청구인은 2021. 3. 23. ◎◎군 △△면 소재 토지에 동물 및 식물관련시설의 건축을 위하여 건축허가 신청을 하였으나, 2021. 5. 14. 피청구인으로부터 건축 불허가처분을 받고 그 처분의 취소를 청구한 사건으로, 이 사건 처분은 합리적 처분근거를 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익보다 이로 인해 청구인이 입게 될 불이익이 훨씬 커 보이는 바, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 사정 등이 인정되어 위법·부당하다 할 것임.

​  

​경남행심 제2021-225호

건축 불허가처분 취소 심판청구사건

​A​

​B

​가. 건축법 제2조, 제11조

나. 국토계획법 제56조, 제58조

다. 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조

라. 건축법 시행령 제2조, 제9조

마. 국토계획법 시행령 제53조, 제56조 [별표 1의2]

바. 개발행위허가운영지침

사. ◎◎군계획 조례 제21조의2

아. ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 제4조

피청구인이 2021. 5. 14. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다.

주문과 같다.

이 유(2021-225)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2021. 3. 23. ◎◎군 △△면 ♤♤리 298번지 외 2필지(잡종지·목장용지, 3,352㎡, 계획관리지역, 가축사육제한구역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 동물 및 식물관련시설(축사-돈사, 대지면적 3,352㎡, 건축면적 1,809.42㎡, 연면적 2,998.77㎡, 건폐율 54.0638%, 용적률 89.4621%, 1동, 지상 2층, 이하 ‘이 사건 축사’라 한다)의 건축(증축, 개축)을 위하여 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 2021. 5. 14. 피청구인으로부터 다음과 같은 사유로 건축 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2021. 3. 23. 이 사건 신청지에 주1동 지상1층 축사(돈사) 1,812.18㎡, 주1동 지상 2층 축사(돈사) 329.4㎡, 축사(창고) 859.95㎡, 1층 및 2층 합계 2,998.77㎡의 이 사건 축사를 증·개축하기 위하여 피청구인에게 이 사건 신청을 하였다.

2) 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 2021. 5. 14. 다음과 같은 사유 등을 이유로 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 건축법 시행령 제2조 제3호에 따라 ‘개축’이란 기존 건축물의 전부 또는 일부를 해체하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말하는데, 최적의 사육환경시설을 위한 현대화 및 악취저감시설 등의 설치를 위해서는 건축물 높이가 6.5 ~ 7m 적정하나, 종전 건축물의 최고 높이는 4.83m로 개축으로는 개선효과 검증 불가에 대하여,

가) 피청구인은 최적의 사육환경시설을 위한 현대화 및 악취저감시설 등의 설치를 위해서는 건축물의 높이가 6.5 ~ 7m 적정하나, 종전 건축물의 최고 높이는 4.83m로 개축으로는 개선효과 검증이 불가하다고 주장하고 있으나, 피청구인이 측정한 기존 건축물의 높이인 4.83m는 인정하기 어렵다. 청구인이 기존 건축물의 최고 높이를 직접 측정한 결과 6.2m로 측정되었다. 따라서 피청구인의 측정치 4.83m는 측정 오류로 보인다.

나) 청구인은 2021. 5. 26. 피청구인에게 요청한 정보공개 청구서에 대한 답변서에서 건축물의 높이가 6.5 ~ 7m가 적정하다는 근거로 농림축산식품부에서 배포한 ‘축사건축 핸드북(돼지, 닭, 오리)’의 단면계획 상 악취저감 및 현대화시설을 위한 건축물 높이 기준을 정하고 있다고 주장하고 있다. ‘축사건축 핸드북’은 2017. 12. 13. 농림축산식품부에서 발행한 책으로 책의 제작배경(3쪽)은 “돈사는 극저온기와 극고온기에도 충분히 대처할 수 있는 시설로 구성되어야 하고 관리가 따라야 한다. 따라서 환경 생산성을 극대화시키기 위하여서는 돈사의 건축 시 최적온도와 적정한 환기가 지속적으로 유지될 수 있는 시설을 갖추어야 하는데, 본 핸드북에서 정한 기준을 참고하여 최대한 수익을 창출할 수 있도록 시설 설치와 관리를 하여야 한다.”라고 규정하여, 온도를 관리하여 최대한 수익 창출에 중점을 두었다. 또한, 책의 편집에 참여한 농협경제지주 축산컨설팅부 담당건축사의 의견에 의하면 ‘축사건축 핸드북’은 축사의 악취저감시설의 설치 등 환경을 기준으로 정하지 않았다고 하였다. 그러므로 피청구인은 건축허가를 할 때 반드시 이 책을 근거로 하여 축사의 악취저감시설의 설치 등 문제를 처분의 기준으로 삼아서는 안 될 것이다.

다) 이 사건 축사는 지상 2층의 개축 및 증축으로 설계되었다. 1층의 높이는 5.6m, 2층의 높이는 7.2m로 설계되어 농림축산식품부에서 배포한 ‘축사건축 핸드북’에서 정하는 건축물의 높이에 충족하여 돈사의 극저온기와 극고온기에도 충분히 대처할 수 있도록 하였다. 피청구인이 개축으로 개선효과의 검증을 할 경우에는 기존 건축물이 아니라 이 사건 축사의 설계도를 참고삼아야 할 것이다. 따라서 피청구인이 이 사건 기존 건축물의 개축으로 개선효과 검증 불가의 이유 등으로 이 사건 처분을 하는 것은 재량권의 범위를 벗어난 처분이라 할 것이다.

2) 개축의 경우 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 제4조에서 현대화시설 및 악취저감시설 설치를 조건으로 하고 있으나, 구체적 악취저감시설 설치계획 이 없으므로 ‘◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례’ 저촉에 대하여,

청구인은 이 사건 신청 당시 가축분뇨배출시설변경 신고서의 첨부서류에 ‘◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례’ 제4조에서 정한 대로 악취 저감을 위한 악취방지대책을 제출하였다. 악취방지대책은 원수를 고액분리기 과정을 거쳐 일부 퇴비화하고 돈사 순환과 위탁처리를 하는 과정에서 발생할 수 있는 악취에 대하여 물리적인 방법과 생화학적 처리방법으로 악취저감계획을 제출하였다. 또한, 청구인은 악취저감시설 설치도 □□□□연구소와 계약을 통하여 설치할 계획이었다. 따라서 피청구인이 ‘◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례’에 저촉됨을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 맞지 않다. 이는 피청구인이 오인 또는 착오에 의한 처분으로 보인다. 설령, 청구인의 신청서류에 하자가 있었다면 행정절차법 제7조 제5항에서 정한 대로 청구인에게 보완을 요구하여야 하지만 피청구인은 보완 요구를 하지 않아 행정절차법을 위반하였다.

3) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 제3조 및 제58조에 따라 환경적으로 건전하고 지속 가능한 발전을 이룰 수 있어야 하며, 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획 등을 종합적으로 고려할 때 축사 건립 계획부지로는 입지 부적정에 대하여,

국토계획법에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이고, 이러한 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 고려하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다. 살피건대, 이 사건 개발행위허가 신청에 대한 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 규정에 따라 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이루는지 등의 허가기준을 검토하여 허가 여부를 결정하여야 할 것인데, 피청구인은 ‘환경적으로 건전하고 지속 가능한 발전을 이룰 수 있고, 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 수 있도록 개발’이라는 포괄적인 사유만을 주장하고 있다. 이 사건 축사는 없는 축사를 새롭게 만드는 것이 아니고, 기존 축사가 오래되어 낡은 시설을 현대화시설로 바꾸고 악취저감시설을 설치하여 증·개축하는 축사이다. 따라서 기존 시설과 비교하면 오히려 악취나 수질오염이 일어나지 않으므로 피청구인의 포괄적인 사유는 인정하기 어렵다.

4) 해당 부지 인근에 위치한 기존 축사로 인하여 인근 마을 및 주민들은 악취로 고통을 받고 있는 실정에서 추가적인 축사가 건립될 경우 악취가 가중되어 심각한 생활권 침해됨에 대하여,

가) 피청구인은 기존 축사로 인하여 인근 마을 및 주민들은 악취로 고통을 받고 있다고 주장하지만, 이 사건 축사와는 무관하다. 또한, 이 사건 처분의 적법성에 대한 증명책임이 원칙적으로 처분의 적법을 주장하는 피청구인에게 있는바(대법원 1985. 1. 22. 선고 84누515 판결 참조), 이 사건 축사의 행정처분을 하기에 앞서 피청구인은 이 사건 축사에서 발생하는 악취의 정도를 구체적으로 예측하고 결과에 따라 행정처분을 하여야 하나, 그와 관련된 자료 제출이 없고, 악취가 가중되어 심각한 생활권이 침해되리라는 것 뿐, 그 악취를 판정함에 있어 구체적인 판정시험 등에 의한 결과 악취의 정도가 더 이상 수인할 수 없을 정도에 해당한다고 인정할 만한 객관적이고 구체적인 아무런 자료가 없다.

나) 청구인은 이 사건 축사를 증·개축하기 이전에 ◇◇마을 주민 43명, ○○마을 주민 25명 총 68명의 동의서를 받았다. 이는 이 사건 축사 주변에 거주하는 주민의 대부분 동의를 받았다고 볼 수 있다. 이 사건 기존 건축물이 많이 낡아 깨끗하고 친환경적인 축사를 건축하는 데 대하여 주민들 대부분은 환영 하는 처지이다.

다. 결론

1) 청구인은 이 사건 신청지에서 오랫동안 축산업을 운영하였다. 그러나 시대가 변하면서 축사의 운영방식도 깨끗하고 친환경적인 형태로 추세가 바뀌면서 청구인도 큰 비용을 투자하여 낡은 시설을 증·개축하기로 하였다. 없는 축사를 신축하는 것이 아니고 낡은 기존 축사를 현대화시설로 바꾸고 악취저감시설을 설치하여 인근 주민들에게 피해를 주지 않기 위하여 피청구인에게 증·개축 건축허가를 신청하였다. 청구인의 이 사건 신청에 대하여 위원회에서는 피청구인의 포괄적인 사유와 재량권의 범위를 벗어난 처분에 대하여 현장조사를 하시어 청구인이 피청구인의 처분으로 인하여 엄청난 물질적·정신적 피해를 보고 있는 사실을 헤아려 주시기 바란다.

2) 피청구인의 이 사건 처분은 관계법령에 따라 달성하고자 하는 공익목적의 실현보다는 그로 인하여 입게 될 청구인의 심각한 재산상 손해라는 사익의 피해가 더 크다. 또한, 구체적인 자료 없이 주관적인 환경문제 등을 기초로 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였고, 그 한계를 넘은 위법·부당한 결정에 해당하여 이 사건 처분 또한 매우 부당하므로, 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하고자 이 사건 청구에 이르렀다.

라. 1차 보충서면

1) 종전 건축물의 최고 높이는 4.83m로 개축으로는 악취 개선효과 검증 불가에 대하여,

가) 이 사건 축사는 1층 돼지사육시설 1,809.42㎡로 높이는 지표면에서 5.8m(개축), 2층 돼지사육시설 329.4㎡로 높이는 7.2m로 전체 높이 13m로 설계되었으므로, 사육장 및 악취포집시설을 포함하여 높이는 충분하다. 이 높이를 근거로 이 사건 축사의 설계도에 Air Washer 설치구역을 적용하여 악취방지대책을 설계하였다. 피청구인이 법률이나 규정에도 없는 ‘축사건축 핸드북’의 높이를 기준으로 한 개축의 개선효과 검증은 근거가 부족하다. 개축의 개선효과는 종전 건축물이 아니라 이 사건 축사의 설계도를 참고삼아야 할 것이다. 따라서 피청구인이 이 사건 종전 건축물의 개축으로 개선효과 검증이 불가하다는 이유 등으로 건축허가를 불허가하는 것은 재량권의 범위를 벗어난 처분이라 할 것이다.

나) 피청구인은 이 사건 처분의 첫 번째 이유로 종전 건축물의 높이를 주요 처분의 사유로 삼았으며, “종전 건축물의 높이는 4.83m로 개축으로는 악취 개선효과 검증이 불가하다.”라고 하였다. 이후 답변서에서는 현장 조사 후 개축 가능한 높이는 5.5m로 정정하였고, 이는 검증이 불가능하다고 주장하고 있다. 그러나 청구인이 지표면으로부터 종전 건축물의 상단까지 높이를 측정한 결과 6m로, 피청구인의 “개축으로 악취 개선효과 검증이 불가하다.”라는 의견은 맞지 않다.

2) 구체적 악취저감시설 설치계획이 없어 불가하다는 사유와 관련하여,

가) 청구인이 제출한 가축분뇨배출시설 변경신고서의 악취방지대책에 대하여 피청구인은 기존시설의 축사에서 시행하고 있는 일반적인 시설에 불과하다고 하면서 악취방지대책이 미흡하다고 주장하지만, 이는 중요한 악취방지대책의 하나이다. 청구인은 이 대책과 더불어 이 사건 축사에 Air Washer의 설치로 악취방지계획을 세웠다.

나) 청구인은 이 사건 축사를 설계할 때 악취저감시설인 Air Washer 설치구역을 정하여 설계도에 반영하였다. 피청구인이 이 사건 처분의 주요 사유인 악취저감시설 설치계획이 없어 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에 저촉된다는 사유는 피청구인이 설계도를 정확히 확인하지 않은 판단 착오이다. 청구인이 악취저감시설인 Air Washer 설치계획의 구체적인 서류는 당초에 제출하지 않은 것은 사실이다. 그러나 청구인은 피청구인에게 제출한 설계도에 악취저감시설 Air Washer 설치구역을 반영·설계하여 제출하였으므로, ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에 저촉되지 않는다. 또한, 피청구인은 구체적인 Air Washer 설치계획의 서류가 필요했다면 민원 처리에 관한 법률(약칭 ‘민원처리법’) 제22조 제1항의 규정에 따라 상당한 기간을 정하여 피청구인에게 보완을 요구하여야 했지만, 피청구인은 법률에서 정한 내용을 무시하고 보완 요구 없이 이 사건 처분을 하여 민원처리법을 위반하였다.

3) 국토계획법에 따른 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획 등을 종합적으로 고려할 때 축사 건립 계획부지로 부적정하여 불가하다는 사유와 관련하여,

피청구인은 답변서에서 ‘노후축사 이전 협약 체결계획서’를 근거로 청구인이 협약을 체결한 당사자라고 주장하면서 이 사건 신청지 노후축사 이전계획이 있다고 주장하지만, 이는 사실이 아니다. 노후축사 이전 협약 체결계획은 피청구인의 계획서일 뿐 청구인은 이 계획에 참여하지 않았고, 협약체결서에 서명한 사실도 없다. 노후축사 이전 협약 체결계획서에 청구인의 이 사건 축사 ☆☆농원이 기록되어 있는 것은 (사)대한한돈협회 ◎◎군 지부장이 청구인에게 참여 의사를 물어왔지만, 청구인은 분명히 참여하지 않는다고 하였고, 노후축사 이전 협약식에도 참여하지 않았다.

4) 악취로 인한 인접 마을의 민원발생 우려로 불가하다는 사유와 관련하여,

청구인은 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에서 정하는 대로 가축사육제한구역 내 주소를 두고 있는 세대주의 1/5 이상의 주민동의를 얻었다. 그런데 피청구인은 조례에서 정하는 범위를 넘어서는 ★★마을 주민들의 동의까지 요구하고 있다. 이는 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례를 무력화시키는 처분이다. 이 사건 축사는 지방도 ■■■■호선에 있는데 바람이 부는 방향은 북서에서 남동으로 불어 ★★마을에는 이 사건 축사로 인한 악취 피해는 거의 없는 실정이다. 피청구인이나 ★★마을 주민들의 요구를 들어주어야 하는 행위는 지방도 ■■■■호선을 지나는 모든 마을 주민의 동의를 들어주어야 하는 것과 다름이 없다. 따라서 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례를 뛰어넘는 피청구인의 이 사건 처분은 형평성에 반한다.

5) 결론

피청구인은 이 사건 축사의 증·개축 시설에 대하여 악취 개선효과를 검증하지 않고 증·개축 전 기존 건축물을 기준으로 악취 개선효과를 검증하였고, 법령이나 규정에도 없는 ‘축사건축 핸드북’을 기준으로 이 사건 처분을 하였다. 또한, 청구인은 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에서 정한 대로 악취저감시설을 설계도에 반영하였으나 피청구인은 이를 인지하지 못하고 구체적 악취저감시설 설치계획이 없다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 청구인은 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에서 정하는 대로 이 사건 신청을 하였다. 청구인은 환경 훼손을 최소화하면서 친환경 축사를 운영하기 위하여 설계하였으며, 계획대로 이행하고 주변 마을주민들에게 지장을 주지 않을 정도로 축사를 운영할 것이다. 따라서 청구인이 축사 운영으로 생업에 종사할 수 있도록 객관적인 자료 없이 주관적인 자료를 근거로 한 피청구인의 이 사건 처분을 취소하여 주시기 바란다.

마. 2차 보충서면

1) 종전 건축물의 최고 높이는 4.83m로 개축으로는 악취 개선효과의 검증 불가에 대하여,

가) 청구인이 이 사건 종전 건축물의 높이를 지표면에서 측정한 결과 6m로 측정되었고, 이 사건 건축물의 1층 개축 건물의 높이는 지표면에서 5.8m로 설계되었다. 2층 증축 건물의 높이는 7.2m로 전체 높이가 13.m로 설계되었으므로 사육장 및 악취포집시설을 포함하여 높이는 충분하다. 피청구인은 법률이나 규정에도 없고 여러 공법중 하나인 ‘축사건축 핸드북’의 경사지붕 높이를 기준으로 한 개축의 개선효과 검증은 근거가 부족하다. 또한, 피청구인은 답변서 가. 3)에서 전체 높이 13m는 개축범위의 초과로 증·개축이 아닌 신축에 해당되어 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 및 ◎◎군계획 조례를 위반하여 이 사건 처분이 적법한 처분이라고 주장하였지만, 이는 사실과 다르다. 피청구인은 애초 이 사건 처분 시 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 제4조와 ◎◎군계획 조례 제21조의2의 위반을 처분사유로 적시하지 않았다. 그런데 기존 건축물과 설계상 건축물의 높이가 다르다고 하여 증·개축이 아닌 신축에 해당한다고 하면서 위 조례를 근거로 적법한 처분이라고 주장하지만, 이는 피청구인의 착오이다. ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 제4조는 기존시설이 현대화시설 및 악취저감시설을 설치하고, 주민 1/5 이상 동의를 받을 경우 50% 이내의 증·개축이 가능하다고 규정하고 있어 이 사건 축사 1층은 개축, 2층은 증축에 해당하여 적법한 신청이다.

나) 피청구인은 현장조사에서 기존 건축물의 높이가 건축물대장에 기록되어 있다고 주장하였다. 그러나 피청구인이 주장한 건축물대장의 높이가 기록된 건물은 ◎◎군 △△면 ♤♤리 299번지의 건축물대장에 높이 4.7m로 기록되어 있는 데 이 건물은 이 사건 토지 내 부속건축물이다. 이 사건 주 건축물은 기존 건축물대장의 ◎◎군 △△면 ♤♤리 298번지 건축물로 높이는 기재되어 있지 않다. 따라서 피청구인의 주장은 사실과 다르다.

2) 민원서류 보완/보정 요구에 대하여,

가) 이 사건과 관련된 피청구인의 민원이력 조회내역을 확인하면 2021. 3. 30.과 2021. 4. 15. 보완사항으로 “건축 : 개축에서 종전과 동일한 규모의 범위라 함은 건축물의 동수가 감소하더라도 면적과 층수 및 높이가 증가하지 않는 경우이므로 본 건은 개축에 해당되지 않습니다.”라는 보완요구를 하였다. 이에 청구인은 설계도를 2021. 4. 22. 수정 및 보완하여 피청구인에게 제출하였다. 이후 2021. 4. 28. “도면을 정리하시기 바랍니다.”라는 민원서류 보완/보정 요구서 3건을 받은 것 외는 보완 요구를 받은 일이 없이 종료하였다. 그러나 피청구인은 이후 가축분뇨배출시설의 “구체적인 악취저감시설 설치계획이 없다.”라는 이유로 보완 요구 없이 이 사건 처분을 하였다.

나) 청구인은 이 사건 신청 당시 가축분뇨배출시설 변경신고서에 가축분뇨시설의 처리과정을 담았고, 요약을 하였다. 또한, 설계도에 반영한 악취저감 시설 Air Washer 설치계획을 보충서면대로 반영하여 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에서 정하는 기준을 충족하였다. 이 사건 악취저감계획에 관하여 한돈협회에서는 액비순환에 의한 악취저감에 관한 연구를 하여 그 효능을 입증하였으며, 이 사건 축사에도 적용될 것이다.

3) 결론

청구인은 기존 축사를 최신식으로 증·개축하여 주민들에게 피해를 주지 않도록 축사를 운영할 것이다. 만약 이 사건 축사를 증·개축할 수 없는 경우 낡은 기존 축사의 운영으로 오히려 주민들에게 불편만 가중될 것이다. 또한, 이 사건 축사 인접지의 주변 사정으로 축사 외에는 다른 시설을 지을 수가 없는 형편이다. 따라서 청구인이 축사 운영으로 생업에 종사할 수 있도록 객관적인 자료 없이 주관적인 자료를 근거로 한 피청구인의 이 사건 처분을 취소하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2021. 3. 23. 이 사건 신청지에 동·식물관련시설(돈사)을 증·개축하기 위하여 건축허가 신청서를 제출하였으며,

2) 피청구인은 2021. 4. 21. 관련부서에 건축허가 신청에 따른 검토를 요청하여 부서별 검토결과를 회신 받아, 2021. 5. 14. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 종전 건축물의 최고 높이는 4.83m로 개축으로는 악취 개선효과 검증 불가로 불허가한다는 사유와 관련하여,

가) 건축법 시행령 제2조에 따르면 ‘증축’이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말하고, ‘개축’이란 기존 건축물의 전부 또는 일부[내력벽·기둥·보·지붕틀(제16호에 따른 한옥의 경우에는 지붕틀의 범위에서 서까래는 제외한다) 중 셋 이상이 포함되는 경우를 말한다]를 해체하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것이라고 규정하고 있다.

나) 청구인이 건축허가 신청 시 제출한 건축개요에 따르면, 청구인은 1층 돼지사육시설 1,809.42㎡에 개축을, 2층 돼지사육시설 329.4㎡를 증축하는 것으로 피청구인에게 제출하였다.

다) 농림축산식품부에서 발행한 ‘축사건축 핸드북(Ⅱ)(돼지, 닭, 오리)’에 따르면 축사(돈사)의 현대화 및 악취저감을 위해서는 사육장 및 악취포집시설을 포함하여 약 6.5m의 높이가 요구되는데, 이는 돈사에서 발생되는 오염된 공기를 외부로 배출하기 전에 배기팬을 통하여 상부에서 포집하여 악취저감시설을 통해 악취를 감소시켜 대기로 배출하는 것으로 악취저감을 위하여 필요한 건축물의 높이이다.

라) 청구인은 기존 건축물의 최고 높이를 직접 측정한 결과 6.2m로 측정되었다고 주장하고 있으나, 제출된 증거자료에 의하면 지표면보다 낮은 곳에 설치되어 있는 배설물 배수장치 등의 높이까지 합하여 전체 높이를 6.2m로 주장하는 것으로,

마) 건축법 시행령 제119조에 따르면 ‘건축물의 높이는 지표면으로부터 그 건축물의 상단까지의 높이’라고 규정하고 있어 지표면보다 낮은 곳에 설치되어 있는 배설물 배수장치 등의 높이까지 합하여 주장하는 청구인의 주장은 맞지 않다.

바) 피청구인이 현장에서 측정한 결과 건축물의 높이는 4.8m, 지표면에서 건축물까지의 높이는 70㎝로 전체 높이는 5.5m로써, 건축법 시행령에서 규정한 개축은 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것이므로 청구인이 개축 가능한 건축물의 높이는 5.5m로써 악취 개선효과와 관련하여서는 검증이 불가하다.

2) 구체적 악취저감시설 설치계획이 없어 불허가한다는 사유와 관련하여,

가) 청구인이 이 사건 축사 신청 시 제출한 가축분뇨배출시설 변경신고서의 악취방지대책은 원수를 고액분리기 과정을 거쳐 일부 퇴비화하고 돈사 순환과 위탁처리를 하는 과정에서 발생할 수 있는 악취에 대하여 물리적 방법과 생물학적 처리방법으로 처리하는 것이다.

나) 이는, 기존의 축사에서 시행하고 있는 일반적인 시설에 불과한 것으로 이 사건 행정심판에 이르러 청구인이 경상남도행정심판위원회에 제출한 □□□□연구소의 악취저감시설 Air Washer 설치계획은 피청구인에게 제출된 바 없다.

다) 따라서, 청구인이 제출한 악취방지대책인 고액분리기 및 순환형자원화시설 등으로 물리적 방법 및 생화학적 처리방법으로는 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 제4조에서 규정한 악취저감시설 설치요건을 충족하였다고 할 수 없다.

3) 국토계획법에 따른 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획 등을 종합적으로 고려할 때 축사 건립 계획부지로 부적정하여 불허가한다는 사유와 관련하여,

가) 국토계획법 제3조 및 제58조의 규정에 의거 국토는 자연환경의 보전과 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이룰 수 있도록 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루도록 이용되고 관리되어져야 한다.

나) 또한, 국토계획법 시행령 [별표 1의2]에 따른 개발행위허가기준에 의하면 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것이라고 규정하고 있다.

다) 따라서, 이 사건 신청지는 가축사육제한구역(젖소, 닭, 메추리, 개, 돼지, 오리 제한)으로써 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에서 정하는 현대화시설 및 악취저감시설의 설치를 전제로 하는 증·개축임에도 이에 대한 구체적 설치계획이 없는 이 사건 신청은 국토계획법 시행령에서 정한 주변지역의 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 있어 축사 건립부지로 부적정하며,

라) 청구인은 기존 노후축사의 이전 및 철거를 통하여 마을 내 악취민원을 근본적으로 해소하고 정주여건 개선을 목적으로 농촌협약 및 농촌공간정비계획에 따른 노후축사 이전 협약을 체결한 당사자로서 이 사건 신청지의 노후축사 이전계획이 있음에도 피청구인에게 이 사건 신청을 하는 이유가 도저히 납득이 되지 않는다.

마) 축사의 건립으로 개발되어 훼손된 환경은 행정지도로 회복되는 사안이 아니며, 법에서 정한 명백한 기준이 없다는 이유로 주민 갈등만 발생될 뿐 해결책이 없다는 현실을 감안하면, 주민 갈등의 주요 원인인 축사허가는 신중히 고려되어져야 할 것이다.

4) 악취로 인한 인접 마을의 민원발생 우려로 불허가한다는 사유와 관련하여,

가) 이 사건 신청지는 계획관리지역, 가축사육제한구역(젖소, 닭, 메추리, 개, 돼지, 오리 제한)으로, 위치도에 의하면 이 사건 신청지는 약 350m 거리에 ◎◎군 △△면 ◇◇마을, 약 500m거리에 ★★마을, 약 800m 이격하여 ▲▲면 ○○마을과 인접해 있으며, ★★마을과 ◇◇마을은 가축사육제한구역으로부터 200m 이내에 위치하고, 이 사건 신청지는 가축사육제한구역으로부터 500m 이내에 위치하고 있다.

나) 청구인은 이 사건 신청과 관련하여 해당 가축사육제한구역 내 주소를 두고 있는 세대주의 1/5 이상의 주민동의를 얻었으므로 가축분뇨배출시설 증축 허가(축사 증축)요건이 충족된다고 주장하나, 청구인은 ◇◇마을과 ○○마을 세대주에게만 동의를 득하였으며, 가장 큰 피해가 예상되는 ★★마을 주민들은 모두 반대하고 있는 실정이다.

다) ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례의 제정목적은 일정한 지역에서 가축사육의 제한을 규정함으로써 군민의 생활환경 보전 및 수질 보전에 기여함을 목적으로 하고 있는 바, ◇◇마을은 ◎◎군 △△면 ♤♤리 산 170번지에 가로막혀 있을 뿐만 아니라 골짜기 안쪽에 위치하고 있어 바람의 영향으로 인한 악취의 간섭을 ★★마을보다 조금은 덜 받는 반면, ★★마을은 지방도 ■■■■호선을 따라 마을이 형성되어 있어 바람의 방향 및 차량을 타고 이동 시 직접적인 영향을 받을 수밖에 없는 위치임에도 청구인은 이 중 ◇◇마을과 ○○마을 세대주에게만 동의를 득하고, 가장 큰 피해가 예상되는 ★★마을 주민들의 동의서가 누락되어 있어 주민동의를 구하는 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 개정취지에 반한다 할 것이다.

라) 위의 이 사건 신청지 주변 축사 현황을 보면, ◎◎군 ▲▲면 △△리에서 지방도 ■■■■호선을 따라 이 사건 신청지로 향하는 방면에 기 위치하고 있는 축사들은 한우 3개소, 젖소 3개소, 돼지 5개소 등 11개소에 이른다.

마) 청구인은 기존 건축물이 많이 낡아 깨끗하고 친환경적인 축사를 건축하는데 있어 일부 마을 주민들의 동의를 받아 축사 건립에 문제가 없다고 주장하고 있으나, 이 사건 신청지의 기존 축사는 수년간 방치되고 있는 상태로 아무리 깨끗하고 친환경적인 축사를 건축하더라도 이 사건 신청지 인근의 축사로부터 피해를 입고 있는 주민들의 고통은 가중되어 생활권은 심각하게 침해를 받을 수밖에 없는 실정이다.

바) 또한, 청구인은 악취의 정도가 수인할 수 없을 정도에 해당한다고 인정할 만한 객관적이고 구체적인 자료가 없다고 주장하나, 대법원에서는 “환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 참조).”라고 판시하고 있어 이 사건 축사에서 발생하는 악취문제, 환경오염을 우려한 이 사건 처분사유에 상당한 합리성이 인정된다 할 것이다.

다. 결론

이상과 같이 이 사건 처분은 적법하므로 “청구인의 청구를 기각한다.”라는 재결을 구한다.

라. 보충서면

1) 종전 건축물의 최고 높이는 4.83m로 개축으로는 악취 개선효과 검증 불가에 대하여,

가) 청구인의 종전 건축물의 높이는 4.83m로, 1층은 개축, 2층은 증축하는 건축허가를 신청하였고,

나) 건축물의 개축은 기존 축사에 현대화시설 및 악취저감시설을 설치해야 하는데, 종전 축사의 높이 4.83m로는 적정하게 환기가 유지되지 않아 환경요인인 악취 저감이 어려워 보이며, 농림축산식품부에서 발행한 ‘축사건축 핸드북’을 참조하더라도 현대화 및 악취저감시설 등 설치를 위해서는 건축물의 높이가 6.5 ~ 7m가 적정하도록 규정하고 있는 바, 종전 건축물의 높이 4.83m에서 이 사건 축사의 개축으로는 악취 개선효과가 나타난다고 판단하기 어렵다.

다) 또한, 청구인이 1층 5.8m, 2층 7.2m로 전체 건축높이를 13m로 주장하고자 한다면 이는 개축범위 초과로 증·개축이 아닌 건축물의 신축에 해당되어, ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 제4조 및 ◎◎군계획 조례 제21조의2에 저촉되어 건축허가의 불가는 적법한 처분이라 할 것이다.

2) 청구인은 악취저감시설인 Air Washer 설치구역을 설계도에 반영하여 제출하였으므로, “구체적 악취저감시설 설치계획이 없어 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에 저촉된다.”라는 피청구인의 불가사유는 위법·부당하다는 주장에 대하여,

가) ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 제4조는 가축사육제한구역 내에서 가축분뇨배출시설 및 처리시설을 운영하는 기존시설이 현대화시설 및 악취저감시설을 설치하고자 하는 경우 증·개축을 할 수 있도록 규정하고 있다.

나) 청구인은 악취저감시설인 Air Washer를 반영하여 악취방지계획을 세웠다고 하지만, 피청구인에게 구체적인 설치계획을 제출하지 않았으며, 이 사건 축사 설계도에 Air Washer 설치구역을 반영한 것만으로 악취저감시설의 설치조건을 충족시킨다는 주장은 군민의 생활환경 보전에 기여함을 목적으로 하는 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례의 제정목적과 부합하지 않는다.

다) 청구인은 악취저감시설이 어떻게 악취를 저감할 수 있는지에 대한 객관적이고 구체적인 자료(악취물질 수지계산 자료 및 취기성분의 처리 전후 농도, 악취저감대책의 연간 유지·관리계획 및 계획된 악취저감 목표 미달성 시 대책방안 등)와 실현가능한 계획을 수립하여 제출하여야 할 것이며, 단순 설계도에 설치구역을 반영한 것만으로 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에 저촉되지 않는다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

3) 청구인은 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에서 규정하는 주민동의를 얻었으나, 추가 동의를 요구하여 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례를 무력화시키는 처분이라고 주장하고 있으나,

가) ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례는 현대화시설 및 악취저감시설이 전제되었을 때 주민동의에 따라 증·개축을 할 수 있도록 하고 있으므로, 청구인이 구체적인 악취저감대책에 대한 계획이 없는 이상, 본 조례에 의한 주민동의 인원 충족 여부를 검토한 것은 아니다.

나) 국토계획법 제3조는 국토는 자연환경의 보전과 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 규정하고 있고, 이 사건 신청지는 국토계획법 시행령에서 정한 주변지역의 환경오염·생태계파괴·위해발생 우려가 있으며, 축사의 악취로 인한 주민갈등이 발생하고 있다.

다) 이 사건 신청지는 ◇◇, ○○, ★★ 3개의 마을과 인접해 있음에도, 피해가 가장 클 것으로 예상되는 ★★마을을 제외한 ◇◇마을과 ○○마을의 주민동의만 얻은 것은 조례의 제정목적에 비추어 볼 때, 편향된 주민들의 동의만 득한 것으로 판단되며, 중암마을 주민이 악취 등으로 인해 생활권과 환경권을 침해 받는 상황이 가중될 수밖에 없는 실정이다.

라) 대법원에서는 “환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때, 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 참조).”라고 판시하고 있어, 이 사건 축사에서 발생하는 악취문제, 환경오염을 우려한 이 사건 처분사유에 상당한 합리성이 인정된다 할 것이다.

4. 관계법령

가. 건축법 제2조, 제11조

나. 국토계획법 제56조, 제58조

다. 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조

라. 건축법 시행령 제2조, 제9조

마. 국토계획법 시행령 제53조, 제56조 [별표 1의2]

바. 개발행위허가운영지침

사. ◎◎군계획 조례 제21조의2

아. ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 제4조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2021. 3. 23. 피청구인에게 이 사건 신청지에 축사를 건축(증축, 개축)하기 위하여 다음과 같이 이 사건 신청을 하였다.

다. 피청구인은 2021. 3. 30. 청구인에게 이 사건 신청에 대한 보완사항을 다음과 같이 요청하였다.

라. 피청구인은 2021. 4. 15. 청구인에게 이 사건 신청에 대한 보완사항을 다음과 같이 재요청하였다.

마. 피청구인은 2021. 4. 26. 관련부서(기관)에 건축복합민원 실무협의를 다음과 같이 요청하였다.

바. 피청구인의 건축복합민원 실무협의 요청에 따라 관계부서(기관)로부터 회신된 주요 검토의견은 다음과 같다.

사. 피청구인은 2021. 5. 11. 이 사건 신청과 관련하여 ◎◎군 민원조정위원회의 심의안건을 제출하였으나, 2021. 5. 12. ‘위원장의 민원조정위원회 심의대상이 되지 않는다는 판단 등 민원조정위원회는 개최하기 어렵다.’는 취지의 내용으로 회신을 받았다.

아. 피청구인은 2021. 5. 14. 이 사건 신청에 대한 자체 검토 후 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

자. 청구인은 2021. 6. 17. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

차. 경상남도행정심판위원회는 2021. 8. 11. 현장확인을 통하여 이 사건 신청지는 계획관리지역, 가축사육제한구역으로 지목이 잡종지 및 목장용지이고, 기존 낡은 축사시설이 있었으며, 청구인은 신청지 바로 아래쪽에 축사(우사)를 운영하고 있음을 확인하였다. 신청지로부터 북서쪽으로 약 500m 이격된 거리에는 ★★마을, 동쪽으로 산 너머 약 350m 이격된 거리에는 ◇◇마을, 남동쪽으로 약 800m 이격된 거리에는 ○○마을이 위치하고 있고, 신청지 남쪽으로 지방도 ■■■■호선(신청지로부터 약 30m 거리)과 △△천(신청지로부터 약 75m 거리)이 남북으로 위치하고 있음을 확인하였다. 한편, 신청지와 바로 연접하여 C(폐기물수집·운반업체/분뇨·쓰레기처리시설), D[(폐)건설자재업체, 창고시설]이라는 업체가 소재하고 있고, 신청지로부터 남쪽 반경 약 1.5km 이내에는 축사 11여 개소(한우 3, 젖소 3, 돼지 5)가 위치하고 있다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제2조 제1항 제8호에서는 “‘건축’이란 건축물을 신축·증축·개축·재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 제2호 및 제3호에서는 “‘증축’이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다.”, “‘개축’이란 기존 건축물의 전부 또는 일부[내력벽·기둥·보·지붕틀(제16호에 따른 한옥의 경우에는 지붕틀의 범위에서 서까래는 제외한다) 중 셋 이상이 포함되는 경우를 말한다]를 해체하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제11조 제1항 및 제5항에서는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받거나 신고를 한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에서는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서는 “시장·군수는 개발행위허가의 신청내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 아울러, 같은 법 시행령 제56조 관련 [별표 1의2] 1. 분야별 검토사항 라. 주변지역과의 관계 (2)에서는 ’개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것‘을 개발행위허가기준으로 규정하고 있다.

3) 한편, ◎◎군계획 조례 제21조의2 제1항 제1호에서는 “축사 등(가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제2조 제3호에 의한 배출시설을 말한다)의 대지는 주요도로(도로법에 따른 고속국도, 일반국도, 지방도를 말한다)에서 100미터 이상 이격되어야 한다. 다만, 기존 축사나 이전하는 축사에 현대화시설 및 악취저감시설을 설치하는 경우에는 다음 각 목에 따라 증축·개축·이전할 수 있다.”라고 규정하고 있고, ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례 제4조에서는 “가축사육제한구역 내에서 가축분뇨배출시설 및 처리시설을 운영하는 기존시설이 현대화시설 및 악취저감시설을 설치하고자 하는 경우에는 다음 각 호에 따라 증·개축 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로, 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 건축허가권자는 건축허가 신청이 건축법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 등 참조).

또한, 민원사무처리에관한법률 제4조 제2항, 같은 법 시행령(2002. 8. 21. 대통령령 제17719호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 및 제2항, 제16조 제1항에 의하면, 행정기관은 민원사항의 신청이 있는 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하고 그 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니할 때에는 7일의 기간 내에 다시 보완을 요구할 수 있으며, 위 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에 비로소 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있도록 규정되어 있는 바, 위 규정 소정의 보완대상이 되는 흠은 보완이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건이거나, 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우 등이라야 할 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 참조). 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 각 처분사유별로 판단해 보기로 한다.

2) 먼저, 최적의 사육환경시설을 위한 현대화 및 악취저감시설 등의 설치를 위해서는 건축물의 높이가 6.5 ~ 7m로 적정하나, 종전 건축물의 최고 높이는 4.83m로 개축으로는 악취 개선효과의 검증이 불가하다는 처분사유에 대하여,

가) 이 부분 처분사유의 근거가 되는 ‘축사건축 핸드북’은 농림축산식품부와 농협경제지주가 ‘2017년 축사시설현대화 사업’으로 축사시설 건축 및 유지 관리 관련 기본지식을 제공해서 축사농가의 건축 관련 애로사항을 해결하고자 제작한 책자로써 법률에 근거를 두지 않은 정책자료에 불과하므로, 이와 같이 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 이 사건 신청을 거부할 수 없다.

나) 또한, 당사자가 신청하는 허가 등을 거부하는 처분을 할 때는 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시하여야 하는데, ‘최적의 사육환경시설을 위한 현대화 및 악취저감시설 등의 설치를 위한 건축물의 높이 6.5 ~ 7m’라는 이 사건 처분내용이 다소 포괄적·추상적이어서 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 이해하기 어렵고, 건축허가는 건축법 등 관계법령에서 정하는 허가기준에 따라 이루어지는 것으로 악취 개선효과의 검증 여부에 따라 정해지는 것은 아니라 할 것이어서 이 부분 처분사유는 타당하지 않다 할 것이다. 설사, 피청구인의 주장과 같이 이 사건 축사의 높이가 개축의 범위를 초과였다 하더라도, 피청구인은 청구인에게 이 부분 보완 요구를 한 다음 그 허가 여부를 판단함이 상당하다 할 것이다.

3) 구체적 악취저감시설 설치계획이 없으므로 ◎◎군 가축사육 제한에 관한 조례에 저촉된다는 처분사유에 대하여,

인정사실에 의하면, 청구인의 건축허가 신청 당시 피청구인이 가축분뇨배출시설 변경신고 등과 관련하여 소관부서에 의견조회를 한 결과, 소관부서에서는 증·개축의 요건으로 구체적 악취저감시설 설치계획이 필요하다는 의견을 제시하였고, 피청구인이 이 사건 처분 당시 이를 처분사유의 하나로 삼은 사실을 알 수 있는 바, 이 사건에서 구체적 악취저감시설 설치계획이 없다는 위와 같은 사유는 그 내용에 비추어 볼 때 보완이 가능한 것으로써 피청구인으로서는 청구인에게 위와 같은 사유에 대하여 보완 요구를 한 다음 그 허가 여부를 판단함이 상당하고 그 보완을 요구하지도 않은 채 곧바로 이 사건 신청을 거부한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것이어서 위법하다고 할 것이다.

4) 국토계획법 제3조 및 제58조에 따라 환경적으로 건전하고 지속 가능한 발전을 이룰 수 있어야 하며, 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획 등을 종합적으로 고려할 때 축사 건립 계획부지로는 입지가 부적정하다는 처분사유에 대하여,

가) 건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 그에 대한 건축허가를 하는 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계법령상 제한사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 하므로, 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가 신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 이를 거부할 수 있다고 보아야 하는 바(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016두35762 판결 등 참조),

나) 건축법에서는 건축물 자체(구조 등)의 요건규정을 중요시 여기는 반면 국토계획법에서는 도시기능의 원활한 유지 및 외적인 요인을 중요시 여기며 건축물의 건축에 대해서 별도로 개발행위허가기준을 정하고 있음에도 불구하고 피청구인은 허가권자로서 이 사건 신청이 국토계획법상의 개발행위허가 대상이 아니라고 판단하였다. 그렇다면, 국토계획법상의 국토 이용 및 관리의 기본원칙과 개발행위허가기준에 부합하지 아니한다는 사유로 이를 거부할 수 없다고 보아야 할 것이고, 피청구인의 이 부분 처분사유는 법리적용에 있어 위법·부당함이 있다고 할 것이다.

다) 설사, 피청구인이 이 사건 신청에 대하여 개발행위허가를 검토하였더라도 이 사건 신청지는 기존 축사시설이 있는 부지로써 신청지와 바로 연접하여 폐기물수집·운반업체(분뇨·쓰레기처리시설), (폐)건설자재업체(창고시설), 청구인이 현재 운영하고 있는 축사(우사)가 위치하고 있으므로 신청지 주변 토지이용실태 등을 고려할 때 축사 건립 계획부지로 부적정하다는 피청구인의 이러한 처분사유는 인정할 수 없으며, 오히려 이 사건 신청지의 기존 낡은 축사를 방치함으로써 주변의 자연경관 및 미관이 훼손될 우려가 있어 보인다.

5) 마지막으로, 인근 기존 축사로 인하여 주변 마을 및 주민들이 악취로 고통을 받고 있는 실정에서 추가적인 축사가 건립될 경우 악취가 가중되어 심각한 생활권이 침해된다는 처분사유에 대하여,

① 신청지 인근 ◇◇마을과 ○○마을에는 이미 축사들이 다수 산재해 있고 청구인은 인근 마을 주민들로부터 동의를 받은 점, ② 이 사건 신청지 하단부 인근에는 여러 축사(돼지, 젖소, 한우)가 위치하고 있으나, 그동안 악취 등 환경오염으로 인한 행정처분 사례가 없는 점, ③ 악취 가중에 따른 생활권 침해 우려는 이 사건 신청지의 입지 측면이라기보다는 그 운영상의 문제로 볼 수 있는 바, 아직 발생하지 않은 일에 대한 예단에 근거한 것으로 보이고, 설령 향후 환경오염 등이 발생하였을 경우 피청구인이 적절한 규제를 가할 수 있는 점, ④ 행정처분의 처분사유에 대한 입증책임은 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다 할 것인바(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 참조), 악취로 인한 심각한 생활권 침해 우려 부분에 대하여 객관적·합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명을 하지 못하고 있는 점, ⑤ 피청구인은 인근 마을 주민들이 축사를 반대하고 있다고 주장하나 그러한 민원이 있다는 사정만으로는 법령의 근거 없이 건축허가 신청을 불허가할 수 없는 점(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 참조) 등을 종합적으로 고려할 때, 이 부분에 대한 피청구인의 처분사유 역시 인정하기 어렵다 할 것이다.

6) 이상을 종합하여 볼 때, 이 사건 처분은 합리적 처분근거를 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익보다 이로 인해 청구인이 입게 될 불이익이 훨씬 커 보이므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 사정 등이 인정되어 위법·부당하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건