부동산 거래질서를 확립하는 공인중개사가 개설등록에 대한 책임의무가 사라지는 것이 아니므로 적법·타당하며 청구인의 주장은 이유가 없다.

5) 또한, 청구인은 공인중개사자격을 취득하여 전문성을 가지고 중개거래를 하는 공인중개사로서 중개업을 할 때 일반적으로 부동산임대차계약 시 중개대상물에 대한 임대인, 임차인, 권리관계 등 관련 사항을 명확히 확인하여야 하나, 정작 청구인 본인의 중개사무소를 개설하는 중대한 사안인 이 사건의 계약 시에는 임대인 본인이 아닌 타인과 계약서에 작성하면서 계약서상 날인된 도장의 진위를 한 번도 확인해보지 않는 등 이 사건 계약에 관련된 사항을 제대로 확인하지 않은 사실이 명백한 점, 개업공인중개사로서 중개사무소를 관리해야함에도 월세 등과 같은 사항을 임대인과 소통하였으면 충분히 알 수 있었다는 점, 이 사건 계약서를 위조한 사실이 있는 청구외 D를 중개보조원으로 지금까지 고용하고 있고 허위계약사실에 대해 청구인이 청구외 D를 고소한 사실을 확인할 수 없다는 점 등을 고려해 볼 때, 청구인은 몰랐다고 하나 나열한 여러 정황상으로 모를 수 없는 상황이라고 판단되며 청구인이 공인중개사로서 또한 부동산임대차계약 임차인으로서 준수해야할 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 없으므로 청구인의 주장은 신빙성이 떨어지고 이유가 없다.

다. 결론

이상에서 살펴본 바와 같이, 공정한 부동산 거래질서 확립을 통한 대국민 신뢰도 및 국민의 재산권 보호를 목적으로 하는 공인중개사법에 따른 이 사건 처분이 적법·타당하며 청구인의 주장에는 이유가 없으므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 공인중개사법 제9조, 제38조, 제39조

나. 공인중개사법 시행령 제13조

다. 공인중개사법 시행규칙 제25조 [별표 4]

5. 인정사실

가. 청구인은 2020. 12. 15. ◎◎시 ◆◆면 △△△△로 1336, 1층에 ‘◎◎◎부동산중개사무소’라는 명칭으로 중개사무소 개설등록을 하였고, 이후 2021. 8. 2. ◎◎시 ◆◆면 △△△로 1202, 1층으로 사무소를 이전하여 이 사건 업소를 운영하는 공인중개사이다.

나. 청구외 E는 2021. 7. 21. 피청구인에게 다음과 같은 내용으로 공인중개사법 위반신고를 하였다.

다. 피청구인은 2021. 8. 5. 청구인에게 다음과 같이 공인중개사법 위반신고에 따른 출석을 요청하였다.

라. 청구인은 2021. 8. 12. ◎◎시청에 출석하여 문답서를 제출하였고, 이 사건 사무실 임대인의 아버지인 청구외 G는 2021. 9. 23. 피청구인에게 문답서를 제출하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

마. 피청구인은 2021. 10. 15. 다음과 같이 공인중개사법 위반신고에 따른 조사결과를 검토하였다.

바. 피청구인은 2021. 10. 15. 청구인에게 공인중개사법 위반에 따른 행정처분을 다음과 같이 사전 통지하였다.

사. 청구인은 2021. 11. 3. 피청구인에게 다음과 같이 의견서를 제출하였다.

아. 피청구인은 2021. 11. 15. 공인중개사법 위반 행정처분에 대하여 검토한 후 청구인에게 이 사건 처분을 통보하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

자. 청구인은 2021. 11. 24. 이 사건 처분에 대하여 행정심판 청구 및 집행정지 신청을 하였고, 집행정지 신청은 ‘인용’ 결정되었다.

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6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 공인중개사법 제2조 제4호에서는 ‘개업공인중개사’를 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한자로 정의하고, 같은 법 제9조 제1항에서는 “중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 중개사무소(법인의 경우에는 주된 중개사무소를 말한다)를 두려는 지역을 관할하는 시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장과 특별자치도 행정시의 시장을 말한다. 이하 같다)·군수 또는 구청장(이하 ‘등록관청’이라 한다)에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

2) 공인중개사법 제9조 제3항에서는 “제1항에 따라 중개사무소 개설등록의 기준은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하면서, 같은 법 시행령 제13조 제1항에서는 “법 제9조 제3항에 따른 중개사무소 개설등록의 기준은 다음 각 호와 같다. 다만, 다른 법률의 규정에 따라 부동산중개업을 할 수 있는 경우에는 다음 각 호의 기준을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 중개사무소 개설등록의 기준으로 공인중개사가 중개사무소를 개설하고자 하는 경우에는 ‘가. 법 제34조 제1항의 규정에 따른 실무교육을 받았을 것’, ‘나. 건축물대장(건축법 제20조 제5항에 따른 가설건축물대장은 제외한다. 이하 같다)에 기재된 건물(준공검사, 준공인가, 사용승인, 사용검사 등을 받은 건물로서 건축물대장에 기재되기 전의 건물을 포함한다. 이하 같다)에 중개사무소를 확보(소유ㆍ전세ㆍ임대차 또는 사용대차 등의 방법에 의하여 사용권을 확보하여야 한다)할 것’을 규정하고 있다.

3) 그리고, 공인중개사법 제38조 제2항에서는 “등록관청은 개업공인중개사가 제9조 제3항에 따른 등록기준에 미달하게 된 경우 등에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제39조 제1항 및 제2항에서는 “등록관청은 개업공인중개사가 제38조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 등에는 6개월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 제1항에 따른 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다.”라고 규정하고 있으며,

같은 법 시행규칙 제25조 [별표 2]에서는 “법 제38조 제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우에는 업무정지 6개월로 하되, 등록관청은 ‘위반행위가 사소한 부주의나 오류 등 과실로 인한 것으로 인정되는 경우’, ‘위반행위자가 법 위반행위를 시정하거나 해소하기 위하여 노력한 사실이 인정되는 경우’, ‘그 밖에 위반행위의 동기와 결과, 위반정도 등을 고려하여 업무정지기간을 줄일 필요가 있다고 인정되는 경우’ 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 업무정지기간의 2분의 1 범위에서 줄일 수 있다.”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로, 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 인정사실에 의하면, 피청구인은 청구외 E로부터 진정민원을 접수한 후 청구인에게 공인중개사법 위반 여부를 조사하기 위하여 출석을 요청하였고, 청구인은 출석하여 이 사건 사무실에 대한 임대차계약서가 임대인의 동의 없이 작성되었으며, 허위의 이 사건 사무실 임대차계약서로 중개사무소 개설등록을 신청하였다는 문답서를 작성한 사실이 확인되는바, 이는 공인중개사법 제9조 제3항 및 같은 법 시행령 제13조 제1항의 규정에 따른 중개사무소 개설등록기준을 위반한 행위로 그 처분사유는 인정된다.

2) 또한, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는바(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 참조), 청구인이 이 사건 사무실의 임대차계약서가 위조된 줄 몰랐고, 사문서 위조와 관련하여 검찰의 불기소 결정이 있었다는 사정만으로는 이 사건 위반행위에 있어 청구인의 공인중개사이면서 임차인으로서의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보기도 어렵다 할 것이다.

3) 다만, 위와 같이 처분사유가 인정된다 하더라도, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여서는 아니 되는 바, 이에 대하여 살펴본다.

가) 대법원은 “행정청이 제재처분 양정을 하면서 공익과 사익의 형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함하여야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 제재처분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보아야 한다. 처분상대방에게 법령에서 정한 임의적 감경사유가 있는 경우에, 행정청이 그 감경사유까지 고려하고도 감경하지 않은 채 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 재량권을 일탈·남용하였다고 단정할 수는 없으나, 행정청이 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 마땅히 고려대상에 포함하여야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보아야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두52980 판결 등 참조).”라고 판시하고 있다.

나) 한편, 이 사건 처분의 관계규정에 따르면, 개업공인중개사가 공인중개사법 제9조 제3항 및 같은 법 시행령 제13조의 규정에 따른 등록기준에 미달하게 된 경우에는 같은 법 제38조 제2항의 규정에 따라 등록관청은 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있고, 같은 법 제39조 제1항의 규정에 따라 6개월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있으며, 같은 법 시행규칙 제25조 [별표 4] 제1호 다목에 따른 감경사유가 인정되는 경우 업무정지기간의 2분의 1 범위에서 감경할 수 있다.

다) 위 관계법령 및 판례의 취지에 비춰볼 때, 피청구인은 이 사건 위반행위에 대하여 중개사무소의 개설등록은 취소하지 아니하고 업무정지를 택하였으나, 업무정지기간에 대한 감경사유 존부는 판단하지 아니한 채, 이 사건 업무정지기간을 최고한도인 6개월로 결정하였으므로, 이는 온전한 심사과정을 거치지 아니한 위법이 존재하는바(즉, 피청구인은 업무정지 6개월에 대하여 ‘위반행위가 사소한 부주의나 오류 등 과실로 인한 것으로 인정되는 경우’, ‘위반행위자가 법 위반행위를 시정하거나 해소하기 위하여 노력한 사실이 인정되는 경우’, ‘그 밖에 위반행위의 동기와 결과, 위반정도 등을 고려하여 업무정지기간을 줄일 필요가 있다고 인정되는 경우’를 고려하여 위 업무정지기간에 대한 감경 여부를 추가적으로 살폈어야 함), 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다 할 것이다.

4) 결국, 이 사건 처분의 사유는 인정되나, 피청구인은 업무정지기간의 산정에 있어 관계규정에 따른 감경사유 존부에 대한 면밀한 검토가 없었기에 피청구인으로서는 감경사유 존부 판단 등을 통하여 그 위법성을 제거하지 아니하는 이상, 이 사건 처분은 재량권을 일탈‧남용한 위법한 처분으로서 그 취소를 면할 길이 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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업무정지(공인중개사법 위반)처분 취소 심판청구사건