이 사건 신청지는 경지정리된 우량농지로서 그 보전의 필요성이 인정되고, 이 사건 신청지의 개발을 허용할 경우 주변농지의 연쇄적인 개발행위 허가신청을 막을 길이 없어 난개발이 충분히 예상되므로 피청구인의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법은 없다 할 것임.

​​ 

경남행심 제2021-450호

건축 불허가처분 취소 심판청구사건

​A​ 

​B​ 

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법 시행령 제56조 [별표 1의2]

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2021. 10. 20. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2021-450)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2021. 9. 27. ○○시 ○○면 ○○리 ○○○번지 외 2필지{답, 6,731㎡, 농림지역, 농업진흥구역, 가축사육제한구역(일부제한), 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다}상에 동·식물관련시설(우사){대지면적 6,731㎡, 건축면적(연면적) 3,938㎡, 3동(우사, 창고) 1층, 한우 216두, 이하 ‘이 사건 축사’라 한다} 신축을 위한 건축허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 2021. 10. 20. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 건축 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○번지(답 1,614㎡), 같은 리 △△△번지(답 2,572㎡), 같은 리 ◇◇◇번지(답 2,545㎡)(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)의 소유자로, 이 사건 신청지상에 축사 등을 신축하기 위하여 2021. 10.경 건축허가 등을 신청하였으나, 피청구인은 2021. 10. 20. 건축불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

1) 대지현황

2) 건축물 신청내용

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

피청구인은 아래와 같은 이유로 이 사건 처분을 했으나, 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다.

1) ‘신청지는 농림지역의 답으로 주변 지역 토지이용실태를 보면 대부분 농지로 이용하고 있어 주변의 자연경관 및 미관을 해치고 조화를 이루지 못하다’는 사유에 대하여

현재 운영 중인 대부분의 축사는 농촌지역에서 운영 중에 있으므로, 전형적인 농촌지역이라는 이유로 이 사건 신청을 불허하는 것은 정당한 이유가 될 수 없고, 이 사건 토지 인근에 이미 다수의 축사가 운영 중에 있지만 실제 환경오염 등이 발생한 사실이 없는 것으로 알고 있는바, 이러한 점에 비추어 보더라도 피청구인의 주장은 이유 없다.

2) ‘신청지는 농업의 생산성을 증대할 목적으로 시행한 경지정리지역이며, 주변 지역 토지이용실태를 보면 대부분 농지로 이용하고 있어 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하다’는 사유에 대하여

이 사건 신청지가 경지정리지역임을 인정할 증거가 없고, 설령 경지정리지역이라고 하더라도 축사를 허가하는 것이 가능하며, 이 사건 신청지를 비롯한 인근의 논은 이른바 ‘구렁논’으로 물 빠짐이 원활하지 않아 병충해에 취약해 수확량도 좋지 않은 상태이고, 경지정리가 된 지 상당한 기일이 경과되어 전 답으로서의 기능을 사실상 상실한 농지가 다수 있으며, 이 사건 인근에 이미 여러 개의 축사가 별다른 문제없이 운영 중에 있으므로 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못한다는 불허사유 또한 이유 없다.

3) ‘축산 폐수 등으로 인한 주변 지역 악취 및 환경오염의 우려가 있다’는 사유에 대하여

청구인은 이 사건 축사에 집수정을 설치해 배수 관리를 하고, 이 사건 축사 운영에 따라 발생하는 가축분뇨는 발효를 거쳐 퇴비로 사용할 계획에 있으므로, 축산폐수에 따른 악취 및 수질 오염의 우려가 있다는 피청구인의 주장은 막연한 우려에 불과하다 할 것이다.

4) 이 사건 처분은 비례의 원칙 및 평등원칙 위반으로 위법

가) 피청구인이 내세우는 불허사유는 합리적인 근거를 찾기 어려우므로 이 사건 사업을 불허할 특별한 공익상 필요가 없는 반면, 청구인은 이 사건 건축허가 등을 받기 위해 거액을 들여 2021. 6.과 같은 해 8.경 이 사건 토지를 취득한 후, 건축사무소에 건축설계 용역 등을 의뢰하고, 허가 등 신청서류를 제출했으므로, 이 사건 처분으로 인해 이 사건 사업을 할 수 없게 된다면 엄청난 재산적 손해를 볼 수밖에 없는바, 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용(비례의 원칙 위반)해 위법하다 할 것이다.

나) 평등원칙 위반

이 사건 신청지 인근에 이미 여러개의 한우축사 및 양돈축사가 건축허가를 받아 별다른 문제없이 축사를 운영해 오고 있음에도, 청구인에게만 이를 불허하는 것은 평등원칙 위반으로 위법하다.

다) 소결

이 사건 처분은 사실관계를 오인해 환경오염 등의 우려가 없음에도 불구하고, 합리적 근거 없이 비례의 원칙, 평등원칙에 위반해 내려진 것으로 위법하다 할 것이므로, 취소되어야 한다.

다. 이 사건과 유사한 사건에서 청구외 ○○○에 대한 인용재결

이 사건 토지 인근의 소유자인 청구외 ○○○이 2021. 1.경 한우를 사육하기 위해 건축허가 신청을 했다가 피청구인으로부터 2021. 2. 26. 불허처분을 받자, 피청구인을 상대로 행정심판을 제기해 경상남도 행정심판위원회로부터 2021. 4. 28. 인용재결을 받은 바 있다.

위 유사사건에서도 피청구인은 이 사건 불허사유와 거의 동일한 사유를 주장했으나 받아들여지지 않았는데, 이를 보더라도 이 사건 처분은 부당하다.

라. 결론

이 사건 처분은 위법·부당하다 할 것이므로 이 사건 청구는 인용되어야 한다.

마. 보충서면

1) 입지 부적정 및 주변 환경과의 부적정 주장에 대하여

가) 피청구인은 ‘이 사건 신청지 일원은 띠 모양으로 형성된 농림지역이자 농업진흥구역이고, 그 중 이 사건 신청지는 그 가운데 위치하고 있으며, 동서 방향으로 1.8㎞, 남북 방향으로 430m 가량이 농업생산성 증대를 위해 89. 5. 30. 경지정리를 완료한 지역으로서 우량농지들이 집단화되어 있어 보전가치가 매우 높은 지역이므로, 이 사건 신청지의 개발을 허용할 경우, 추후 연접한 경지정리지역에 대한 연쇄적인 개발행위 허가신청을 막을 길이 없게 되어, 난개발로 인해 농지가 잠식될 우려가 매우 높다’고 주장하나, 이는 피청구인의 일방적인 주장에 불과하다.

나) 이 사건 신청지를 비롯한 인근의 논은 이른바 ‘구렁논’으로 물 빠짐이 원활하지 않아 병충해에 취약해 수확량도 좋지 않은 상태이고, 농업용수도 부족한 실정이며, 이 사건 토지의 경지정리가 완료된 것은 89. 5.경으로 그 이후 이 사건 신청지 인근에 다수의 축사가 들어서게 되면서 현상이 많이 변경되거나 농지의 기능을 상당수 상실하게 되었고, 이 사건 신청지 인근에 이미 여러 개의 축사가 별다른 문제없이 운영 중에 있으므로 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못한다는 불허사유는 이유 없다.

2) 이 사건 신청지로부터 300m 거리에 운영중인 청구외 □□□의 축사와의 형평성

가) 피청구인도 자인하고 있듯이, 이 사건 신청지로부터 불과 300여 미터 거리에 청구외 □□□가 축사(○○면 ○○리 △△-△)를 운영 중에 있는데, 위 □□□는 2019년경 피청구인에게 건축허가 신청을 하였으나 불허처분을 받자, 행정심판을 제기해 인용재결을 받아 2020년경 축사를 신축한 후 운영해 오고 있다.

나) 위 □□□의 축사가 오히려 마을로부터 가깝고, 많은 농지가 근처에 분포하고 있는바, 피청구인의 논리대로라면 애초 위 축사에 대해서도 우량농지의 잠식 등의 사유로 건축불허가 되었어야 하고, 설령 건축허가가 났더라도 위 축사로 인해 주변 농지에 환경오염 등의 피해가 발생하였을 것임에도, 현재까지 위 축사는 아무런 문제없이 정상적으로 운영되고 있는바, 이러한 점에서 비추어 보더라도 피청구인의 주장은 이유 없다.

3) ‘축산 폐수 등으로 인한 주변 지역 악취 및 환경오염의 우려가 있다’는 사유에 대하여

가) 청구인은 이 사건 축사에 집수정을 설치해 배수관리를 하고, 이 사건 축사 운영에 따라 발생하는 가축분뇨는 발효를 거쳐 퇴비로 사용할 계획에 있고, 피청구인 또한 2021. 10. 13. 청구인에게 가축분뇨배출시설 설치허가를 한 바 있으므로, 축산폐수에 따른 악취 및 수질 오염의 우려가 있다는 피청구인의 주장은 막연한 우려에 불과하다 할 것이다.

나) 피청구인은 ‘○○면 일원은 축사의 수가 ○○시에서 ▲▲면 다음으로 가장 많은 곳으로 이미 과포화상태에 이르렀고, 축종을 가리지 않고 다양한 방법으로 가축분뇨법을 위반한 사실이 적발되고 있음에 비추어 볼 때, 악취 및 수질오염의 우려가 있다는 주장이 막연한 우려에 불과하다고 볼 수 없다’고 주장하나, 이는 피청구인의 일방적인 주장에 불과하다.

행정처분내역에 의하더라도, ○○시 관내에 수백개의 축사가 오래 전부터 운영 중임에도 행정처분을 받은 축사는 몇 개 없고, 그마저도 퇴비․액비 관리대장을 작성하지 않은 사실은 환경오염과 직접적인 관련이 없고, 돈사나 젖소 축사에서 과태료 처분을 받은 것에 불과하며, 한우 축사에서 행정처분을 받은 전력은 거의 없다.

이러한 점에다, 최근에는 환경의 중요성에 대한 인식 증대와 영농기술 발전에 따른 친환경 사육법 개발 및 도입으로 인해 더더욱 환경오염이 발생할 개연성은 희박할 것으로 보이는바, 피청구인이 주장하는 환경오염의 우려라는 것은 막연할 우려일 뿐 합리적인 근거가 없다.

4) 이 사건 처분은 비례의 원칙 및 평등원칙 위반으로 위법

가) 피청구인이 내세우는 불허사유는 합리적인 근거를 찾기 어려우므로 이 사건 사업을 불허할 특별한 공익상 필요가 없는 반면, 청구인은 이 사건 건축허가 등을 받기 위해 거액을 들여 2021. 6.과 같은 해 8.경 이 사건 토지를 취득한 후, 건축사무소에 건축설계 용역 등을 의뢰하고, 허가 등 신청서류를 제출했으므로, 이 사건 처분으로 인해 이 사건 사업을 할 수 없게 된다면 엄청난 재산적 손해를 볼 수밖에 없는바, 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용(비례의 원칙 위반)해 위법하다 할 것이다.

나) 평등원칙 위반

이 사건 신청지로부터 300여 미터 거리에 운영 중인 축사 이외에 이미 여러개의 한우축사 및 양돈축사가 건축허가를 받아 별다른 문제없이 축사를 운영해 오고 있음에도 청구인에게만 이를 불허하는 것은 평등원칙 위반으로 위법하다.

다) 소결

이 사건 처분은 사실관계를 오인해 환경오염 등의 우려가 없음에도 불구하고, 합리적 근거 없이 비례의 원칙, 평등원칙에 위반해 내려진 것으로 위법하다 할 것이므로 취소되어야 한다.

5) 결론

피청구인의 주장은 이유 없으므로, 이 사건 심판은 인용되어야 한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2021. 9. 27. 이 사건 신청지에 이 사건 건축물을 신축하기 위해 피청구인에게 건축법 제11조에 따른 건축허가신청(지적 합계 6,731㎡, 대지면적 6,731㎡, 건축면적 3,938㎡, 연면적 합계 3,938㎡, 사육두수 한우 216두, 이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였고, 피청구인(건축과장)은 2021. 9. 28. 건축법 제12조(건축복합민원 일괄협의회)에 따라 인·허가 의제처리 및 검토대상의 법령적합 여부 등을 검토하기 위하여 관련 기관장 및 부서장들에게 건축복합민원 일괄협의회 개최를 알렸다.

2) 재난안전과장은 2021. 9. 29. 검토의견으로 자연재해대책법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제6조 제1항 [별표 1]에 따라 국토계획법 제56조에 따른 농림지역의 개발행위 허가규모 3만㎡ 미만으로 재해영향평가 등 협의 대상이 아니라는 회신을 하였다.

3) 농축산과장은 2021. 9. 29. 이 사건 신청의 설계서에는 축산법 시행령 [별표 1] 축산업의 허가 및 등록 기준상 위치기준(지방도 이상 도로로부터 30m 이내, 축산업 관련시설로부터 500m 이내)에 저촉되는 사항이 없으며, 축산업을 경영하고자 할 경우 건축물(축사) 준공 후 축산법에 따라 적합한 시설 기준을 갖추고 축산업 허가(가축사육업 허가)를 신청할 수 있도록 안내하라는 의견을 회신하였다.

4) 건설과장은 2021. 9. 29. 농림축산식품부 소관 국유재산(○○면 ○○리 ○○○/도로)는 한국농어촌공사에서 관리하는 농업생산기반시설로 한국농어촌공사 ○○지사와 협의해야 함을 회신하였다.

5) ○○소방서장은 2021. 9. 29. 화재예방, 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제7조 및 같은 법 시행령 제12조 제2항에 따라 소방동의 제외되며, 화재예방, 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 시행령 [별표 5]에 따라(사람이 거주하지 않거나 벽 없는 축사 등 동식물 관련시설은 제외 및 기둥과 지붕만으로 구성되어 외부와 기류가 통하는 장소는 제외한다) 경보설비 및 자동화재 탐지설비 제외되나, 사람이 거주하거나 벽이 있어 외부와 기류가 통하지 않는 구조일 경우 지체 없이 소방서에 이 사실을 알려야 하며, 이를 어길 시 의법처리 된다는 내용을 회신하였다.

6) 건축과장은 2021. 10. 1. 농지법 실무의견으로 축사 및 그 부속시설은 농지법 시행령 제2조 제3항 제2호 나목 및 같은 법 시행규칙 제3조 제2항 제1호에 따라 농지이용행위에 해당되어 농지전용 허가(협의) 대상이 아니고, 지목 변경은 불가하며, 농지법 시행규칙 제3조 제2항 제1호 다목에 따라 축사의 관리사는 연면적 33㎡이하이고 주거 목적이 아닌 경우로 한정하여 가능하고, 지목 변경 불가하며, 농어촌정비법에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지는 농지법 제22조 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 분할할 수 없고, 96년 이후 취득한 지목이 전, 답, 과수원인 토지에 있는 축사를 정당한 사유 없이 다른 용도로 사용하거나 방치하는 경우 원상복구 명령 및 농지법 제10조(농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 처분)에 따라 농지처분 명령될 수 있으며, 사업시행 또는 시설물 운영 시 인근 농지의 농업경영 및 농어촌생활환경에 피해를 주지 않도록 사업 추진하고, 민원 발생 시에는 사업시행자가 책임 처리토록 하여야 함을 회신하였다.

7) ○○면장은 2021. 10. 7. 이 사건 신청지 인근 대포마을의 이장 및 주민 의견 수렴 결과, 축사 건축 시 악취와 소음 발생에 따른 피해 우려가 있어 축사 건립을 강력하게 반대하고 있음을 회신하였다.

8) 한국농어촌공사 ○○지사장은 2021. 10. 7. ○○면 ○○리 ○○○번지를 사용하고자 할 경우에는 농어촌정비법 제23조 및 같은 법 시행령 제31조에 따라 사용허가를 득하여 사용하여야 하며, 건축허가 신청지의 경계에 농업생산기반시설인 용배수로로 축사의 오·폐수가 직접 배출되지 않도록 해달라는 내용을 회신하였다).

9) 상하수도사업소장은 2021. 10. 8. 이 사건 신청지 동물 및 식물관련시설(축사, 축사-창고)에는 상수도 공급이 불가하다는 내용을 회신하였다.

10) 환경보호과장은 2021. 10. 12. 가축분뇨법 제11조 제1항에 따라 가축분뇨배출시설 설치신고를 수리하고, 같은 법 제15조에 따라 처리시설 설치 완료 후 준공검사를 신청해야 하며, 축사 및 처리시설(퇴비사) 주변에 퇴비 및 가축분뇨 유출방지시설(턱)을 설치해야 하고, 착공 전에 비산먼지발생사업신고 및 특정공사 사전신고 해야 하며, 소규모 환경영향평가 협의대상에 해당되지 않는다는 내용 등을 회신하였다.

11) 피청구인은 2021. 10. 12. ~ 10. 13. 국토계획법 시행령 제57조 제1항과 ○○시 도시계획조례 제57조에 따라 ○○시 도시계획위원회를 개최한 결과, 국토계획법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준) 제1항 [별표 1의2]에서 신청지는 농업의 생산성을 증대할 목적으로 시행한 경지정리지역이며, 주변 지역 토지이용실태를 보면 대부분 농지로 이용하고 있어 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하며, 축산 폐수 등으로 인한 주변지역 악취 및 환경오염의 우려가 있다며 입지 부적정의 이유로 부결되었다.

12) 이후 피청구인은 ○○시 도시계획위원회의 심의 결과 및 국토계획법 등 관련법령을 종합 검토하여, 이 사건 신청지는 신청지는 농업의 생산성을 증대할 목적으로 시행한 경지정리지역이며, 주변 지역 토지이용실태를 보면 대부분 농지로 이용하고 있어 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하고, 축산 폐수 등으로 인한 주변지역 악취 및 환경오염의 우려가 있어 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준 등)에 부적합하다는 이유로 2021. 10. 19. 개발행위 불허가 협의를 하였고, 2021. 10. 20. 청구인에게 이 사건 처분을 하며 권리구제절차를 함께 안내하였다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 관계 법령 및 판례

가) 국토계획법 제56조(개발행위의 허가) 제1항 제1호에 의하면, 건축법 제2조(정의) 제1항 제2호에 따른 건축물(‘토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물’등)의 건축에 해당하는 행위를 하려는 자는 개발행위허가를 받아야 하는데, 건축법 제11조(건축허가) 제5항에 의하면, 개발행위허가를 포함하여 관련 법규상의 인허가가 의제되는 것이다.

나) 이에 따라 건축법 제12조(건축복합민원 일괄협의회) 제1항은 건축허가의 허가권자는 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 국토계획법 제56조부터 제62조까지의 규정 등에 맞는지를 확인하여야 한다고 규정하고 있고, 국토계획법 제57조(개발행위허가의 절차) 제1항은 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하되, 건축법의 적용을 받는 건축물의 건축을 하려는 자는 건축법에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다고 규정하고 있다.

다) 또한, 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준 등) 제1항 제4호는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 경우에만 개발행위허가를 하도록 규정하고 있고,

라) 같은 법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준) 제1항은 ‘[별표 1의2] 제1호(분야별 검토사항) 가목(공통분야) (1) 조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것, (3) 토지의 형질변경의 경우에는 국토교통부령으로 정하는 방법에 따라 산정한 해당 토지의 경사도 및 임상(林相), 표고, 인근 도로의 높이, 배수(排水) 등 그 밖에 필요한 사항들이 도시계획조례로 정하는 기준에 적합할 것, 라목(주변지역과의 관계) (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 않고, 그 높이․형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이룰 것, (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것, 제3호(용도지역별 검토사항) 다목(보전용도) 1)에 따라 법 제59조에 다른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 농림지역일 것, 같은 목 2)에 따라 개발보다 보전이 필요한 지역으로서 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경이 미치는 영향, 경관 보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려할 것’을 규정하고 있다.

마) 대법원은 이러한 건축법과 국토계획법령의 규정 체제 및 내용 등을 종합해 보면, 건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 그에 대한 건축허가를 하는 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 하므로, 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 이를 거부할 수 있고(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016두35762 판결 등 참조),

바) 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가ㆍ협의는 금지요건ㆍ허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건ㆍ기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 나아가 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위ㆍ농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단 기준은 사실오인과 비례ㆍ평등의 원칙 위반 여부 등이 된다. 이러한 재량권 일탈ㆍ남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장ㆍ증명책임을 부담하며, 인근 토지에 건축허가가 있었다는 이유만으로 그 주변 토지에 관한 건축허가를 모두 인용해야 한다면 난개발을 막을 방법이 없게 되어 결국 개발행위허가 제도 자체를 유명무실하게 만들 우려가 있으며(대법원 2017. 10. 12 선고 2017두48956 판결),

사) 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 그 심사 및 판단에는, 우리 헌법이 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하여(제35조 제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는 점, 환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리ㆍ의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가ㆍ지방자치단체ㆍ사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는 점(제2조), ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다. 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니라고 판단하고 있다(대법원 2017. 3. 15 선고 2016두55490 판결 참조).

2) 입지 부적정 및 주변 환경·경관과의 부조화

가) 청구인은 이 사건 신청지가 경지정리지역임을 인정할 증거가 없고, 설령 경지정리지역이라고 하더라도 축사를 허가하는 것이 가능하며, 이 사건 신청지를 비롯한 인근 논은 이른바 구렁논으로 물 빠짐이 원활하지 않아 병충해에 취약해 수확량도 좋지 않은 상태이고, 경지정리가 된 지 상당한 기일이 경과되어 농지로서의 기능을 사실상 상실한 토지가 다수 있다고 주장한다.

나) 이 사건 신청지 일원은 띠 모양으로 형성된 농림지역이자 농업진흥구역이고, 그 중 이 사건 신청지는 그 가운데 위치하고 있으며, 동서 방향으로 1.8km, 남북 방향으로 430m 가량이 농업 생산성 증대를 위해 1989. 5. 30. 경지정리를 완료한 경지정리지역으로서 우량농지들이 집단화되어 있어 보전 가치가 매우 높은 지역이다.

다) 경지정리, 수리시설 등 농업생산기반정비사업이 시행된 적이 있고, 해당 농지가 포함된 일단의 농지들이 집단화되어 있으며, 농지 전용에 따른 연쇄적인 농지잠식 내지 인근농지의 농업경영 환경을 저해할 우려가 있는 경우에 해당하는 농지는 우량농지로 볼 수 있는 바(청주지방법원 2013. 5. 16 선고 2012구합2097 판결, 청주지방법원 2013. 7. 4. 선고 2013구합10040 판결 등 참조),

라) 청구인은 이 사건 신청지가 경지정리가 된 지 상당한 기일이 경과되어 농지로서의 기능을 사실상 상실하였다고 주장하지만, 이 사건 신청지는 2005년부터 2020년까지 관련 법률에 따라 농지 실제 경작에 대한 보조금으로 농업직불금을 받아오고 있다.

마) 따라서 이 사건 토지는 경지정리지역 조성의 취지에 따라 여전히 농지로 이용되고 있다 할 것이고, 이 사건 신청지가 경지정리된 농지로서의 기능을 사실상 상실했다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

바) 아울러 다음과 같이 농지로 쓰이고 있는 경지정리지역의 한 가운데에 이 사건 축사와 같은 철골구조 및 샌드위치패널 소재의 대형 축사(대지면적 6,731㎡, 건축면적 3,938㎡, 연면적 합계 3,938㎡, 축사 2동, 창고 1동, 사육두수 한우 216두)가 들어설 경우, 당연히 전형적인 농촌 전경을 가지고 있는 주변 경관과 조화롭지 못하다 할 것이다.

사) 이 사건 신청지 일원은 경지정리지역으로서 보전가치가 매우 높아 농지 잠식 및 난개발을 방지할 필요성이 있고, 만약 이 사건 신청지 인근에 축사에 대한 건축허가가 있다는 사유만으로 이 사건 신청을 허가해야 한다면, 결국 연쇄적인 농지 잠식이 일어나 난개발로 이어질 가능성이 높으며, 결국에는 난개발을 막을 방법이 없게 되어 개발행위허가 제도 자체를 유명무실하게 만들 우려가 있다 할 것이다.

아) 아무리 이 사건 신청지가 개인 사유지라고 할지라도 헌법상 재산권 행사는 주변의 여건을 고려하여 공공복리에 적합하도록 행사하여야 하는 것이고, 건축법 및 국토계획법 역시 공공복리 증진을 목적으로 하고 있는 바, 이 사건 축사의 운영으로 인해 청구인 개인의 이익은 증진될지언정 경지정리지역의 농지들이 잠식될 우려가 있다면, 주변의 경지정리지역의 농지들을 보호하고자 하는 피청구인의 처분사유는 적법·타당하다 할 것이다.

3) 악취 및 환경오염 발생 우려

가) 청구인은 이 사건 토지 인근에 이미 다수의 축사가 운영 중에 있지만 실제 환경오염 등이 발생한 사실이 없고, 이 사건 축사에 집수정을 설치해 배수 관리를 할 것이며, 이 사건 축사 운영에 따라 발생하는 가축분뇨는 발효를 거쳐 퇴비로 사용할 계획에 있으므로, 악취 및 수질 오염의 우려가 있다는 처분사유는 막연한 우려에 불과하다고 주장한다.

나) ○○면 일원은 축사(돈사, 우사)의 수가 ○○시에서 □□면 다음으로 가장 많은 곳으로 이미 과포화상태에 이르렀고, 축종을 가리지 않고 다양한 방식으로 가축분뇨법을 위반한 사실이 적발되고 있는 점을 볼 때, 청구인의 주장은 사실이 아님을 알 수 있다.

다) 또한, 축사 운영자가 자본을 투자하여 친환경적 공법과 영농방법으로 양심껏 축사를 운영한다고 하더라도, 축사의 특성상, 분뇨의 배설, 저장, 처리 과정에서 필연적으로 발생하는 악취, 해충 등이 완전히 제거될 수도 없고, 시설이 노후화 되거나 축사 운영자가 양심에 따라 시설관리를 꾸준히 하지 않는다면 구식 축사와 다를 바 없을 뿐만 아니라, 악취 및 환경오염을 유발하는 주요 건축물이 될 가능성이 높다.

라) 더불어 청구인의 개발행위허가 심의자료 中 현황 및 계획평면도에는 건축부지 내 배수를 기존 구거를 통해 유출하도록 계획되어 있고, 기존 구거는 농업용 구거로서 인근 농경지에 농업용수 공급 또는 배수에 이용되고 있는 바, 부지 내에서 배출되는 축사 분뇨 및 우·오수로 인하여 악취 발생은 필연적이다 할 것이며 퇴비정화장치가 없는 이 사건 축사의 특성상 농업용수가 오염될 우려가 있다.

마) 그러므로 ‘이 사건 토지 인근에 이미 다수의 축사가 운영 중에 있지만 실제 환경오염 등이 발생한 사실이 없고, 이 사건 축사에 집수정을 설치해 배수 관리를 할 것이며, 이 사건 축사 운영에 따라 발생하는 가축분뇨는 발효를 거쳐 퇴비로 사용할 계획에 있으므로, 악취 및 수질 오염의 우려가 있다는 처분사유는 막연한 우려에 불과하다’는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

4) 평등의 원칙 및 비례의 원칙 위반 여부

가) 건축법상 건축허가절차에서 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한 심사가 누락된 채 건축법상 건축허가가 발급된 경우에는 그 건축법상 건축허가는 위법하며(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 참조), 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두13132 판결 참조).

나) 기존의 관행과 다른 새로운 결정이 종래의 결정의 반복으로 인한 법적 안정성의 이익을 능가하며, 그 새로운 행정결정이 모든 새로운 결정에 동등하게 적용될 것이 예정된 경우에는 종래의 행정관행으로부터의 이탈은 적법하다고 할 것인 바,

다) 피청구인은 이 사건 신청지 일원의 경지정리지역 보호를 위해 이 사건 신청 뿐만 아니라 이 사건 신청지로부터 70미터 거리의 경지정리지역에 대한 다른 건축허가 신청에 대해서도 모두 불허가 처분하였다.

라) 이 사건 신청지에서 300여미터 거리에 있는 축사(○○면 ○○리 △△-△번지)는 경지정리지역이라는 토지 특성을 고려하지 않고 허가를 득한 곳으로서 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한 충분한 심사가 이루어지지 못했다 할 것이므로 이 사건 축사와 단순 비교할 수 없다 할 것이고, 이 사건 처분이 기존의 위법을 바로잡고 관련규정에 부합한 것인 이상, 이 사건 처분을 위법하다고 할 수는 없다 할 것이다.

마) 향후 피청구인 스스로 이러한 잘못된 행정을 거듭 반복할 수밖에 없다면, 피청구인의 재량권은 0으로 수축되어 더 이상 잘못된 행정을 바로 잡을 기회를 놓치게 될 것이고, 결국 이 사건 신청지 일원의 우량농지들은 집단화된 축사로 인해 잠식될 우려가 크다 할 것이다.

바) 이 사건 신청지 일원은 농업 생산량 증대를 위해 경지정리사업을 완료한 지역으로서 우량농지가 집단화 되어 있고, 이러한 우량농지를 보전하기 위하여 농업진흥구역으로 지정된 지역이므로, 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 우량농지 보전과 쾌적한 환경 조성이라는 공익의 가치가 청구인이 추구하는 사익보다 크다 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법은 없다 할 것이다.

5) 소결

이 사건 신청지는 농업의 생산성을 증대할 목적으로 시행한 경지정리지역이며, 주변 지역 토지이용실태를 보면 대부분 농지로 이용하고 있어 이 사건 축사는 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하고, 축산 폐수 등으로 인한 주변지역 악취 및 환경오염의 우려가 있는 바, 이러한 사항들을 종합해서 고려하면 이 사건 신청지 위에 이 사건 축사를 신축하는 것은 국토계획법상의 개발행위허가기준에 적합하다고 보기는 어렵다 할 것이고, 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다.

6) 결론

이 사건 신청은 국토계획법의 개발행위허가기준에 부합하지 못한다 할 것이고, 피청구인의 처분사유는 적법·타당하다 할 것이므로, 청구인의 행정심판 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법 시행령 제56조 [별표 1의2]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 아래와 같다.

나. 청구인은 2021. 9. 27. 이 사건 신청지상에 동·식물관련시설(축사)을 건립하기 위하여 피청구인에게 아래와 같이 건축허가신청서를 제출하였고, 그 주요내용은 다음과 같다.

다. 피청구인은 2021. 10. 12. 이 사건 신청과 관련하여 제10차 도시계획위원회(제2분과)를 개최(서면 심의)하였으며, 그 결과 다음과 같은 사유로 부결되었다.

라. 피청구인은 2021. 10. 20. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

마. 청구인은 2021. 11. 22. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

바. 경상남도행정심판위원회는 2022. 1. 7. 현장확인을 통해, 이 사건 신청지 일대는 농림지역, 농업진흥구역으로 구거, 농로 등 농업생산기반시설이 잘 갖추어져 있으며 경지정리가 되어 있는 집단화된 우량농지임을 확인하였고, 청구인이 형평성을 주장하는 축사(○○면 ○○리 △△-△번지 외 1필지)는 이 사건 신청지에서 조망되지 않았음은 물론 피청구인이 신청지 일대에 개발행위허가(축사 등)를 하지 않은 사실을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항에 의하면 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에서는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서는 “시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 아울러, 같은 법 시행령 제56조 관련 [별표 1의2] 개발행위허가기준의 분야별 검토사항 중 가목 공통분야 (1)에서는 ‘조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것’을, 라목 주변지역과의 관계 (2)에서는 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’을 개발행위허가기준으로 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 대법원 판례에 따르면, 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속하고(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조)고 판시하고 있는바, 이 사건 처분의 위법·부당 여부는 이러한 판례의 법리와 관계법령 등에 비추어 판단해보기로 한다.

2) 신청지는 농업의 생산성을 증대할 목적으로 시행한 경지정리지역이며, 주변지역 토지이용실태를 보면 대부분 농지로 이용하고 있다는 이 사건 처분사유에 대하여

가) 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준, 1. 분야별 검토사항, 가목의 (1)을 종합해 보면, 시장·군수 등은 개발행위허가 신청내용이 ‘환경이나 경관과 조화를 이루는 경우’에 한하여 이를 허가하여야 하고, 그 경우에도 해당 신청지가 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 경우에 개발행위허가를 하도록 되어있다. 따라서 이 사건 신청지의 위치, 농지보전의 필요성, 주변의 토지이용실태 등 제반사정을 고려하여 이 사건 신청의 허가 여부를 판단해야 한다.

나) 위 인정사실에 따르면, 이 사건 신청지 일대는 농림지역, 농업진흥구역으로 구거, 농로 등 농업생산기반시설이 잘 갖추어져 있고 1989. 5. 30. 경지정리가 된 집단화된 농지로 확인되는바, 이 사건 신청지는 우량농지에 해당한다고 볼 수 있고 그 보전의 필요성이 인정된다. 또한, 이 사건 신청지는 집단화된 농지 가운데 위치하고 있는바, 이 사건 신청지의 개발을 허용할 경우 추후 주변농지의 연쇄적인 개발행위 허가 신청을 막을 길이 없게 되어 그로 인한 난개발과 우량농지 잠식 등이 충분히 예상된다 할 것이므로 이 사건 처분사유는 그 타당성이 인정된다.

3) 청구인은 이 사건 신청지 인근에 허가된 축사에 비해 이 사건 처분은 평등의 원칙에 위배된다고 주장하고 있으나,

평등의 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로, 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없는바(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두13132 판결 등 참조), 청구인이 주장하는 기허가 축사(○○면 ○○리 △△-△번지 외 1필지)는 이 사건 신청지에서 조망되지 않음은 물론 국토계획법상 개발행위허가 기준 충족 여부에 관한 심사가 제대로 이루어지지 않은 채 허가를 득한 곳으로 이 사건 축사와 단순 비교할 수 없고, 피청구인은 이 사건 신청지 일원의 경지정리지역 보호를 위해 이 사건 신청은 물론 신청지로부터 70m 거리의 경지정리지역에 대한 다른 건축허가 신청에 대해서도 모두 불허가한 바, 이 사건 처분으로 기존의 위법을 바로 잡고 관련규정에 부합한 것인 이상 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.

4) 이상을 종합해 볼 때, 행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없는 바(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두1264 판결 등 참조), 그 밖의 처분사유와 별개로, 이 사건 신청지 일대는 농지를 효율적으로 이용하고 보전하기 위하여 지정된 농업진흥구역으로, 피청구인이 집단화되어 있는 우량농지를 보전하고 쾌적한 영농환경을 조성하고자 하는 것은 정당한 공익의 하나로서 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익이 그로 인하여 침해되는 사익보다 더 크다고 할 것이므로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법은 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"

건축 불허가처분 취소 심판청구사건