청구인은 ○○○상가에서 □□ 상호로 피부미용업을 하는 자로 유사의료행위(눈썹문신)를 하였고, 이에 피청구인은 2000. 00. 00. 청구인에게 과징금 처분을 하여 그 처분의 취소를 청구한 사건으로, 이 사건 행정심판청구는 유사의료행위(눈썹문신)가 명백하고 청구인의 사익보다 미용업계의 위생상의 위해를 방지하고 국민보건의 증진에 이바지하려는 공익이 더 크므로 과징금 부과처분 취소 청구는 부적법한 청구라 할 것임.

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경남행심 제2021-434호

과징금(공중위생관리법 위반) 부과처분 취소 심판청구사건

​A​ 

​B​ 

​가. 「공중위생관리법」제4조 (공중위생영업자의 위생관리의무등)

나. 「공중위생관리법」제11조의2 (과징금처분)

다. 「공중위생관리법 시행령」제7조의2 (과징금을 부과할 위반행위의 종별과 과징금의 금액)

라. 「공중위생관리법 시행규칙」제7조 (공중위생영업자가 준수하여 하는 위생관리기준 등)

마. 「공중위생관리법 시행규칙」제14조(업무범위)

바. 「공중위생관리법 시행규칙」제19조(행정처분기준)

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2020. 00. 0. 청구인에게 한 과징금 ▣원 부과를 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2021-434)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2020. 0. 00. 00:00경 눈썹문신 시술 시 사용하는 의료기기인 침, 리도카인 마취약 등을 보관, 영업하였으며, 불특정 손님을 상대로 유사 의료행위를 한 이유로 피청구인으로부터 영업정지 2개월에 갈음하는 과징금 ▣원을 부과 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 본 음식점을 운영하면서 음식점과 식품의 위생과 청결을 철저히 관리하고 유지하는 등으로 식품위생법을 잘 준수해 왔다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 절차준수 여부

2) 기타 특별한 사항(참작사유)

이 사건 행위는 의료행위인지에 대한 헌법소원이 심사 중에 있기 때문에 유사의료행위로 인정하지 못하며, 직업선택의 자유가 있는데 이를 의료행위로 처분 받는 것은 부당함.

3) 기타

테그49는 리도카인 4%의 낮은 함량이고, 프리미움겔이라는 리도카인 성분 9.6%의 일반의약품으로 나와 있는 제품보다 낮음.

다. 결론

그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 처분 경위

가) 청구인의 업소는 2020. 0. 00. 창원시 ○○○ ○○ ○○ 소재에 ‘□□’이란 상호로 피부미용업을 신고하고 현재까지 영업 중으로, ○○○ 상가와 ○○○내 유사의료행위(반영구 눈썹 문신) 불법 영업관련, 유선 및 국민신문고를 통한 지속적인 민원 제기로 공중위생업소 특별 위생점검을 실시하여

나) 2020. 0. 00. 15:15분경 청구인의 업소를 현장 점검한 결과 유사의료행위(반영구 눈썹 문신)에 사용되는 의료기기인 시술 침(17개), 리토카인 성분이 포함된 마취약(tag#45)을 보관하고 있었고, 네이버 영수증 후기에 업소 내에서 발견된 의료기기와 마취약을 사용하여 유사 의료행위(반영구 눈썹 문신)을 불특정 다수에게 시술한 사실을 확인하고 영업주가 시인함에 따라 확인서를 징구하였다.

다) 피청구인은 행정절차법 제21조제2항의 규정의 의거 행정처분 절차에 앞서 2021. 00. 00. 청문을 실시하였으나 불참하였고, 유선으로 영업정지 2개월 대신 과징금 처분을 원하여, 공중위생관리법 시행령 제7조의2(과징금을 부과할 위반행위의 종별과 과징금의 금액) 제1항 별표 1 제1호 일반기준 라목 규정에 의거 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출액을 기준으로 하여야 하나, 청구인은 2020. 0. 00. 피부미용업 신고를 득하여 전년도 1년간 매출액을 산출할 수가 없어 3분기(7월~9월) 총매출액 ▲원을 기준으로 1년 매출액을 산출하여 공중위생관리법 제11조의2(과징금처분)규정에 의거 과징금부과기준 1등급(1억이하 9,400원×60일)을 적용하여 영업정지 2개월 대신 과징금 ▣원(금▣원) 부과 처분하였다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 공중위생관리법 제4조(공중위생영업자의 위생관리의무등) 제1항 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업 관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 하며, 같은 조 제4항 제1호 의료기구와 의약품을 사용하지 아니하는 순수한 화장 또는 피부미용을 할 것으로 규정하고 있고,

같은 법 제4조(공중위생영업자의 위생관리의무등) 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 (공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 별표4 제4호 가목은 미용업자는 점빼기·귓볼뚫기·쌍꺼풀수술·문신·박피술 그 밖에 이와 유사한 의료행위를 하여서는 아니된다.’고 규정하고, 같은 호 나목은 ‘피부미용을 위하여 약사법에 따른 의약품 또는 의료기기법에 따른 의료기기를 사용하여서는 아니된다.’고 규정하고 있다.

2) 같은 법 시행규칙 제19조(행정처분기준) 별표 7 Ⅱ 개별기준 제4호 미용업 라목 3)의 점빼기·귓볼뚫기·쌍꺼풀수술·문신·박피술 그 밖에 이와 유사한 의료행위 1차 위반 시 영업정지 2개월을 처분하도록 규정하고 있고, 같은 법 제11조의2(과징금처분) 및 같은 법 시행령 제7조의2(과징금을 부과할 위반행위의 종별과 과징금의 금액)제1항 규정에 따라 ‘과징금의 금액은 위반행위의 종별·정도 등을 감안하여 보건복지부령이 정하는 영업정지기간에 별표 1 과징금 산정기준을 적용하여 산정한다.’규정하고 있다.

3) 공중위생업소 특별위생점검을 위하여 청구인의 업소를 2020. 0. 00. 방문 시 업소 내에서 의료기기인 침 17개, 리도카인 성분이 포함된 마취약(tag#45), 반영구 시술 가격표 안내문이 발견되었고, 네이버 영수증 후기에 업소 내에서 발견된 의료기기와 마취약을 사용하여 유사 의료행위(반영구 눈썹 문신 등)을 불특정 다수에게 시술한 사실을 확인하고 청구인이 시인함에 따라 확인서를 작성하여 공중위생관리법 위반으로 청구인에게 피청구인이 관계 법령에 의거 영업정지 2개월 대신 과징금 ▣원(금▣원)을 부과 처분하였다.

4) 이 사건 처분의 근거가 되는 공중위생관리법은 행정청을 기속하는 규정으로써 공중위생업소에 행정처분을 할 시에는 반드시 따라야 하는 준칙이므로 공중위생관리법 시행규칙 제19조(행정처분기준) 별표 7 Ⅱ 개별기준에서 업종별 위반행위, 위반 차수에 따라 그 처분의 내용을 명시해 두고 있으므로 피청구인이 ‘위법·부당한 처분을 하였다.’는 청구인의 주장은 인정할 수 없으며,

5) 직업이란 개인의 생활수단으로서의 성격을 갖는 활동이지만 공공에 해가 되는 활동은 아무리 생계수단의 성격을 갖는다고 해도 직업이라고 할 수 없다 할 것이다. 그리고 청구인이 ‘반영구 문신이 의료행위인가에 대한 헌법소원 심사 중에 있기 때문에 행정처분을 받지 못한다.’는 주장은 청구인이 반영구 무신인 유사의료행위를 했다고 인정하는 것이고, 반영구 문신이 의료행위가 아님을 헌법소원에서 인용결정 된 후 그 효력이 모든 국가기관과 지방자치단체 행정에 반영됨으로 심사 중인 사안으로 행정처분이 부당하다는 청구인의 주장은 부당하다.

따라서 청구인은 공중위생관리법 시행규칙 제14조(업무범위) 제2항 제4호 규정에 따라 정하여진 업무범위 내 업무에 종사하여야 함에도 불구하고 의료면허를 가지지 아니하고 불특정 다수인을 상대로 유사의료행위(반영구 눈썹 문신)를 한 것은 명백한 사실로서, 이 위법 행위는 법규 취지에 맞도록 엄격히 처분되어야 할 것이다. 그러므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

4. 관계법령

가. 「공중위생관리법」제4조 (공중위생영업자의 위생관리의무등)

나. 「공중위생관리법」제11조의2 (과징금처분)

다. 「공중위생관리법 시행령」제7조의2 (과징금을 부과할 위반행위의 종별과 과징금의 금액)

라. 「공중위생관리법 시행규칙」제7조 (공중위생영업자가 준수하여 하는 위생관리기준 등)

마. 「공중위생관리법 시행규칙」제14조(업무범위)

바. 「공중위생관리법 시행규칙」제19조(행정처분기준)

5. 인정사실

가. 청구인은 2000. 0. 00.부터 창원시 ○○○ ○○ ○○에서 ‘□□’라는 상호의 피부미용업을 영업을 하는 자이다.

나. 피청구인은 이 사건 업소의 유사의료행위(반영구 눈썹 문신) 불법 영업 관련 민원을 제기 받고, 2000. 0. 00. 00:00분경 공중위생업소 특별 위생점검을 실시하여 다음과 같이 위반사실 등에 따른 확인서를 징구하였다.

다. 피청구인은 2020. 00. 00. 청구인에게 처분사전통지(청문통지서) 후, 2020. 00. 00. 다음과 같은 내용으로 청문을 실시하였고, 청구인은 위반사항을 시인하며, 영업정지 대신 과징금 처분을 요청하였다.

라. 피청구인은 2020. 00. 0. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 통지하였다.

마. 청구인은 2020. 00. 00. 이 사건 심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 공중위생관리법 제4조 제1항에서는 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 하고, 같은 조 제4항에서는 미용업을 하는 자는 의료기구와 의약품을 사용하지 아니하는 순수한 화장 또는 피부미용을 할 것으로 준수사항을 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제7조 별표4 제4호 가목에서는 미용업자는 점빼기·귓볼뚫기·쌍꺼풀수술·문신·박피술 그 밖에 이와 유사한 의료행위를 하여서는 아니된다고 규정하고, 같은 호 나목은 ‘피부미용을 위하여 약사법에 따른 의약품 또는 의료기기법에 따른 의료기기를 사용하여서는 아니된다고 규정하고 있다.

2) 같은 법 시행규칙 제19조 별표7 개별기준 제4호 라목 3)의 점빼기·귓볼뚫기·쌍꺼풀수술·문신·박피술 그 밖에 이와 유사한 의료행위를 한 경우, 1차 위반 시 영업정지 2개월을 처분하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제11조의2 및 같은 법 시행령 제7조의2 제1항 규정에 따라 과징금의 금액은 별표1 과징금 산정기준을 적용하여 산정하고, 연간 총매출액이 100백만원 이하인 경우, 영업정지 1일당 과징금 기준은 9,400원으로 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법‧부당 여부를 살펴보면,

1) 청구인의 자필서명 확인서 등 증빙 서류를 통해 살펴볼 때, 청구인은 미용업(피부)을 운영하는 미용업자로서 눈썹문신 시술과 같은 유사한 의료행위를 하여서는 아니됨에도, 2020. 0. 00. 이 사건 업소에서 불특정 손님을 상대로 1회당 ◪원을 받고 유사의료행위(눈썹문신)을 했다는 사실 등을 인정한 바, 이는 위 관련 법령의 위반에 해당하므로 그 처분사유는 인정된다.

2) 다만, 법규상 행정처분의 기준에 따른 영업허가의 취소, 영업정지 등의 사유가 있다고 하더라도 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하는 바(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조),

3) 살피건대, ① 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는 점(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결 등 참조), ② 청구인은 직업선택의 자유가 있다고 주장하나, 이 사건 처분이 청구인이 원하는 직업의 선택을 저해하는 것이 아니라 해당 직업에 관련되는 법령의 준수를 요구할 뿐인 점, ③ 이 사건과 관련된 헌법소원은 현재 계류 중에 있는 점, ④ 이 사건 처분을 통하여 미용업계의 위생상의 위해(危害)를 방지하고 국민보건의 증진에 이바지하려는 공익이 이 사건 처분으로 침해되는 청구인의 사익에 비해 결코 가볍다고 볼 수 없는 점 등을 종합할 때, 이 사건 처분에 달리 사실 오인이 있거나 재량권을 일탈‧남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 

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과징금(공중위생관리법 위반) 부과처분 취소 심판청구사건