건축법에서는 허가를 취소하려면 청문을 실시하여야 한다고 규정하고 있고, 판례는 행정절차법의 사전통지 및 의견제출 기회부여 절차에 대해 엄격하게 해석하고 있으며, 청문 실시일의 10일 전까지 당사자에게 정당한 사유 없이 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법을 명시하여 통지하여야 하고, 당사자로 하여금 의견진술과 변명의 기회를 충분히 보장하여야 하며, 가령 처분사유가 분명히 존재하는 경우라도 위와 같은 청문절차를 제대로 준수하지 아니하고 한 처분은 위법함.

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경남행심 제2021-342호

건축허가 취소처분 취소 심판청구사건

​A 

○○시장

가. 건축법 제11조, 제86조

나. 행정절차법 제15조, 제21조

다. 민법 제157조

피청구인이 2021. 8. 4. 청구인에게 한 건축허가 취소처분을 취소한다.

주문과 같다.

이 유(2021-342)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○시장

다. 청구내용

청구인은 2017. 10. 19. ○○시 ○○면 ○○리 ○○(대, 2,128.5㎡, 자연녹지지역, 자연취락지구, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)상의 건축허가(이하 ‘이 사건 허가’라 한다)의 건축관계자(건축주)로 신고한 자로 2021. 8. 4. 피청구인으로부터 장기간 건축물의 공사 착수가 이루어지지 않았다는 사유로 건축허가 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

청구인은 2017. 5. 30. 이 사건 토지를 매입하여 현재까지 소유하고 있으며, 아울러 건축허가권도 양수하였다. 이후 총 1회 설계변경의 과정도 거쳤다.  

그런데 피청구인은 장기간 건축물의 공사착수가 이루어지지 않고, 또한 청구인이 건축허가 취소 청문절차에 참석 및 의견서 제출이 없었다는 이유로 2021. 8. 17. 건축허가를 취소한다는 통보를 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 최초 건축허가(2014-건축허가과-신축허가-128)는 이 사건 토지의 전전 소유자인 정○○의 명의로 득하였는바, 청구인은 2017. 5. 30. 토지매매계약 이후 2017. 10. 19. 허가권 양수 및 건축관계자 변경신고를 마쳤었다. 동시에 공사를 위하여 시공사에서 건설장비 및 컨테이너 반입까지 완료하였다.

2) 그런데 2017. 10. 20. 피청구인으로부터 「○○지구 지적재조사사업」동의서 제출 요청을 받았다. 이후 2020. 2. 26. 결정위원회의 ‘지적조사 경계결정’이 있기까지 청구인은 건축행위를 할 수 없었다.

3) 이후 2020. 10. 15. 건축면적, 건축연면적, 용도 등의 설계변경을 마쳤다.

4) 여러 어려운 여건 하에서도 청구인은 공사착공 및 금융기관 대출신청을 위하여 2021. 6. 29. 지인으로부터 2억 원을 차용하여 체납된 세금을 정리하는 등 나름대로 최선의 노력을 다하고 있다.

5) 피청구인이 건축허가 취소사유로 청문절차 참석 및 의견서 제출이 없었다는 주장에 대하여 청구인은 최근까지 통지를 받은 사실이 없다. 지금까지 청구인은 피청구인으로부터 허가 연장과 관련한 통지를 받았을 경우 본인이 직접 참석 및 사유를 소명하여 왔다.

6) 만일 이 사건 허가가 취소되면, 새로이 허가신청을 하고, 새로이 허가를 득하기까지 시간적, 물질적 비용이 너무나 가중되어 그간 같이 준비하여 온 다수의 주변 업체들에 피해를 줄 수도 있을 것 같아 상당히 부담스럽다.

다. 결론

위와 같은 청구인의 이 사건 토지상에 건축행위 착수를 위한 그간의 노력과 사정을 고려하면 피청구인의 이 사건 처분은 청구인에게 가혹한 처분이므로 취소되어야 마땅할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2014. 11. 18. : 이 사건 최초 건축허가(건축주 : 이○○ 외 1인)

2) 2015. 5. 18. : 건축관계자(건축주) 변경신고(이○○ 외 1인 → 정○○)

3) 2015. 8. 17. : 정○○, 착공신고

4) 2017. 10. 19. : 건축관계자(건축주) 변경신고(정○○ → 청구인)

5) 2020. 10. 15. : 건축허가(설계변경)

6) 2021. 8. 10. : 피청구인, 이 사건 처분 취소

- 사유 : 최초 건축허가일 2014. 11. 18. 이후 건축공사 미착수

나. 이 사건 처분의 적법성

「건축법」제11조 제7항 제1호, 제2호에 의거 ‘허가권자는 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 2년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우, 상기 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 허가를 취소하여야 한다.’ 라고 규정하고 있다.

이 사건 허가의 최초 건축주(이○○ 외 1인)가 2014. 11. 18. 건축허가를 득한 후, 2015. 8. 17. 두 번째 건축주(정○○)가 건축물 건축을 위한 착공신고를 하였으나, 착공신고 이후에도 공사 착수는 이행되지 않았다.

이후 2017. 10. 19. 건축관계자 변경 신고로 건축주가 청구인으로 변경되었으며, 청구인은 당초 허가받은 사항을 일부 변경한 공동주택(다세대주택, 1,844.15㎡) 및 제1종근린생활시설(소매점, 256.68㎡) 건립을 위한 건축허가사항 변경허가를 2020. 10. 15. 득하였음에도 이 사건 처분을 위한 청문 당시까지 현장사진에서 확인할 수 있듯이 공사 착수를 이행하지 않은 사실이 있다.

최초 건축허가를 득한 이후 건축주 변경이 있었으나, 이는 공사착수 지연사유가 될 수 없으며, 2015년 공사착공 신고 이후 6년이 경과한 이 사건 처분 청문 시까지 장기간 공사를 착공하지 않은 것은, 공사의 완료이행이 불가능하다고 판단되는 사항으로 이 사건 처분인 건축허가 취소는 정당하다 할 것이다.

다. 청구인 주장의 부당성

1) 청구인은 피청구인으로부터 「○○지구 지적재조사사업」 동의서 제출을 요청받았고, 이후 2020. 2. 26. 경계결정위원회의 ‘지적조사 경계결정’이 있기까지 건축행위를 할 수 없었다고 주장하나,

「지적재조사에 관한 특별법」에는 지적재조사사업지구로 지정‧고시된 토지에 대하여 「건축법」에 따른 건축물의 신축 등의 착공신고에 대한 정지 또는 유보 또는 착수제한을 하지 않고 있으며, 이러한 사항은 국토교통부의 질의사항에서도 알 수 있다.

만약 청구인의 지적재조사사업으로 건축행위를 할 수 없었다는 주장을 수용하더라도 청구인의 주장처럼 지적재조사사업에 따른 지적경계가 2020. 2. 26. 결정되었음에도 지적경계가 확정된 1년 4개월이 경과한 이 사건의 처분 청문까지 공사착수는 이행되지 않았으며, 2021년 9월 현재까지 이 사건 처분의 공사장은 현장사진에서 보듯 관리가 전혀 되지 않아 잡풀들이 무성하고 가설울타리 탈락 등 공사장이 방치되고 있는 실정이다.

청구인의 지적재조사사업으로 건축행위를 할 수 없다는 청구인의 주장은 근거가 없는 부당한 주장일 뿐이다.

2) 청구인은 이 사건 처분을 위한 청문절차 참석 및 의견서 제출에 대한 통지를 받은 사실이 없다고 주장하나, 장기간 공사 미착수중인 청구인의 건축허가 취소를 위하여 피청구인은 이 사건 처분 이전인 2020. 4. 13. 「행정절차법」 제21조, 제22조에 의거 건축허가 취소를 위한 청문실시 처분사전통지서를 송달 하였으며, 이에 따라 청구인은 ‘설계도면을 다시 변경중이며, 공사를 시작하려고 철거도 하였고, 2020. 5월 달 안으로 공사를 시작’한다는 의견서를 제출하여, 피청구인은 이를 수용, 건축허가 취소를 유예하였음에도 청구인은 제출한 의견과 다르게 공사착수를 이행하지 않았다.

이후에도 계속하여 공사를 착수하지 않아 이 사건 처분을 위한 2021. 5. 24. 「행정절차법」 제21조, 제22조에 의거 건축허가 취소 청문실시 처분사전통지서를 송달 및 건축허가취소청문 공시송달을 공고하였으며, 일간지에도 공고사항이 게재되었다.

그럼에도 불구하고 청문통지를 받지 못하였다는 청구인 주장은 근거 없다 할 것이다.

라. 결론

「건축법」제11조 7항에는 허가권자는 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 2년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나, 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 허가를 취소하도록 하고 있다.

피청구인은 상기의 사실들에서 알 수 있듯이 이 사건 처분 1년 전 이미 청구인의 이익보호를 위하여 청문 실시 및 청구인의 의견을 존중하여 건축허가 취소 처분 유예를 하였음에도 청구인은 공사착수를 이행하지 않았으며, 피청구인은 이 사건 처분을 위하여 「건축법」, 「행정절차법」등 관계 법령에 따른 절차를 준수하여 건축허가 취소 처분을 한 사항이다.

따라서 청구인의 건축허가 취소처분 취소 청구는 부당하다 할 것으로 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조, 제86조

나. 행정절차법 제15조, 제21조

다. 민법 제157조  

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 이 사건 신청지의 2014. 11. 18. 최초 건축허가 내용은 다음과 같다.

다. 이 사건 허가에 대하여 2015. 5. 18. 건축관계자 변경신고가 다음과 같이 수리되었다.

라. 건축주 정○○의 설계변경 신청(2015. 6. 29.)에 따라, 피청구인은 2015. 7. 6. 건축허가(설계변경)을 통보하였다.

마. 건축주 정○○은 착공신고(2015. 8. 6.)를 하였고, 피청구인은 2015. 8. 16. 착공신고필증을 교부하였다.

바. 이 사건 허가에 대하여 2017. 10. 19. 건축관계자 변경신고가 다음과 같이 수리되었다.

사. 피청구인은 2020. 4. 13. 청구인에게 건축허가 취소 처분 사전통지(청문실시통지)를 하였다.

아. 청구인은 2020. 5월 다음과 같이 의견을 제출하였다.

자. 청구인의 설계변경 신청(2020. 8. 3.)에 따라, 피청구인은 2020. 10. 15. 건축허가(설계변경)을 통보하였다.

차. 피청구인은 2021. 5. 24. 청구인에게 건축허가 취소 처분 사전통지(청문실시통지)를 하였다. (공시송달 공고 병행)

카. 피청구인은 2021. 8. 4. 청구인에게 이 사건 건축허가 취소 처분을 하였다.

타. 청구인은 2021. 9. 2. 이 사건 심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조(건축허가) 제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장․특별자치도지사 또는 시장․군수․구청장의 허가를 받아야 하고, 제7항에서는 ‘허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.’라고 규정하고, 제1호는 ‘허가를 받은 날로부터 2년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우’, 제2호에서는 ‘제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’를 규정하고 있다. 또한 건축법 제86조(청문)에서는 허가나 승인을 취소하려면 청문을 실시하여야 한다고 규정하고 있다.

2) 한편, 행정절차법 제14조(송달) 제4항에서는 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우나 송달이 불가능한 경우, 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다고 규정하고 있으며, 제15조(송달의 효력 발생) 제3항에서는 송달의 효력이 공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생한다고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법․부당 여부를 살펴보면,

1) 인정사실에 따르면, 피청구인은 건축허가 취소 처분 사전통지(청문실시통지)를 2021. 5. 24. 청구인에게 송달하면서 시청 홈페이지 공고와 ○○일보 등 일간신문에도 게재하였고, 해당 공고문에는 2021. 6. 17. 청문을 실시한다는 내용이 포함되어 있는바, 피청구인이 처분 사전통지와 청문 실시통지를 한 사실이 확인된다.

2) 하지만, 청구인이 청문절차 참석 및 의견서 제출 관련 통지를 받은 사실이 없다고 주장하고 있고 피청구인은 이에 대하여 반증을 제시하지 못하는 사실이 있어, 해당 공고의 효력 및 행정절차법의 사전통지기간 준수여부 등에 대해서 살펴보면, 민법 제157조에서는 ‘기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있고, 행정절차법 제15조에서는 ‘송달의 효력은 공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생한다.’라고 규정하고 있어, 민법의 초일불산입 원칙에 따라 공고일자 2021. 5. 24.의 다음날인 2021. 5. 25.부터 14일에 해당하는 날짜는 2021. 6. 7.이고, 이를 지난 때인 2021. 6. 8. 00:00부터 공고를 통한 송달의 효력이 발생하였다고 보아야 한다.

3) 그리고 행정절차법 제21조 제2항에서는 ‘행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.’고 규정하고 있는데, 청문 실시일인 2021. 6. 17.부터 공고를 통한 송달의 효력이 발생한 2021. 6. 8.까지 역산하면 9일 전으로, 행정절차법 제21조에서 정하고 있는 청문 실시일 10일 전까지 통지하여야 한다는 규정을 준수하지 아니한 사실이 확인된다.

4) 판례에서는 ‘행정절차법상의 행정처분의 사전통지절차는 행정절차의 기본이념인 투명성·공정성과 신뢰보호이념을 처분절차에 있어 구체화한 것이고, 의견제출의 기회부여절차는 상대방에게 불이익을 주는 처분을 하는데 그 상대방이 참여할 수 있는 기회를 제공하는 것으로, 사전통지와 의견제출의 기회부여를 통하여 혹시 있을지 모르는 권리이익에 대한 위법부당한 침해를 미연에 방지하고 행정청으로 하여금 자기시정의 기회를 갖도록 하는데 그 취지가 있는데, 행정절차법의 목적과 이와 같은 사전통지 및 의견제출의 기회부여 절차를 두게 된 취지 등에 비추어 보면, 사전통지 및 의견제출의 기회부여 절차는 엄격하게 지켜져야 할 것이어서, 그 예외사유가 되는 사항도 엄격하게 해석하여야 한다’(서울행정법원 2002. 9. 4. 선고 2002구합9834 판결)라고 행정절차법에 대해 엄격한 태도를 취하고 있다.

5) 이상의 법령의 문언과 판례의 태도를 종합적으로 살펴보면, 건축법에서는 허가를 취소하려면 청문을 실시하여야 한다고 규정하고 있고, 행정절차법의 사전통지 및 의견제출 기회부여 절차에 대해 엄격하게 해석하고 있으며, 청문 실시일의 10일 전까지 당사자에게 정당한 사유 없이 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법을 명시하여 통지하여야 하고, 청문에 출석하지 아니하거나 의견서를 제출하지 아니한 경우에는 다시 기회를 주지 아니하고 마칠 수 있다는 청문제도의 취지에 따라 청문 통지서 도달기간 등을 엄격히 지켜 당사자로 하여금 의견진술과 변명의 기회를 충분히 보장하여야 하며, 가령 처분사유가 분명히 존재하는 경우라도 위와 같은 청문절차를 제대로 준수하지 아니하고 한 처분은 위법하다고 할 것인 바, 피청구인은 청문통지서를 받은 것이 분명하다고만 주장할 뿐, 청구인이 청문일 전에 청문통지서를 받았다는 객관적인 자료를 제시하지 못하였고, 민법상 초일불산입의 원칙을 지키지 아니하여 청문 실시일 9일 전에 통지한 사실이 있어 명문의 규정을 위반한 것이 분명하므로, 이 사건 처분은 절차적 하자 요소로 인해 실체에 대한 판단을 거칠 필요 없이 그 위법·부당함을 면하기가 어렵다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축허가 취소처분 취소 심판청구사건