청구인은 2020. 12. 16. ◇◇시 ▨▨면 □□리 산327-1번지, 919 –132번지(임, 전, 대지면적 6,146㎡, 준보전산지, 도시지역, 생산녹지지역)에 단독주택 10가구(연면적 1357.7㎡, 건폐율 12.78%, 주건축물 10개동 지상2층 단독주택 각 124.94㎡)의 건축 허가를 신청하였으나, 피청구인으로부터 도로 및 주변지역 시설과 부적합 등의 사유로 건축 불허가 처분을 통지 받은 사건으로, 건축을 위해서는 건축물의 대지 2미터 이상이 건축법령에서 규정한, 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로와 접하여야 함에도, 신청지는 이러한 요건을 구비하지 못하여 부적법함. 

​​ 

경남행심 제2021-143호 

건축 불허가처분 취소 심판청구사건 

A 

B 

가. 건축법 제2조 11호, 제11조, 제44조, 제45조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항, 제58조 및 시행령 제56조

다. 농지법 제38조 및 시행령 제45조

라. ◇◇시 건축조례 제12조의3 

청구인의 청구를 기각한다. 

이 유(2021-143)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2020. 12. 16. ◇◇시 ▨▨면 □□리 산327-1번지, 919 –132번지(임, 전, 대지면적 6,146㎡, 준보전산지, 도시지역, 생산녹지지역)에 단독주택 10가구(연면적 1357.7㎡, 건폐율 12.78%, 주건축물 10개동 지상2층 단독주택 각 124.94㎡)의 건축 허가를 신청하였으나, 2020. 1. 21. 피청구인으로부터 도로 및 주변지역 시설과 부적합 등의 사유로 건축 불허가 처분을 통지 받은 후, 위 불허가 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 청구취지

“피청구인이 2021. 1. 21. 청구인에 대하여 한 ◇◇시 ▨▨면 □□리 산27-1번지 및 같은 리 919-132번지에 대한 건축허가불허가 처분을 취소한다.”라는 재결을 구합니다.

나. 이 사건 경위(청구원인)

1) 피청구인의 불허가 처분 사유

가) 도로부적합

▨▨면 □□리 917-165번지 토지는 도시계획시설상 체육시설로써 ▨▨생 활체육공원을 이용하는 시민들을 위한 용도로 사용되고 있으며, ▨▨체육공원 내 도로 이용을 허가할 경우 향후 각종 행사 및 대회 시 협의 부지 진출입 차량과 ▨▨생활체육공원 이용객 차량으로 인한 다수 차량 진출입으로 인해 혼잡한 교통상황과 교통체증이 예상되므로 사유지 진출입을 위한 도로로 사용함은 불가함.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 도로 등이 미설치된 지역에 대해서는 허가 불가하며, 도시계획시설로 인해 도로를 개설하는 것도 불가한 사항임.

나) 주변지역 시설과의 부적합

(1) 향후, 축구장, 테니스장 등 시설개선을 위한 투광등 설치를 지속적으로 추진 중에 있어 이로 인해 경기장에서 나오는 야간조명 및 경기 시 발생되는 소음 등에 대한 민원발생이 있을 것으로 예상됨.

(2) 도시계획시설(체육시설) 부지 아래에는 산업폐기물이 매립되어 있고, 도시계획시설부지 경계에는 시트파일이 시공되어 있는 지역으로, 신청대지 진입도로부 개설로 인하여 상부 토지 훼손 및 시트파일 손상의 우려가 있음.

2) 처분의 부당성(또는 위법성)

가) 청구인은 건축허가를 신청하면서 피청구인이 요구한 ◇◇시 ▨▨면 □□리 919-132에 대한 전용부담금을 전액 납부하였습니다. 피청구인이 전용부담금을 납부하도록 한 것은 건축허가를 해주겠다는 의사로 부과한 것으로 여겼고, 만 약 불허가 처분이 예상되었다면 청구인에게 전용부담금 부과를 하지 않았을 것입니다.

나) 피청구인이 도로로 부적합하다고 한 부분은 폭 10미터의 왕복2차선 도로로서 아스팔트 포장이 되어 있으며, 해당 부분의 지목은 도로가 아니지만 실제로 도로로 사용되고 있고, 피청구인이 도로로 지목변경을 해야 할 부분입니다.

다) 청구인이 2018. 1. 15. ◇◇시 ▨▨면 □□리 산327-1번지 임야 및 919-132번지를 전 매수인으로부터 매수할 당시 전 매수인은 자신의 임야 중 898㎡를 분할(산327-3)하여 ◇◇시청에 매도하였고, ◇◇시청은 위 토지를 도로로 편입시키겠다고 하였다고 들었고, 실제로 해당부분의 등기부등본을 확인하였으며, 아울러 청구인이 매수하는 토지의 건축허가에 있어 도로로 문제될 이유는 없다고 하였습니다. 피청구인은 도로로 지목변경만 하지 않았다 뿐이지 현황도로가 잘 형성되어 있습니다.

라) 향후, 축구장, 테니스장 등 시설개선을 위한 투광등 설치를 지속적으로 추진 중에 있어 이로 인해 경기장에서 나오는 야간조명 및 경기 시 발생되는 소음 등에 대한 민원발생 우려가 있다고 하나, 이러한 시설은 오히려 주택거주자들도 체력단련장으로 이용할 수 있고, 해당 체육시설들이 심야에 늦게까지 이용될 여지가 없어 민원발생 우려는 기우에 불과하고 거주자들에게는 주변 여건이 유리하게 작용할 것입니다. 그 외 교통체증 부분은 간혹 발생할 수 있을 것이나 청구인에 대한 건축허가로 인하여 교통체증이 발생한다는 논리는 받아들일 수가 없습니다.

마) 도시계획시설(체육시설）부지 아래에는 산업폐기물이 매립되어 있고, 도시계획시설부지 경계에는 시트파일이 시공되어 있는 지역으로 신청대지 진입도로부 개설로 인하여 상부토지 훼손 및 시트파일 손상의 우려가 있다고 하였으나, 청구인은 시트파일을 전혀 손상하지 않고 토지에 진입할 교량을 건설하겠다고 하였으나, 이러한 청구인의 주장을 무시하고 불허가 처분을 하였습니다. 교량건설은 국유지(□□리 산327-4, 국유지 부분은 청구인이 일일이 확인하여 국유지로 편입되도록 하였음)로 통과할 계획이었으며, 시트파일을 담당하는 ◇◇시 자원순환과는 청구인의 교량건설에 대하여 긍정적으로 검토하여 별다른 이의를 제기하지 않았으며, 교량건설로 인해 시트파일 부분은 훼손될 수가 없습니다.

바) 청구인은 그 동안 2차례나 반려를 받았고, 피청구인은 처음에는 인접토지의 사용승낙을 받으라고 하였으나, 해당 소유자는 이미 ◇◇시청에 보상을 받았고, 잔여지에는 피상속인의 채권자들의 가압류 등이 되어있어 자신이 사용승낙을 할 경우 상속승인이 된다고 하며 승낙을 거부하였고 현재는 연락마저 거부하고 있습니다. 결국 처음 사용승낙을 받으라고 한 것은 현황도로를 인정하고 건축허가를 해주겠다는 의도였다고 판단되므로 도로부적합의 요건을 사유로 거부처분을 하는 것은 전후 모순되므로 부당합니다.

사) 피청구인은 도로편입을 목적으로 현재 도로부분에 해당하는 토지들을 모두 공공용지의 협의취득을 하고서도 도로로 지목변경을 하지 않고 있을 뿐이며, 소유자가 ◇◇시이고 왕복2차선의 포장도로로 사용하고 있는 부분을 도로부적합이라고 판단한 것은 부당합니다.

3) 결론

위와 같은 여러 가지 사정을 고려하면 피청구인이 거부처분의 사유로 들고 있는 것은 타당하지 않으며, 청구인이 토지를 매수한 경위 등을 참고하면 피청구인의 처분은 청구인의 재산권행사 및 사익을 과도하게 제한하는 처분으로서, 청구인의 건축허가로 인하여 공익이 침해되는 부분은 과다하지 않고, 청구인이 여러 차례 건축허가를 위한 노력 과정에서 다양한 해결방안을 강구하였음에도 신청 시마다 거부사유를 새롭게 들며, 청구인의 건축허가를 거부하는 것은 청구인에게 가혹한 처분이므로 취소되어야 마땅할 것입니다.

다. 준비서면(2021. 5. 12.)

1) 피청구인의 답변사항 4. - 다. - 1) 주장의 부당성 관련

청구인이 건축법상 도로확보 필요 등 피청구인의 보완사항에 대하여, 청구인이 개인사정이 있다는 이유로 3차례에 걸친 건축허가 신청을 취하하였다고 하나, 2회는 청구인이 취하한 것은 사실(이미 상속인들이 소유권을 포기한 □□리 917-138번지 토지의 상속인들을 상대로 한 사용승낙서 문제)이나, 3회째의 건축허가는 피청구인이 반려한 것입니다.

2) 피청구인의 답변사항 4. - 다. - 2) 주장의 부당성 관련

◇◇시 ▨▨면 □□리 917-165번지 토지는 도시계획시설상 체육시설인 것은 사실이나 도로 옆 측후이며, 시트파일이 매설된 지역입니다. 위 2회에 걸친 건축허가 취하는 ◇◇시 ▨▨면 □□리 917-165번지 토지는 ◇◇시청 자원순환과 계장이 시트파일 훼손 위험성을 주장하여 청구인은 별첨과 같이 종단선형(검은선 부분, 진입도로 예정)과 같이 진입하되, 시트파일 부분은 아치형 교각을 설치하겠다고 하니, 위 성용석은 아치형교각을 설치하면 문제가 없다고 하여 3회째에 건축허가를 신청하였으나, 피청구인은 건축허가를 거부하였습니다. 위 성용석이 퇴직하기 전 분명히 청구인에게 아치형 교각을 설치하면 아무 런 문제가 없다고 하였음에도 피청구인은 오히려 위 성용석이 불가하다는 의견을 밝히고 퇴직하였다는 등 허위 주장을 하고 있습니다. 그 이유로는 피청구인의 답변서 중 아치형 교각건설은 처음 접한다는 사실에서 알 수 있습니다.

3) 피청구인의 답변사항 4. - 다. - 3) 주장의 부당성 관련

체육시설 이용자들로 인한 민원발생 소지라는 피청구인의 주장은 오히려 체육시설은 주택거주자들도 편리하게 체력단련장으로 이용할 수 있고, 해당 체육 시설들이 심야에 늦게까지 이용될 여지가 없어 민원발생 우려는 기우에 불과하고 거주자들에게 체육시설이 주변에 설치되어 있다는 점은 오히려 유리하게 작용할 것입니다. 교량건설은 건축허가신청 이전 토목설계사무소 소장과 함께 관계공무원과 아치형 교량으로 진입로를 개설하겠다고 충분히 합의된 사항이며, 행정심판청구에서 처음 주장하는 것이 아닙니다. 청구인이 제출하는 위 종단선 도면은 아치형 교량을 건설하겠다는 것과 단지현황 및 건물배치도를 고려하여 작성한 것입니다.

청구인은 교량건설을 위해 필요한 진입도로로 인정받고자 한 토지인 ◇◇시 ▨▨면 □□리 산327-4번지 토지를 찾아 국유지로 하여 사용승낙을 받기 위해 청구인의 비용으로 9개월간 조달청 둥을 찾아다녀 지번 부여를 받고 ‘국’으로 등기까지 마쳤습니다. 이러한 청구인의 노력(도로개설노력)은 피청구인도 잘 알고 있으며, 피청구인은 이러한 점을 전혀 검토하지 않고 거부처분을 하는 것은 부당합니다.

4) 피청구인은 체육시설 도로 초입은 별첨 위성사진과 같이 ◇◇시 ▨▨면 □□리 779-196번지에서 시작되어 같은 리 917-243번지까지만 도로로 지목변경하고, 나머지 현황도로는 현재도 지목이 전, 답임에도 피청구인은 아스팔트 포장하여 현황도로로 사용하고 있으나, 같은 리 산322-32번지부터 전용되지 않은 도로가 시작되는 지점입니다. 상식적으로 농지를 포장하여 도로 중앙에 황색중앙선을 그어 폭 10미터의 아스팔트 포장도로로 변경하고서도 왜 부분적으로 도로로 지목변경하고 나머지 부분은 지목변경을 하지 않는지 이유를 알 수가 없습니다. 청구인도 단순한 관행도로에 불과한 정도였다면 처음부터 건축허가를 신청하지도 않았을 것입니다.

5) 결어

피청구인이 청구인의 건축허가를 거부한 이유는 도로부적합과 주변시설 부적합을 그 사유로 들고 있으나, 피청구인이 건축허가신청 단계에서 주변시설 부적합을 거부사유로 거론한 사실이 없었습니다. 주거지 부근에 체육시설이 있다는 점은 주거지의 가치를 상승시키는 점이며, 체육시설에서 심야에 단체행사를 할 리도 만무하고 체육시설로 인해 거주자가 민원을 제기한다는 주장은 타당하지 않습니다. 입주자들도 주변 환경을 충분히 고려하여 입주할 것이므로 달리 민원 소지가 발생할 수가 없습니다.

도로부적합에 대하여 청구인이 제시(종단면도 참조)하는 바와 같이 ◇◇시 ▨▨면 □□리 산327-4번지에 연결되는 아치형 교량건설(그 시작점은 현황도로에 접한부분에서 위 산327-4번지 토지까지)을 한다면 아무런 문제가 발생할 수가 없습니다.그리고 현황도로 문제는 아스팔트 포장, 중앙선까지 그어져 있고, 차량이 통행하고 있으며, 단지 피청구인이 무슨 이유에서인지 모르나 공공용지협의취득을 통하여 취득한 농지를 도로개설을 하고서도 일시적으로 지목변경을 하지 않고 있음에 불과합니다.

청구서 기재와 같이 청구인이 토지를 매수한 경위나 현황을 고려할 때에 피청구인의 거부처분은 청구인의 사익을 과도하게 제한하여 청구인의 재산권행사를 제한하는 처분이며, 청구인의 건축허가로 인하여 공익이 침해되는 부분은 과다하지 않고, 청구인이 여러 차례 건축허가를 위한 노력 과정에서 국유지를 찾아 ‘국’ 명의로 둥기를 하는 둥 다양한 해결방안을 강구하였음에도 피청구인은 신청시마다 거부사유를 새롭게 들며, 청구인의 건축허가를 거부하는 것은 청구인에게 가혹한 처분이므로 취소되어야 마땅할 것입니다.

3. 피청구인 답변의 요지

가. 처분내용

1) 처분경과

- 2020. 12. 16. : 건축허가 신청

- 2020. 12. 17. : 건축복합민원 일괄협의회[건축허가신청에 따른 체육공원 관련업무협의(교육체육지원과), 건축허가신청에 따른 업무 협의(자원순환과)]

- 2020. 12. 23. : 건축허가 신청에 따른 업무협의 의견 제출(교육체육지원과)

- 2020. 12. 28. : 건축허가 신청에 따른 협의 의견 회신(자원순환과)

- 2021. 1. 21. : 건축허가 신청 불허가 통지

2) 고지의 유무 : 고지

3) 행정심판 청구일 : 2021. 4. 12.

나. 답변취지  

- ‘청구인의 청구를 기각한다’ 라는 재결을 구합니다.

다. 기초되는 사실관계

1) 2020. 12. 16. 청구인은 ◇◇시 ▨▨면 □□리 산327-1번지 및 919-132번지(이하, ‘이 사건 각 토지’라 합니다) 생산녹지지역에 지상 2층 철근콘크리트구조의 단독주택 10가구에 대한 건축허가신청을 하였습니다.

2) 2020. 12. 17. 피청구인은 「건축법」 제11조 제5항에 의하여 의제처리 하도록 되어 있는 개발행위허가, 산지전용허가 등을 협의하기 위하여 같은 법 제12조에 따라 건축복합민원 일괄협의회를 개최하였으며, 같은 날 위 건축허가가 신청된 토지에 관하여 업무협의를 요청하였습니다.

3) 2020. 1. 21. 청구인의 건축허가 신청에 관하여 2020. 12. 23., 2020. 12. 28. 의견 등을 검토한 결과 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조 및 「개발행위허가운영지침」에 의거하여 건축물을 설치하는 부지는 도시, 군계획도로 또는 시, 군도 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며 위 도로에 접속되지 아니한 경우에는 기준에 따라 진입도로를 개설해야 하나 진입도로로 사용코자 하는 ▨▨면 □□리 917-165번지는 ▨▨생활체육공원 이용자를 위한 체육공원 내 도로로 사유지 진출입을 위한 도로 사용은 불가한 점, 주변지역 시설과의 부적합을 이유로 청구인의 청구에 관하여 불허가 처분(이하, ‘이 사건 처분’이라 합니다)을 하였습니다.

라. 청구인 주장의 부당성

1) 신뢰보호의 원칙에 반한다는 주장에 관하여

가) 청구인은 피청구인이 농지전용부담금을 부과한 행위와 인접토지 사용승낙을 받으라고 한 행위에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반한다고 주장하고 있습니다.

나) 피청구인이 청구인에게 농지전용부담금을 부과한 것은 이 사건 처분의 신청에 기초한 것이 아니라 2019. 7. 1.자 건축허가 신청에 의하여 부과한 것으로, 「건축법」제11조 제5항 제7호, 「농지법」제38조 제1항 제4호, 「농지법 시행령」제45조 제2항에 의할 때 농지전용부담금은 농지전용허가가 의제되는 협의를 거친 농지를 전용하려는 자에게 부과하는 것으로 청구인의 농지전용자체가 거부될 것이라면 농지전용을 거부할 것이나, 이 사건 각 토지가 농지전용자체가 안 되는 토지는 아니라 할 것이어서 농지전용부담금을 부과한 것으로 이 사건 처분 즉 건축허가가 불허가 될 것이라는 것과는 관련 없는 점, 피청구인이 인접토지에 관하여 사용승낙을 요구하였고 인접토지 소유자로부터 청구인이 사용승낙을 받았음에도 불구하고 해당 사유로서 이 사건 처분을 한 바 없으며, 해당 요구는 건축허가에 관한 여러 검토사항 중 하나인 것으로 해당 사항으로 이 사건 각 토지 인근에 현황도로를 인정하였다는 주장은 타당하지 않은 점, 청구인의 주장대로 한다면 피청구인이 하는 모든 행정행위는 처분이라는 결론 전에 절차를 진행하는 것은 민원인에게 신뢰를 주는 것이므로 반드시 민원인이 요청하는 처분을 하여야 하는 논리모순의 결과가 도출되는 점 등에 의할 때 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다는 주장은 이유 없다고 할 것입니다.

다) 아울러 청구인은 이 사건 처분에 관한 신청 이전인 2018. 1. 13., 2018. 11. 13., 2019. 7. 1. 3차례에 걸친 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 이 사건 처분과 같이 건축법상 도로확보 필요 등의 보완사항이 있어 보완을 요구하였으나, 청구인은 개인사정이 있다는 이유로 위 건축허가 신청을 모두 취하한 사실이 있다고 할 것이므로 피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 처분을 함에 있어 청구인에게 피청구인이 건축허가를 해줄 것이라는 정당하고 합리적이어서 보호할 만한 신뢰는 없다고 할 것입니다.

2) 도로 부적합에 관하여

가) 청구인은 피청구인이 도로로 부적합하다고 한 부분은 폭 10m의 왕복 2차선 도로로 아스팔트 포장이 되어 있어 피청구인이 도로로 지목변경만 하지 않았다 뿐이지 현황도로가 잘 형성되어 있다고 주장하고 있습니다.

나) 그렇지만 청구인의 주장과는 달리 이 사건 각 토지는 도로와 연접하고 있는 토지가 아닌 맹지라고 할 것인 점, 청구인이 지적한 ◇◇시 ▨▨면 □□리 917-165번지 토지는 도시계획시설(체육시설)로 되어 있고 이곳을 현황도로로 볼 수 없으며, 해당 시설을 개인 사유지 진출입을 위한 도로로 사용하는 것은 불가한 점, 또한 건축법상의 도로란 「건축법」제2조 제11호 상의 도로를 말한다고 할 것인데 청구인이 현황도로라고 주장하고 있는 도로는 건축법상 도로에 해당하지 아니한 점 등 에 의할 때 청구인의 위 주장은 이유 없다고 할 것입니다.

다) 더불어 전소유자로부터 피청구인이 도로로 매수한 토지가 건축허가에 문제가 없을 것으로 전달받았다고 주장하고 있으나 이는 토지를 매매하는 과정에서 매수인과 매도인이 건축허가에 관하여 구두 논의한 사항으로 이를 이 사건 처분의 위법함을 주장하는데 있어 어떤 사유가 될 수는 없다고 할 것입니다.

3) 주변시설과의 부적합에 관하여

가) 청구인은 피청구인의 주변시설과의 부적합 사유에 관하여 민원발생 우려는 기우에 불과하다거나 청구인은 시트파일을 전혀 손상하지 않고 토지에 진입할 교량을 건설하겠다고 하였음에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분을 하였다고 주장하고 있습니다.

나) 그렇지만 인근의 체육시설은 불특정 다수가 시간대에 구애받지 않고 누구나 이용하는 시설로, 시설사용에 따른 소음 등이 발생될 수 있으며 이른 새벽이나 늦은 저녁시간대에는 주택거주자들에게 불편이 초래되어 민원 발생 소지가 있을 것으로 예상되며, 향후 체육공원에서 시행될 각종 행사 및 체육대회 이용객 차량으로 인하여 혼잡한 교통상황과 교통체증이 예상되는 점, 청구인의 이 사건 처분에 관한 신청에 석축으로 진입도로를 만들겠다는 신청을 하였으며, 교량을 건설하겠다는 것은 행정심판 청구서에서 처음 하는 주장이라 할 것인 점 등에 의할 때 청구인의 위 주장 역시 이유 없다고 할 것입니다.

마. 결론

위와 같이 청구인의 주장은 전부 이유가 없으며, 이 사건 처분은 정당하고 적법하다고 할 것이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것입니다.

4. 관계 법령

가. 건축법 제2조 11호, 제11조, 제44조, 제45조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항, 제58조 및 시행령 제56조

다. 농지법 제38조 및 시행령 제45조

라. ◇◇시 건축조례 제12조의3

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용계획 및 소유권 현황은 아래와 같다.

나. 청구인은 2020. 12. 16. 피청구인에게 다음과 같이 건축신고서를 제출하였다.

(기 건축신고 : 2018. 1. 31., 2018. 11. 13., 2019. 7. 1. ※ 첫 2건은 본인 취하)

다. 피청구인은 2020. 12. 27. 위 신청과 관련하여 건축복합민원 일괄협의회를 개최하였고, 관련 부서의 의견 제출(회신)을 바탕으로, 2021. 1. 21. 청구인에게 아래와 같이 건축 불허가 처분을 통지하였다.

라. 청구인은 2021. 4. 12. 이 사건 심판청구를 하였다.

마. 한편, 경상남도행정심판위원회는 2021. 6. 11. 현장확인을 실시하여, 신청지 동쪽으로 산327-3번지가 연접하여 있고, 산327-3번지 동편에는 917-138번지가 연접하고 있으며, 산327-3번지는 지목과 현황이 모두 임야이고, 917-138번지는 지목은 답, 현황은 체육시설 내 도로로 사용되고 있었다.

신청지 남동쪽으로는 산327-4번지가 연접되어 있고, 이 번지의 동쪽으로 917-164번지 등이 연접하고 있으며, 체육시설 내 도로로 이용되고 있는 토지는 917-138번지, 917-164번지 등인 점을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항에 의하면, “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가와 산지관리법 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가를 받은 것으로 본다”라고 규정하고 있으며,

같은 법 제2조 제1항 제11호에서는 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말하는 바, 이 때의 각 목은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로’ , ‘건축허가 또는 신고 시에 도지사 또는 시장 등이 위치를 지정하여 공고한 도로로 규정하고 있고, 제44조에서는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있다.

2) 또한, 국토계획법 제56조 제1항에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치나 토지의 형질 변경 등을 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 제58조 제1항에서는 시장 또는 군수 등은 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것, 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 등의 요건이 충족된 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 규정하고 있으며,

같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 마목에서는 개발행위허가의 기준으로 기반시설이 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것, 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것, 도시·군계획조례로 정하는 건축물의 용도·규모·층수 또는 주택호수 등에 따른 도로의 너비 또는 교통소통에 관한 기준에 적합할 것 등을 규정하고 있다.

3) 한편, 농지법 제38조 제1항에서는 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거친 농지를 전용하려는 자 등은 농지보전부담금을 농지관리기금을 운용ㆍ관리하는 자에게 내야 하고, 같은 법 시행령 제45조 제2항에서는 위 규정에 따른 농지보전부담금의 납부대상이 되는 농지의 전용이 수반되는 인가ㆍ허가ㆍ승인ㆍ신고 수리 등을 하려는 경우에 농지보전부담금이 납부되었는지 확인한 후 인가 등을 하여야 한다고 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

건축법 제44조에 따라, 건축물의 대지는 2미터 이상이 같은 법 제2조 제1항 제11호의 도로와 접하여야 하고, 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서, 도로법 등에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나 건축허가시 시장·군수 등이 위치를 지정하여 공고한 도로이어야 하나, 이 사건 신청지는 법령상 적합한 도로는 존재하지 않는다는 사유에 대하여 살펴보면,

건축법 제44조 제1항이 ‘건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는 건축물의 이용자로 하여금 교통상ㆍ피난상ㆍ방화상ㆍ위생상 안전한 상태를 유지ㆍ보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다 할 것이므로, 같은 법 제33조 제1항 단서 소정의 '기타 통행에 지장이 없는 경우'에 해당하는지를 판단함에 있어서는 위와 같은 건축물 대지의 접도의무를 규정하고 있는 취지를 고려하여 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것(대법원 1999. 6. 25 선고 98두18299판결)’이고,

법제처의 법령해석에 따르면,「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 “도로” 외에 “지목이 도로이고 사실상 도로로 사용되는 토지”는 같은 법 제44조에 따른 건축물의 대지가 접하여야 하는 “도로”에 포함되지 않고, 「건축법」제2조제1항제11호에서는 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목)나 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 함) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말함, 이하 같음)이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정 도로를 말한다고 정의하고 있으며, 「건축법」 제44조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외함)에 접하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 「건축법」제2조제1항제11호에 따른 도로 외에 사실상 도로로 사용되는 토지가 같은 법 제44조에 따른 건축물의 대지가 접하여야 하는 “도로”에 포함되는지에 관한 것이라 할 것이다.

먼저, 법령에서의 정의 규정은 그 법령에서 쓰고 있는 중요한 용어 등에 대하여 법령 자체에서 그 의미를 명확하게 함으로써 법령의 해석과 적용상의 의문점을 없애기 위하여 두는 것으로서, 총칙에서 규정된 정의 규정은 그와 달리 해석하여야 할 특별한 규정을 두고 있지 않는 한 그 법령의 전체에 그 효력이 미친다고 할 것인바, 「건축법」의 정의 규정인 제2조제1항 각 호에서 규정하고 있는 용어의 의미는 다른 특별한 규정이 없는 한 「건축법」의 다른 규정에 대해서도 효력이 미친다고 할 것이다.

다음으로, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수 밖에 없는데, 「건축법」제44조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 여기서 “도로”가 같은 법 제2조제1항제11호에 따른 “도로”와 다른 의미로 해석될 만한 별도의 제한을 규정하고 있지 않은 것이 문언상 명백하다고 할 것인바, 「건축법」제44조에 따른 건축물 대지의 접도 의무 기준이 되는 “도로”는 같은 법 제2조제1항제11호에서 규정하고 있는 “도로”를 의미한다고 할 것이므로 「건축법」제2조제1항제11호에 따른 “도로”에 해당하지 않는 경우에는 같은 법 제44조에 따라 건축물의 대지가 접하여야 하는 “도로”에도 해당하지 않는다고 할 것이다.

만일, 이 사안의 토지가 지목이 도로이고 사실상 도로로 사용되는 토지에 해당하더라도, 「건축법」제2조제1항제11호에 따른 도로에 대한 정의 규정에 부합하는 경우가 아니라면, 「건축법」상 정의 규정에 따른 “도로”에는 해당하지 않는바, 같은 법 제44조에 따라 건축물의 대지가 접하여야 하는 “도로”에도 포함되지 않는다고 할 것이므로, 「건축법」제2조제1항제11호에 따른 “도로” 외에 “지목이 도로이고 사실상 도로로 사용되는 토지”는 같은 법 제44조에 따른 건축물의 대지가 접하여야 하는 “도로”에 포함되지 않는다고 할 것이다.

인정사실에 의하면, 이 사건 신청지는 산327-3번지 및 산327-4번지 등과 접하고 있어, 건축법에서 규정하고 있는 건축물의 대지가 2m 이상의 도로와 접하지 아니한 사실을 확인할 수 있다. 한편, 청구인은 시설 내 도로가 농지를 포장하여 아스팔트 포장도로임에도 지목변경을 하지 않는다고 주장하나, 청구인의 주장대로 신청지 인근의 917-138, 917-139번지 등을 도로로 지목변경 한다고 하더라도, 청구인의 토지는 917-138, 917-139번지 등과 연접하지 아니하여, 여전히 건축법 제44조 등의 요건을 충족하지 못하는 맹지임을 확인할 수 있다.

설령, 위 토지가 도로로 지목변경 될 것을 전제로 살펴보더라도, 청구인은 917-165번지에 ‘아치형 교각’을 설치하겠다는 협의를 피청구인과 협의하였다고 주장하나, 이러한 사실로 인해 이 사건 건축허가 신청이 인정될 수 있을지 여부는 변론으로 하더라도, 이러한 협의 사실에 대한 청구인의 구체적인 입증이 없는 바, 이 부분 청구인의 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보기 어렵다고 할 것이다.

한편, 국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리는 건축법상 건축신고와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 되므로, 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있는 바(대법원 2017. 10. 26 선고 2017두50188 판결 참조),

위 917-138, 917-139번지가 도로로 지목변경 된다는 가정 하에, 피청구인이 917-165번지의 점용허가를 승인할 수 있을지 여부에 대하여 살펴보면, 이 사건 신청지는 도시계획시설상 체육시설인 생활체육공원(▨▨체육공원)’과 접해 있는 바, 위 공원은 축구장, 농구장, 테니스장 등이 설치되어 시민이 이용할 수 있는 체육시설로서,

피청구인의 건축을 허가할 경우, 각종 행사 및 대회 진행시 협의 부지 진출입 차량과 체육공원 이용객의 차량으로 인한 혼잡한 교통상황 등이 예상되므로 사유지 진출입을 위한 도로로는 승인이 어려운 사유가 있는 바, 이는 국토계획법 제56조, 제58조 제1항 등 관계 법령에서 규정한 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없고, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등의 요건에 충족되지 못하다고 할 것이다.

이상을 종합하여 볼 때, 수 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로서 그 처분의 정당성이 인정되면 처분을 위법하다고 볼 수 없는 바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96누1184 판결 참조), 이 사건 처분에 있어 일부 처분사유는 별론으로 하더라도, 그 처분사유를 제외한 나머지 처분사유 만으로 이 사건 처분의 정당성이 인정되므로, 이를 근거로 한 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법은 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건