관계법령에 따르면 청구인의 이 사건 신청은 동일한 시설군에 속하는 변경이라 할 것이므로, 별도의 신고 없이도 가능하며, 변경신청을 받은 행정청은 신청내용이 실제현황과 합치되는지 여부를 확인하여야 한다고 규정 하고 있음에도 피청구인은 별도의 법적 근거 없이 이 사건 처분을 한 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피청구인의 이 사건 처분은 명백한 소극행정으로 그 위반의 정도 또한 결코 가볍다고 보기 어렵다 할 것임. 다만, 청구인의 이 사건 신청의 수리 의무이행 주장에 대해서는 관계법령에서 규정하는 제반사항 등을 다시 검토한 후 결정할 사안임.

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경남행심 제2021-356호

건축물 표시변경신청 불수리처분 취소 등 심판청구사건

​A​ 

​B​ 

가. 건축법 제19조

나. 건축법 시행령 제3조의5[별표 1], 제14조

다. 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제3조, 제18조

피청구인이 2021. 8. 10. 청구인에게 한 건축물 표시변경신청 불수리처분을 취소한다. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.

피청구인이 2021. 8. 10. 청구인에게 한 건축물 표시변경신청 불수리 처분을 취소하고, 청구인이 2021. 6. 10. 피청구인에게 한 신청에 관계되는 건축물 표시변경 수리를 이행하라는 재결을 구함. 

이 유(2021-356)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○번지(이하 ’이 사건 신청지‘라 한다)상에 표구점(393.28㎡, 제2종 근린생활시설, 이하 ’이 사건 건축물‘이라 한다)을 운영중인 자로, 이를 제조업소(393.28㎡, 제2종 근린생활시설)로 용도변경하기 위하여 2021. 6. 10. 건축물표시 변경신청을 하였으나, 2021. 8. 10. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 건축물 표시변경신청 불수리 처분을 받자, 그 처분의 취소 및 건축물 표시변경신청 수리 이행을 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

청구인은 2009. 9. 16.부터 농기구, 농자재 및 농업용기계 제조업을 하는 업체명 “○○○○”의 대표자로, 2021. 4. 15. 이 사건 건축물을 구입하였다. 청구인이 제조업을 영위하기 위해서는 이 사건 건축물의 공장등록이 필요하였고, 공장등록이 가능한 건축물의 용도인 “제조업소”로 건축물표시변경하기 위해 2021. 6. 17. 피청구인에게 ‘건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙’ 제18조 제1항 제1호 및 제2호의 서류를 갖춰 이 사건 신청을 하였다. 피청구인은 이 사건 건축물 신축 당시 인근 ○○초등학교의 학습권 침해 문제 제기와 관련하여 오랜 기간 갈등이 있었고 이를 해소하기 위해 수차례 협의를 한 결과 현재 용도(제조업소 제외)로 건축되었으며 이 사건의 신청에 대하여도 ○○초등학교의 반대의견 제출과 당초 협의 조정 내용에 불부합한다는 이유로 2021. 8. 10. 법적 불수리 통지하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 건축물 표시변경 신청 시 건축물 및 대지의 실제현황과 합치하는지 여부를 심사할 뿐, 민원제기 등 관계 규정에 없는 사유를 내세워 거부하는 것은 위법·부당하다.

이 사건 건축물의 건축물 대장상 용도는 “제2종근린생활시설(표구점)”이고, 현재 사용 용도는 “제2종근린생활시설(제조업소)”로서 「건축법」 제19조 제4항 제7호의 같은 시설군에 속한다. 「건축법」 제19조 제3항에서 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여한다고 규정하고, 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제18조 제1항, 제2항은 이러한 표시변경신청을 받은 행정청은 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는지 여부를 대조·확인하여야 한다고 규정하고 있다. 피청구인은 이 사건 건축물이 실제현황과 합치됨에도 불구하고 인근 ○○초등학교에서 반대의견을 제출하였고, 당초 협의조정 내용에 불부합하다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 판례에 따르면 “이 사건 신청에 대해 그 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치하는지 여부를 심사하여 그 결과에 따라 그 신청을 받아들일 것인지 여부를 결정할 수 있을 뿐, 민원제기 등 관계 규정에 없는 사유를 내세워 그 신청을 거부할 수는 없다(부산지방법원 2006. 9. 28.선고 2006구합1518 판결 참조)”라고 판시한 바, 피청구인이 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제18조제1항, 제2항 저촉사항이 아닌 민원제기 등 관계규정에 없는 사유를 내세워 이 사건 신청을 거부한 것은 위법·부당하다.

2) 처분에 대하여 법률적 효과를 받지 않는 학부모들의 입장만 고려하여 청구인의 소유권을 제한하는 것은 위법·부당하다.

이 사건 신청 후 인근 ○○초등학교 학부모들의 소음 발생 및 학습권 침해 우려에 대해 반대 입장을 밝혀, 피청구인측에서 학부모 등 관계자 참석하에 청구인의 생산시설을 가동(시연)하여 실제 소음 발생 정도를 확인하고자 참석 협조 요청을 하였고 청구인은 바쁜 시간을 쪼개어 해당 내용을 확인시켜주고자 성실히 준비하였다. 하지만 반대하는 학부모들은 참석조차 하지 않았다. 「건축법」 제19조 제3항에서 같은 시설군 안에서 용도가 변경된 경우 표시변경을 신청하지 않고 사용이 가능하다. 즉 이 사건 건축물은 표시변경을 신청하지 않아도 제조업소로 사용이 가능하며, 법적으로 아무런 문제가 없는 사항을 청구인의 필요에 의하여 이 사건 신청을 한 것인데 단순히 반대하는 학부모들의 민원 때문에 거부한 사실은 위법·부당하다. 소음 발생 및 학습권 침해가 어떠한 판단에 근거한 것인지 명시하지도 않고, 단순히 이 사건 건축물 신축 당시부터 오랜 기간 동안 갈등이 있었고, 수리처분 이후 학부모의 반대 의견 등 예견된 상황을 피하고자 거부 처분한 것으로 밖에 보이지 않는다. 처분에 대하여 구체적으로 권리를 제한하거나 의무를 부담시키는 법률적 효과를 받지 않는 학부모들의 입장만 고려하여 청구인의 소유권을 제한하는 것은 위법·부당하다.

3) 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다.

피청구인은 이 사건 건축물 신축 당시 인근 ○○초등학교의 학습권 침해 문제 제기로 오랜 기간 동안 갈등이 있었고, 이를 해소하기 위해 수차례 건축관계자 협의와 시민갈등관리위원회의 중재노력 등 다각적인 협의 조정 결과로서 건축규모 조정 및 현재 용도（제조업소 제외）로 건축허가를 받았기 때문에 당초 협의 조정 내용에 불부합하여 불수리 통지를 하였다. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이며(대법원1988. 4. 27. 선고 87누1106 판결, 1990. 10. 10. 선고 89누4673 판결, 1993. 7. 27. 선고 92누13998 판결 등 참조), 건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가 신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로, 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계법규에서 정한 제한에 배치되는지의 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누7767 판결, 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결 등 참조)고 하는 것이 이 법원의 확립된 견해이다. 이에 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 “이 사건 건축물 용도를 제조업소 제외한다” 는 부관을 붙여 건축허가를 한 행위는 명백한 무효라 볼 수 있다. 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 부관을 붙일 수 없는 것이 원칙이나 사안에 따라 피청구인이 부관을 붙일 권한이 있다고 하더라도 행정 행위 시 붙는 부관은 행정행위 효과를 제한 또한 보충하기 위하여 행정기관이 주된 행정행위에 부과되는 종된 규율이라 할 것이므로 부관은 법령에 위배되지 않아야 하며, 그 내용이 실현 가능하여야 하고 재량의 한계를 준수하여야 하며, 주된 행정행위 목적에 위배되어서는 안 될 것이며, 행정행위를 한 후 사후에 부관을 붙이는 경우에는 법령에 명문의 규정이 있거나 부담이 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이라 할 수 있다. 따라서 피청구인이 건축허가 행위를 하면서 제조업소 제외하도록 하는 규정이 관계 법령 어디에도 없음에도 불구하고, 단지 이 사건 건축물이 제조업소 용도로 사용 될 경우 발생하게 될 소음이 인근 초등학교 학습권을 침해 할 수도 있다는 불확실한 제조업소 관리의 어려움을 미연에 방지하고자 하는 필요성만으로는 기속행위나 기속적 재량행위에 부관을 붙일 수 있는 공익상의 필요에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 건축물 허가 조건은 무효라 할 것이다. 때문에 피청구인은 무효한 행정행위로 청구인의 적법한 건축물 표시 변경신청을 거부 하는 처분 자체가 위법하다고 할 것이다.

4) 공장등록요건을 갖추는 것을 원칙적으로 불가능하게 하는 것은 청구인의 소유권을 침해하는 행위이므로 위법·부당하다.

청구인이 건축물 표시변경을 신청하려는 이유는 건축물이 제조업소로 변경되어야 공장등록이 가능하기 때문이다. 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제16조에 의거 공장등록을 하기 위하여는 건축법상 건축물이 “공장” 또는 “제2종근린생활시설(제조업소)”로 되어있어야 한다. 청구인은 2021. 4. 15. 이 사건 건축물을 매수하였으며, 이 사건 건축물에 대한 대출을 8억원 받았다. 청구인이 10년 넘게 업무를 하다 보니 납품처나 거래처에서 공장등록증을 요구하는 경우가 많았다. 일반적으로 공장등록증은 관공서 및 조달청 입찰 참여, 대기업 협력업체 등록, 정부지원사업 관련 대출신청, 외국인고용업 체등록, 직접 생산확인증명서 발급신청, 경쟁입찰참가자격등록증 발급신청, 벤처기업 인증 및 기업연구서인증 등 제조업체를 운영하는 사업자에게 각종 혜택을 부여할 때 제출하는 필수서류이다. 또한 무엇보다 청구인이 이 사건 신청을 한 이유는 청구인은 직접생산 신청을 계획 중에 있기 때문이다. 중소벤처기업부 고시 제2021-31 호 ‘중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준’ 제2장 제5호에 의하면 “공장보유 여부는 조사일 기준 최근 3개월 이내에 발급한 공장등록증명서에 의하여 확인하되 공장등록증명서에 기재된 경쟁제품별 관련 업종(한국표준산업분류 세세분류코드 기준)을 확인하여야 한다”라고 명시되어 있다. 공장등록증이 없으면 직접생산 신청조차 할 수 없다. 공장등록신청의 요건을 갖추는 것을 원칙적으로 불가능하게 하는 것은 재량권 남용이다. 청구인이 적법한 절차에 의하여 취득한 개인자산을 활용하는 것일 뿐인데 아무런 실익이 없을 ○○초등학교의 학습권피해, 신축당시 협의했던 사항이라는 이유로 거부하는 것은 청구인 개인재산을 침해하는 것이다.

다. 결론

「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제1조(목적) “이 규칙은 「건축법」제38조, 제39조 및 동법 시행령 제25조에 따라 건축물대장의 서식·기재내용·기재절차·관리 및 등기촉탁의 절차 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”라고 규정하여 공익목적을 규정하고 있지 않다. 따라서 특별한 규정이 따로 정하여 있지 않는 한 공익목적을 이유로 수리여부를 판단할 근거도 없다. 또한 「건축법」제19조 제3항에서 같은 호에 속하는 건축물 상호 간의 용도변경의 경우에는 건축물대장상 기재 내용 변경을 의무화 하고 있지 아니하나, 건축물 소유자 원에 의해 「건축물 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제18조 제1항에 따라 건축물대장의 기재 내용 변경을 신청할 수 있다. 아울러 동조 제2항에 따르면 허가권자는 제1항에 따른 건축물표시 변경신청에 의하여 건축물의 표시에 관한 사항을 변경하려는 때에는 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는지 여부를 대조·확인하도록 규정하고 있다. 피청구인이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치 함에도 불구하고 민원제기와 신축당시 조정내용에 불부합 한다는 이유로 불수리 통지함은 위법·부당하므로 이 사건 처분을 취소하고 이 사건 신청을 이행하는 재결을 구하고자 심판을 청구하는 것이니 청구취지를 인용하여 주시기를 바란다.

마. 청구인은 2021. 6. 10. 건축물표시 변경을 위하여 피청구인에게 이 사건 신청을 하였다.

바. 청구인의 이 사건 신청에 대하여 ○○초등학교장은 2021. 7. 23. 피청구인에게 아래와 같이 회신하였다. 

사. 이에 피청구인은 2021. 8. 10. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 

아. 청구인은 2021. 9. 15. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

자. 한편, 우리 위원회 에서는 2021. 10. 27. 피청구인에게 자료제출 요청을 하였고, 그에 따라 2021. 11. 1. 피청구인이 회신한 내용은 다음과 같다.  

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제19조 제2항에서는 “제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 “제2항에 따른(제7호 근린생활시설군) 시설군 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 건축물대장 지개내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

2) 또한 같은 법 시행령 제14조에 제4항에서는 3조의5 [별표 1] 제4호 너목에서는 ”제조업소, 수리점 등 물품의 제조·가공·수리 등을 위한 시설로서 같은 건축물에 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 500제곱미터 미만이고, 대기환경보전법, 물환경보전법 또는 소음·진동관리법에 따른 배출시설의 설치 허가 또는 신고의 대상이 아닌 것 또는 대기환경보전법, 물환경보전법 또는 소음·진동관리법에 따른 배출시설의 설치 허가 또는 신고의 대상 시설로서 발생되는 폐수를 전량 위탁 처리하는 것 중 하나에 해당하는 것은 제2종 근린생활시설이라고 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제3항, 제4항, 법 시행령 제14조 제4항은, 동일한 시설군에 속하는 용도변경일 경우 신고 없이 가능하되 건축물대장의 기재 내용의 변경을 신청하여야 하는 것으로 규정하고, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제7조 제1항, 제2항은, 이러한 표시 변경신청을 받은 행정청은 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는지 여부를 대조·확인하여야 한다고 규정하고 있으며, 이러한 관계 규정의 내용상, 피고는 이 사건 신청에 대해 그 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치하는지 여부를 심사하여 그 결과에 따라 그 신청을 받아들일 것인지 여부를 결정할 수 있을 뿐, 민원제기 등 관계 규정에 없는 사유를 내세워 그 신청을 거부할 수는 없다 할 것인바(부산지방법원 2006. 9. 28. 선고 2006구합1518 판결 등 참조), 이러한 판례의 취지에 비추어 이 사건 처분사유의 위법·부당 여부에 대하여 살펴보기로 한다.

2) 피청구인은 “건축물 표시변경(용도변경)신청은 ○○초등학교의 반대의견 제출과 당초 협의 조정 내용에 불부합”하다는 사유로 이 사건 처분을 하였다.

살피건대, ① 관계법령에 따르면 청구인의 이 사건 신청은 동일한 시설군에 속하는 변경이라 할 것이므로, 별도의 신고 없이도 가능하며, 변경신청을 받은 행정청은 신청내용이 실제현황과 합치되는지 여부를 확인하여햐 한다고 규정 하고 있음에도 피청구인은 별도의 법적 근거 없이 이 사건 처분을 한 점, ② 처분사유에 대한 입증책임은 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다 할 것인데(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결), 피청구인은 ○○초등학교에서 이 사건 신청에 대한 반대의견을 제출하였다는 사정을 제외하고는 이 사건 신청이 수리 된다 하여 발생할 수 있는 문제점등에 대하여 객관적인 증빙자료를 전혀 제시하지 못하고 있는 점, ③ 위 인정사실에 따르면 피청구인은 “민원 제기 등 관계규정에 없는 사유를 내세워 그 신청을 거부할 수는 없다(대법원 2006.10. 26. 선고 2004두6006 판결).”는 사항을 이미 안내 받았음에도 불구하고, 이 사건 처분이 위 판례에 반하지 않는 다는 아무런 법적근거를 제시하지 못함은 물론, 단지 민원을 사유로 청구인과 이해관계가 되는 민원인에게 갈등을 전가하여 불필요한 쟁송을 초래하였다 할 것인 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피청구인의 이 사건 처분사유는 이 사건 신청을 거부할 사유가 될 수 없을 뿐만아니라, 명백한 소극행정으로 그 위반의 정도 또한 결코 가볍다고 보기 어렵다 할 것이다.

3) 건축물 표시변경신청 수리 이행에 대하여

한편, 청구인은 이 사건 처분을 취소하고 건축물 표시변경신청의 수리 이행을 주장하고 있으나, 이는 이 사건 관계법령에서 규정하는 제반사항 등을 다시 검토한 후 결정할 사안이므로, 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구 중 건축물 표시변경신청 불수리 취소 청구 부분은 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하고, 건축물 표시변경신청 수리 이행 청구 부분은 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축물 표시변경신청 불수리처분 취소 등 심판청구사건