이 사건 신청지는 경지정리된 우량농지로서 그 보전의 필요성이 인정되고, 이 사건 신청지의 개발을 허용할 경우 주변농지의 연쇄적인 개발행위 허가신청을 막을 길이 없어 난개발이 충분히 예상되므로 피청구인의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법은 없다 할 것임.

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경남행심 제2021-367호

건축 불허가처분 취소 심판청구사건

​A​ 

​B​ 

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조

마. ○○시 가축분뇨의 처리에 관한 조례 제22조 [별표 2]

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2021. 7. 7. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2021-367)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2021. 5. 18. ○○시 ○○면 ○○리 ○○○○번지(답, 2,965.4㎡, 농림지역, 농업진흥구역, 이하 ’이 사건 신청지‘라 한다)상에 동·식물관련시설(우사){대지면적 2,965.4㎡, 건축면적(연면적) 1,599.12㎡, 건폐율(용적률) 53.93%, 2동(우사, 퇴비사) 1층, 한우 140두, 이하 ‘이 사건 축사’라 한다} 신축을 위한 건축허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나 2021. 7. 7. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위  

1) 사업의 개요

- 허가 신청명 : 건축허가(개발행위허가) 신청

- 사업시행지 : ○○시 ○○면 ○○리 ○○○○번지

- 시설의 종류 및 명칭 : 동식물관련시설(축사)신축공사

2) 토지이용계획 조서

3) 건축계획표

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나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 취수장 및 중앙배수로와 인접하고 있어 주변지역의 수질오염 등에 의한 주변경관 등 자연환경 훼손 및 위해 발생이 우려된다는 점에 대하여

가) 신청지는 ○○취수장과 직선거리로 1.7km 이상 떨어져 있어 인접해 있다는 피청구인의 주장은 맞지 않다.

나) 또한 한우 축사는 가장 깨끗하고 안전하다고 인정받는 시설로서 환경오염물질을 방출하는 시설이 아닐뿐더러, 청구인이 신청한 축사시설은 퇴비사의 바닥과 벽을 방수콘크리트 등을 사용하여 폐수가 땅속으로 유출되거나 지하수에 유입되지 않도록 설계되어 있어 환경문제 및 오염발생이 특별히 우려될 여지는 없다. 청구인은 이 사건 허가 신청 시 이러한 내용의 계획서를 제출하였고 이 계획서에 대하여 보완명령을 받거나 지적을 받은 바도 없다.

다) 이러한 사정을 감안하여 수질환경과는 가축분뇨법 및 환경적인 영향을 검토하여 조건부 허가 의견을 제시하였다.

2) 농업생산기반이 정비되어 있는 우량농지에 축사가 건립 시 연쇄적 우량농지 잠식과 축사에서 배출하는 암모니아 등으로 인한 대기오염 수인한도 초과로 주변 농경지의 경작 등 영농활동에 위해발생이 우려된다는 점에 대하여

가) 농업생산기반시설이 잘 갖추어진 토지를 우량농지라고 한다면 과거에는 이 지역이 우량농지였을 수도 있다. 그러나 현재는 신청지 주변에도 여러개의 축사가 허가를 받아 운영하고 있어 이 지역을 더 이상 우량농지 지역이라고 할 수 없다.

나) 또한 청구인은 실질적으로 농지를 유지 관리하는 기관청인 한국농어촌공사와 농업용수 피해방지 및 진출입 점용과 구조물 설치 협의도 완료하였다. 그러나 피청구인은 별다른 검토 없이 신청지가 우량농지에 해당되어 우량농지 잠식 우려가 있다는 사유로 이 사건 처분을 한 것으로 부당한 처분이라 할 것이다.

다) 이 사건 신청은 축사 및 퇴비사 건축을 위한 개발행위허가로서 건축하는 퇴비사는 악취저감시설(악취저감제 자동분무기 등)을 설치하고 우사는 5cm 이상의 깔짚 및 톱밥을 설치하고 짧은 주기로 교환할 예정이다. 또한 사육하는 한우는 악취발생을 원천적으로 감소시킬 수 있는 활성효모 배양물을 첨가한 사료를 먹일 예정이고, 발생하는 가축분뇨는 신청부지 밖으로 유출되지 않도록 하기 위하여 따로 수집하여 왕겨 및 볏짚으로 혼합하여 퇴비사에 적재하고 밀폐관리 후 유기질 비료공장에 반출할 계획이다.

라) 따라서 악취와 암모니아 등으로 인한 대기오염이 거의 없을뿐더러 주변 농경지의 경작 등 영농활동에 위해가 발생한다는 피청구인의 주장은 근거없는 단순한 우려일 뿐이다.

3) 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하였다.

가) 대법원은 “지방자치단체장이 달성하려는 공익 즉, 당해 토지에 대하여 그 형질변경을 불허하고 이를 우량농지로 보전하려는 공익과 위 형질변경이 가능하리라고 믿은 종교법인이 입게 될 불이익을 상호 비교, 교량하여 만약 전자가 후자보다 더 큰 것이 아니라면 당해 처분은 비례의 원칙에 위반되는 것으로 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 봄이 상당하다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결).”고 판시하였다.

나) 국토계획법과 농지법에서는 공공복리와 국민경제의 균형, 토지의 효율적 이용을 법률의 취지로 삼고 있다. 농지를 농작물 재배에만 활용하는 것을 규정한 것이 아니라 공공복리와 국토 및 국민경제의 균형적 발전을 도모하는 것이 법의 취지이다. 특히 농지법 제32조에서는 농업진흥구역에서 농지의 활용을 제한하고 있으나 축산 관련 시설은 이에 해당되지 않는다.

다) 피청구인이 추구하려는 공익이 농지를 농작물 재배에만 사용하게 하는 것은 아닐 것이다. 이 사건 신청지 주변에는 이미 기존 축사가 운영되고 있으며 인접한 ○○시 ○○면에는 현대화된 도축장이 있어 다른 지역에 비해 축산 산업을 발전시키기에 상당히 우수한 강점을 갖고 있다. 따라서 청구인에게는 일반 농작물을 재배하는 것보다 축사를 운영하는 것이 농지를 더 효율적으로 활용하는 것이고 경제적으로도 더 이익일 것이다.

라) 사정이 이러한데도 피청구인은 신청지의 입지조건 및 설계내용, 현재의 사정 등을 살피지 않고 객관성과 타당성이 없는 막연한 이유와 모호한 우려감을 이유로 이 사건 신청을 불허가 하였다. 이는 피청구인이 달성하려는 공익과 이 사건 처분으로 입게 되는 청구인의 불이익 등 공익과 사익을 비례의 원칙에 부합하도록 형량하여야 함에도 불구하고 그러하지 않고 추상적인 이유를 들어 불허가 한 것으로 비례의 원칙을 현저히 위반한 것이라고 할 것이다.

다. 결론

이상과 같이 피청구인은 신청지의 입지조건 및 설계내용, 현재의 사정 등을 살피지 않고 객관성과 타당성이 없는 막연한 이유와 모호한 우려감을 이유로 이 사건 신청을 불허가 하였다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 처분으로서 위법, 부당한 처분에 해당한다. 이에 청구인은 이 사건 처분을 취소한다는 재결을 구하기 위하여 이 사건 행정심판을 청구하오니 인가하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 신청지의 성격 - 우량농지

이 사건 쟁점토지인 이 사건 신청지는 2013. 12. 20. 경지정리가 완료된 농업생산기반시설이 정비되어 있는, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙 제6조 제2호의 우량농지에 해당한다.

나. 이 사건 신청 및 이 사건 처분 내용

청구인의 이 사건 신청은 우량농지에서의 가축분뇨배출시설인 축사 건축허가를 구하는 것이고, 이 사건 처분은 우량농지에서의 가축분뇨배출시설의 불허가처분이다.

다. 청구인 주장의 요지

청구인은 이 사건 신청지가 취수장과 거리가 1.7km 이상 떨어져 있고, 한우축사가 가장 깨끗하다고 인정받는 시설로 퇴비사의 바닥과 벽을 방수콘크리트 등을 사용하여 폐수가 땅속으로 유출되거나 지하수에 유입되지 않도록 설계하고 악취저감시설을 설치하여 환경오염 및 오염발생의 위험이나 영농활동에 위해가 발생하지 않으며, 이 사건 신청지 주변에 축사가 운영되고 있어 더 이상 우량농지라 볼 수 없고, 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 주장한다.

라. 우량농지에서의 개발행위허가에 대한 원칙적 금지

1) 이 사건 신청지는 우량농지로서, 청구인의 이 사건 청구원인 및 이 사건 건축허가신청은 명백히 우량농지에 해당하는 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가신청에 해당한다.

2) 그런데, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준 제1호 가목은, 보전의 필요성이 있는 우량농지에서의 개발행위허가를 하지 않도록 규정하고 있는 바, 우량농지에서의 개발행위허가는 원칙적으로 금지되어 있다.

마. 우량농지(농어촌정비사업으로 조성된 환지)에 개발행위허가 범위

1) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조는 피청구인 등 개발행위허가권자들은 용도지역별 특성을 고려하여 개발행위의 규모에 따라 각 기준에 맞는 개발행위에 대하여만 허가를 할 수 있도록 정하고 있는데, 예외적으로 농어촌정비법상 농어촌정비사업에 한하여, 규모에 상관없이 개발행위허가권을 인정하고 있다.

2) 또한, 이 사건 신청지는 농어촌정비사업으로 인해 환지된 토지로서, 농어촌정비법 제6조에 따라 농업의 생산성을 높이는 것을 원칙으로 하고 있으므로, 농어촌정비사업으로 인해 환지된 토지의 주요 용도는 ‘농지’ 내지 ‘농업의 생산성을 높이는 시설’이어야 한다.

3) 따라서, 농어촌정비사업으로 인해 환지된 우량농지상의 개발행위허가가 가능한 시설은 농어촌정비법 제2조 제6호 ‘농업생산기반시설’로서, 농업생산기반 정비사업으로 설치되거나 그 밖에 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 저수지, 양수장, 관정 등 지하수 이용시설, 배수장, 취입보(하천에서 관개용수를 수로에 끌어 들이기 위하여 만든 저수시설), 용수로, 배수로, 유지(웅덩이), 도로(농어촌도로 정비법 제4조에 따른 농도 등 농로를 포함한다, 이하 같다), 방조제, 제방(둑) 등의 시설물 및 그 부대시설과 농수산물의 생산·가공·저장·유통시설 등 영농시설로, 축사는 농업생산성을 높이는 시설이 아닐 뿐만 아니라, 농어촌정비법상 농업생산과 관련 있는 농어촌정비사업에 축사건축은 포함되어 있지 않다. 축사는 원칙적으로 우량농지에서의 개발행위허가 범위에 해당하지 않는다.

바. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 우량농지에서의 개발행위허가에 대한 원칙적 금지

이 사건 신청지는 우량농지로서, 청구인의 이 사건 청구원인 및 이 사건 건축허가신청은 명백히 우량농지에 해당하는 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가신청에 해당하는데, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준 제1호 가목은, 보전의 필요성이 있는 우량농지에서의 개발행위허가를 하지 않도록 규정하고 있는 바, 우량농지에서의 개발행위허가는 원칙적으로 금지되어 있다.

2) 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 등과의 부조화 및 부적합

이 사건 신청지는 농어촌정비사업으로 조성된 환지로서, 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획은, 농어촌정비법 제4조 및 제6조에 의거 농업생산성을 높일 수 있는 농어촌생산기반시설로서, 이 사건 신청지 주변이 현재 농지로 이용되고 있는 것은 물론, 농어촌정비사업을 통해 농지로 경지를 정리한 취지와 목적은 농업생산기반시설로 적극 활용하기 위함으로, 농업생산기반시설이 아닌 축사 건축은 원칙적으로 개발행위허가 대상에 해당하지 않는다.

3) 소결

이상과 같이, 이 사건 신청지는 농어촌정비사업을 통해 경지정리된 환지인 우량농지로서, 일반적인 농지나 다른 용도의 토지에서의 개발행위와 다르고, 농어촌정비사업의 목적과 취지, 농어촌정비법상의 한계는 물론, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가 기준 제1호 가목에 의하여 개발행위가 원칙적으로 제한되어 있다.

이에 따라 피청구인은 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준 제1호 가목(우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것)을 인용, ① 자연환경 훼손 및 위해발생의 우려, ② 연쇄적 우량농지에 대한 잠식의 우려, ③ 영농활동에 위해발생 우려를 처분사유로 하여, 이 사건 처분을 한 것이다. 피청구인은 이 사건 처분 근거법령의 규정을 준수하여 이 사건 처분을 하였는데, 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

사. 청구인 주장 이 사건 처분의 위법사유에 관하여

1) 주변 경관 등 자연환경 훼손 및 위해 발생의 우려의 점

가) 청구인은 한우축사는 가장 깨끗하고 안전하다고 인정받는 시설로서, 방수콘크리트 바닥과 벽을 설치하여 폐수가 땅속으로 유출되거나 지하수에 유입되지 않도록 설계되어 환경오염의 발생의 우려가 없다고 주장한다.

나) 대법원은 “비록 이 사건 시설이 일명 ‘가축분뇨 자원화시설’로서 가축분뇨를 이용하여 가스 및 퇴·액비를 생산하고, 온실가스의 배출을 감소시키는 등 친환경적인 측면이 있고, 기존의 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’보다 악취 배출이 악취배출허용기준 이내로 훨씬 적다고 하더라도, 위와 같이 이미 기존의 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’의 악취 배출로 인하여 인근 주민들이 고통을 호소하고 있는 상황에서 이 사건 시설을 추가로 건축하는 것은 인근 주민들의 고통을 더욱 가중시키는 것임이 명백하고, 이 사건 시설에서도 악취가 배출되는 이상 기존의 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’에서 배출되는 악취와 더불어 이 사건 신청지 및 그 주변 지역의 대기오염을 가중시킴으로써 인근 주민들의 보건·위생상 위해를 발생시킬 우려가 있다고 볼 여지가 충분하다. 원고가 이 사건 처분 후에 수립한 이 사건 신청지의 악취저감방안 대책만으로 이 사건 처분 당시에 이 사건 신청지 및 그 주변 지역에 대한 원고의 피해방지계획이 적절하여 악취로 인한 환경오염 내지 위해발생 등의 우려가 없다고 단정하기는 어렵고, 나아가 원고가 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 악취로 인한 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 공익상의 필요보다 현저히 크다는 등의 사유로 비례의 원칙에 위반된다고 단정하기도 어렵다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결)”고 판시하였다.

다) 청구인 주장과 같이, 가축분뇨시설의 악취저감방안과 같은 오염발생대책이 완비되어 가축분뇨법에서 정한 기준을 모두 충족하였다고 하더라도, 해당 시설에서 악취나 폐수가 발생하는 이상 환경오염 내지 위해발생 등의 우려가 없다고 단정할 수 없다.

라) 또한, 대법원은 “국토계획법 제56조 제1항에 의한 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결)”고 판시하였는바, ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 존중하여야 하는 것이고, 가축분뇨배출시설로서의 허가요건을 구비하여 비교적 안전하다고 인정받는 시설이라고 하더라도, 우량농지의 개발행위에서 우려하는 보건·위생상 위해의 정도와 일반적인 개발행위에서 우려하는 보건·위생상 위해의 정도가 같지 않기 때문에 안전하다는 기준도 같다고 평가할 수 없는데, 단지 비교적 안전하다고 인정받는 가축분뇨배출시설이라고 하여, 우량농지가 보호하는 보건·위생상 위해 및 침해의 우려가 없다고 단정할 수 없다.

2) 우량농지 잠식의 우려(인근 축사에 대하여)

가) 청구인은 이 사건 신청지가 과거 우량농지였을 수는 있어도, 현재는 신청지 주변에도 여러개의 축사가 허가를 받아 운영하고 있어 이 지역을 더 이상 우량농지 지역이라고 할 수 없고, 비례의 원칙에도 위배된다고 주장한다.

나) 그러나, 이 사건 신청지는 청구인이 이를 취득하기 전까지 농업생산시설인 농경지로 사용된 우량농지였다.

다) 대법원은 “기록에 의하면, 이 사건 토지는 경지정리 및 수리시설 등 농업기반시설이 정비된 집단화되어 있는 농지의 일부로서 우량농지로 보전할 필요가 있는 생산녹지의 중간에 위치하고 있음을 알 수 있는바, 이 사건 토지에 대하여 형질변경을 허가하게 된다면 인접 농지 소유자들에게도 동일한 허가를 할 수밖에 없어 농지의 계속적인 잠식으로 우량농지로 보전하고자 하는 목적을 달성할 수 없게 될 우려가 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 간편한 절차로 농지를 전용하도록 함으로써 농가의 소득과 생활편익을 증대하고자 하는 농지전용신고제도의 입법취지 및 원고가 이 사건 처분으로 인하여 무주택 세대주 농업인으로서의 지위를 면할 수 없을 뿐 아니라 영농을 하는데 어려움이 있는 점 등의 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위반된다고 볼 수 없어 재량권의 일탈 또는 그 재량권을 남용한 것이라고 할 수 없다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2002두3379 판결)”고 판시하였고,

경상남도행정심판위원회는 “개발행위는 그 입지여건, 내용 등의 사정에 따라 허가여부를 결정하는 재량행위로, 주변지역의 토지이용실태 등을 감안하지 않고 다른 토지의 입지와 이 사건 신청을 단순 비교하기에는 무리가 있으며, 앞서 살펴본 바와 같이 농업진흥구역 내 축사가 신축될 경우 우량농지의 잠식이 충분히 예상되는 바, 단지 다른 농지에 개발행위허가가 있었다는 사정만으로 이 사건 처분의 형평성에 반한다고 보기는 어렵다(경남행심 제2021-68호 재결 등 참조)”고 판시한 바 있다.

라) 이 사건 인근 축사로는 ① ○○시 ○○면 ○○로○○○번길 ○-○○(이하 ‘인근 축사 ①’이라 한다), ② ○○시 ○○면 ○○로○○○번길 △-△△ (이하 ‘인근 축사 ②’라 한다)이 있다.

마) 위 축사들은, ○○리에 소재한 이 사건 신청지와 달리 △△리에 소재하고 있고 아래와 같이 환지여부, 환지시기가 상이하여 이 사건 신청지와는 동일하게 평가할 수 없다. 인근 축사 ①의 경우 우량농지상의 축사가 아니고, 인근 축사 ②의 경우 이 사건 신청지와 다른 농어촌정비사업으로 형성된 서로 다른 우량농지에 해당한다.

위 △△리 소재의 축사들이 이 사건 신청지가 소재한 우량농지를 잠식한 것은 아니므로, 이 사건 신청지 소재 우량농지가 다른 축사건축으로 인해 더 이상 우량농지가 아니라는 청구인의 주장은 사실이 아니고, 이 사건 신청지 소재 우량농지가 여전히 축사건축으로 인해 우량농지가 잠식되지 않도록 보호할 필요성이 매우 크다 할 것이다.

바) 청구인은 이 사건 신청지가 우량농지 내 농지라는 사실을 알고 있었거나, 알 수 있었음에도 불구하고 이 사건 신청지를 매수한 것으로, 농지 내 축사의 건축불허가가 사실상 청구인의 재산권을 제한한다고 볼 수 없다. 국토계획법, 농어촌정비법, 농지법 등 이 사건 토지 관련 법령이 청구인과 같이 농지용도로 사용하지 않을 목적으로 농지를 취득한 경우까지 보호한다고 할 수 없으며, 우량농지의 확보와 농업생산력 증대, 농지확보의 필요성, 우량농지의 잠식의 우려라는 공익이 청구인의 농지로 사용하지 않을 목적으로 취득한 농지에 대한 재산권 내지 사권보다 적다고 할 수 없어, 행정의 비례의 원칙에도 반한다고 볼 수 없다.

아. 관련 판례(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결)

1) (우량농지가 아닌 토지에 대한) 국토계획법 시행령 제56조 제1항의 [별표 1의2]에서 정한 개발행위허가기준에 따른 불허가처분의 근거와 처분취소사유로서 재량권 일탈·남용의 정도

대법원은 “국토계획법 제58조 제1항 제4호에서 정한 개발행위허가기준에 의하면, ”주변 지역의 토지이용실태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것“을 요구하고, 국토계획법 시행령 제56조 제1항의 [별표 1의2]에서 정한 개발행위허가기준에 의하면, ”개발행위로 인하여 당해지역 및 그 주변 지역에 대기오염 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것“을 요구하고 있으며, 농지법 시행령 제33조 제1항 제5호에서 정한 농지전용허가의 심사기준에 의하면 ”해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것“을 요구하고 있으므로, 피고는 이 사건 신청지의 위치 및 주위 상황 등 제반 사정을 고려하여 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 이 사건 시설의 건축허가를 거부할 수 있다고 봄이 타당하다, 비록 이 사건 시설이 일명 ’가축분뇨 자원화시설‘로서 가축분뇨를 이용하여 가스 및 퇴·액비를 생산하고, 온실가스의 배출을 감소시키는 등 친환경적인 측면이 있고, 기존의 ’분뇨 및 쓰레기 처리시설‘보다 악취 배출이 악취배출허용기준 이내로 훨씬 적다고 하더라도, 위와 같이 이미 기존의 ’분뇨 및 쓰레기 처리시설‘의 악취 배출로 인하여 인근 주민들이 고통을 호소하고 있는 상황에서 이 사건 시설을 추가로 건축하는 것은 인근 주민들의 고통을 더욱 가중시키는 것임이 명백하고, 이 사건 시설에서도 악취가 배출되는 이상 기존의 ’분뇨 및 쓰레기 처리시설‘에서 배출되는 악취와 더불어 이 사건 신청지 및 그 주변 지역의 대기오염을 가중시킴으로써 인근 주민들의 보건·위생상 위해를 발생시킬 우려가 있다고 볼 여지가 충분하다. 원고가 이 사건 처분 후에 수립한 이 사건 신청지의 악취저감방안 대책만으로 이 사건 처분 당시에 이 사건 신청지 및 그 주변 지역에 대한 원고의 피해방지계획이 적절하여 악취로 인한 환경오염 내지 위해발생 등의 우려가 없다고 단정하기는 어렵고, 나아가 원고가 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 악취로 인한 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 공익상의 필요보다 현저히 크다는 등의 사유로 비례의 원칙에 위반된다고 단정하기도 어렵다”고 판시하였다.

2) 이 사건의 경우(우량농지에서의 개발행위불허가처분과 재량권 일탈·남용)

가) 위 판결과 같이 우량농지 등 보호의 필요성이 없는 토지에 대한 개발행위불허가 처분을 함에 있어, ① 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위와 농지의 전용행위를 수반하는 건축허가는 국토계획법과 당해 행정행위의 근거법령에서 보호하고자 하는 공익적 필요성 인정되는 때에는, 개발행위 및 건축허가를 거부할 수 있고, ② 이러한 공익적 필요성은 구체적이지 않고 추후에 위해를 발생시킬 우려 내지 보호법익이라는 공익이 침해될 우려라는 추상적인 위험을 방지하기 위함도 포함되는 것이며, ③ 재량권을 일탈·남용하였다고 평가하기 위해서는 단순히 적절한 피해방지계획을 수립하는 정도로는 부족하고, 관련 법령의 보호법익을 침해할 우려가 없다고 단정할 수 있을 정도가 되어야 한다.

나) 그런데, 이 사건 처분대상인 이 사건 신청지는 우량농지 등 보호의 필요성이 있는 토지로서, 처분 근거규정에서 우량농지라는 ① 보호하고자 하는 공익적 필요성과 그 개발행위허가로 인한 ② 구체적인 위해를 발생시킬 우려, ③ 보호법익이 침해될 우려를 모두 내포하고 있다.

다) 또한, 이 사건과 같이 우량농지에서의 축사건축허가는 우량농지의 잠식, 농업생산기반시설의 축소 등 농어촌정비사업의 취지와 공익적 목적을 직접적으로 훼손하고 침해하는 것으로서, 이 사건 처분 이외에 그 피해를 방지할 수 있는 수단이 없다.

라) 우량농지에서의 개발행위불허가 처분은 우량농지의 보호라는 공익적 목적을 실현하고 개발행위허가로 인한 위해와 구체적 내지 추상적 위험에서 우량농지를 보호하기 위한 유일한 수단이며, 이 사건 처분 근거규정 역시 이러한 취지에서 개발행위허가를 금지하고 있는 바, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다 할 수 없다.

자. 결론

1) 이 사건 신청지는 우량농지로서 이 사건 처분 근거규정에 따라 개발행위를 금지 내지 제한되어 있고, 피청구인은 이 사건 처분 근거규정에 따라 이 사건 처분을 하였는데, 이 사건 처분이 위법하다는 청구인의 주장은 이유가 없다.

2) 또한, 이 사건 처분 근거규정에 따라 처분청인 피청구인은 우량농지가 아닌 다른 토지에 대한 허가 또는 불허가 할 재량권이 있으나, 우량농지에 대한 개발행위에 대한 재량권은 없거나 매우 제한적이라 할 것이고, 이 사건 처분 근거규정에서 우량농지에서의 개발행위허가를 금지하고 있는데, 피청구인의 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라는 청구인의 주장은 이유가 없다.

3) 우량농지인 이 사건 신청지는 무분별한 개발을 방지하고 주변 농지의 잠식을 방지하기 위한 완충지로서 보전할 필요성이 크다. 특히 농어촌정비사업으로 형성된 우량농지 및 그 집단화지역의 경우 축사건축허가를 포함한 농지 이외의 다른 용도사용의 개발행위허가 등 무분별한 개발로 인한 주변 농지와 잠식을 방지할 수 있는 다른 대책이 전혀 없고 우량농지의 개발행위의 제한과 이 사건 처분과 같은 개발행위의 불허가처분이 우량농지를 보호하고 그 잠식을 방지할 수 있는 유일한 수단이다.

4) 이 사건 처분은 국토계획법과 농어촌정비법 등 관련법령의 규정과 그 목적, 취지에 부합하고, 우량농지 및 주변환경, 영농활동의 보호라는 공익적 필요성과 청구인의 재산권을 비교형량하더라도, 이 사건 처분으로 인한 공익이 이 사건 처분으로 인한 사익에 비해 훨씬 크다 할 것이다.

5) 이상과 같이, 이 사건 처분은 국토계획법 및 관련 법령을 위반하거나 재량권을 일탈한 위법이 없는 적법한 처분으로, 청구인의 이 사건 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조

마. ○○시 가축분뇨의 처리에 관한 조례 제22조 [별표 2]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2021. 5. 18. 이 사건 신청지 상에 동·식물관련시설(축사)을 건립하기 위하여 피청구인에게 아래와 같이 건축허가 신청서를 제출하였고, 그 주요내용은 다음과 같다.

다. 피청구인은 이 사건 신청과 관련하여 2021. 6. 22. 제8회 도시계획위원회(2분과)를 개최하였고, 심의결과 다음과 같은 사유로 부결되었다.

라. 피청구인은 2021. 7. 7. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

마. 청구인은 2021. 9. 29. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

바. 경상남도행정심판위원회는 2021. 11. 8. 현장확인을 통해 이 사건 신청지는 농림지역, 농업진흥구역으로, 2013. 12. 20. 경지정리된 농지이고, 농로, 구거 등 농업생산기반시설이 잘 갖추어진 집단화된 농지로 구성되어 있음을 확인하였다. 신청지 동쪽으로 약 400m ○○마을, 북동쪽 약 700m 거리에 △△마을, 남동쪽 약 700m 거리에 ◆◆마을이 위치하고 있고, 이 사건 신청지 위쪽 △△리 일대에 기존에 허가를 받아 운영 중인 축사가 8여개 있음을 확인하였다.

아. 한편, 이 사건 신청지 인근의 주변 축사 현황은 다음과 같다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항에서는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제5항 제3호에서는 “건축허가를 받으면 개발행위허가를 받은 것으로 본다.“라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에서는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서는 “시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 아울러, 같은 법 시행령 제56조 관련 [별표 1의2] 개발행위허가기준의 분야별 검토사항 중 가목 공통분야 (1)에서는 ‘조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것’을, 라목 주변지역과의 관계 (2)에서는 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’을 개발행위허가기준으로 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하고(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조),

위 인정사실에 의하면, 이 사건 신청지는 국토계획법상 농림지역 및 농업진흥구역으로, 동·식물관련시설(축사)은 국토계획법 제76조, 같은 법 시행령 제71조 등에 따라 건축할 수 있는 건축물에 해당한다. 그러나 이는 당해 건축물이 법상 제한사유에 해당하지 않음을 규정하는 것에 그치는 것이고, 이를 이유로 피청구인이 농림지역 및 농업진흥구역 내에서 동·식물관련시설(축사)을 위한 개발행위를 반드시 허가하여야 하는 것은 아닌바, 이러한 판례의 법리와 관계법령 등에 따라 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 판단해보기로 한다.

2) 살피건대, 이 사건 신청지는 농업생산기반이 정비되어 있는 우량농지이고, 이 사건 축사 건립 시 연쇄적 우량농지 잠식이 우려되며, 주변 농경지의 경작 등 영농활동에 위해 발생이 우려된다는 이 사건 처분사유에 대하여

위 인정사실에 의하면 이 사건 신청지는 농림지역 및 농업진흥구역에 해당되며, 집단화된 우량농지로 경지정리(2013. 12. 20.)되었으므로 이 사건 신청지는 우량농지로서 보전의 필요성이 인정된다 할 것이고, 이 사건 신청지의 개발을 허용할 경우 주변농지의 연쇄적인 개발행위 허가신청을 막을 길이 없게 된다. 게다가 청구인 주장과 같이 신청지 인근에 축사가 위치하고 있는바, 이 사건 신청 허가로 인한 난개발이 충분히 예상되므로 축사의 난립으로 연쇄적인 우량농지 잠식이 우려된다는 이 부분 처분사유는 적법·타당하다 할 것이다. 아울러, 이와 같은 축사 난립으로 인하여 주변 농경지의 경작 영농활동에 위해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없으므로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다 할 것이다.

3) 따라서, 이 사건 신청지는 경지정리된 우량농지로서, 피청구인이 집단화되어 있는 우량농지를 보전하고 쾌적한 영농환경과 주거환경을 조성하고자 하는 것은 정당한 공익의 하나로서 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 이러한 공익이 그로 인하여 침해되는 청구인의 사익보다 더 크다 할 것이므로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법은 없다할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건