환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 하며, 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다는 사례

​ 

경남행심 제2021-110호

건축 불허가처분 취소 심판청구사건

○○○

○○시장

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 제56조, 제58조

다. 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. ○○시 도시계획 조례 제20조

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2020. 9. 14. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2021-110)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : ○○○

나. 피청구인 : ○○시장

다. 청구내용  

청구인은 2020. 8. 4. ○○시 ○○면 ○○리 20-5번지 외 3필지(전‧답, 6,645㎡, 보전관리지역‧농림지역, 가축사육제한구역, 농업진흥구역, 이하 ’이 사건 신청지‘라 한다) 상에 동·식물관련시설(우사) {대지면적 6,645㎡, 건축면적(연면적) 3,379㎡, 건폐율(용적률) 50.85%, 1층 1동, 한우 259두, 이하 ‘이 사건 축사’라 한다} 신축을 위한 건축허가를 신청(개발행위허가‧가축분뇨배출시설설치허가 의제, 이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 2020. 9. 14. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인의 이 사건 신청 등

청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 20-5번지 외 3필지(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 부지에서 오랜 기간 영농을 해오다가 더 이상 영농행위를 하기 어려운 등의 사정이 있어 이 사건 부지 상에서 축사(우사)를 건축하기 위해 2020. 8.경 피청구인에게 건축허가 신청(개발행위허가 및 가축분뇨배출시설설치허가 포함)을 하였으나, 이에 대하여 피청구인은 2020. 9. 14. 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2) 이 사건 부지의 용도지역 등

이 사건 부지 중 ○○시 ○○면 ○○리 20-5번지(전, 1,340㎡)는 보전관리지역이고, 나머지 토지들은 농림지역이다. 그리고 이 사건 부지는 관련 법령이나 피청구인의 조례상 소의 사육이 제한된 구역도 아니며, 관련 법령상 동‧식물관련시설(축사)의 건축이 가능한 지역이다.

3) 이 사건 신청 관련 내용

이 사건 부지의 총면적은 6,645㎡인데, 청구인은 개발행위허가 신청면적 6,645㎡, 건축면적 및 연면적 3,379㎡(건폐율 50.85%), 축사 및 퇴적장, 발효조 건물 1동(일반철골구조, 높이 7.8ｍ) 등으로 하는 내용의 위 각 신청을 하였다.

4) 이 사건 부지 주변 현황

이 사건 부지 주변은 비닐하우스 및 농경지에 인접해 있는데, 주로 비닐하우스들이 대부분이다. 이 사건 부지에서 제일 가까운 민가들(○○마을)은 약 2km 떨어져 있다.

나. 이 사건 처분의 부당성

1) 들어가는 말

가) 피청구인이 이 사건 처분의 불허가 사유로 삼은 것은, 국토계획법 제58조에서 정한 “주변지역의 토지이용실태 및 환경과의 부조화” 및 ○○시 도시계획조례 제20조의 “주변지역의 영농환경 오염 및 악화로 공익을 해할 우려’다.

나) 그런데, 앞서 본 법령의 내용에서 알 수 있듯이, ○○시 도시계획조례는 국토계획법 등에서 조례로 정하도록 한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있다. 국토계획법 제58조의 규정 내용, 위 ○○시 도시계획조례의 제정 취지 및 위 조례 제20조의 내용, 위 불허가 사유의 문언 내용을 감안할 때, 피청구인의 이 사건 처분 사유는 “주변지역의 토지이용실태 및 환경과 조화를 이루지 못하고, 주변지역의 영농환경 오염 및 악화로 공익을 해할 우려가 있다.”라는 취지로서, 주변지역의 영농 대상 토지를 문제 삼는 것으로 보인다.

2) 주변지역의 토지이용실태 및 환경과 조화와 관련하여

가) 그러나, 청구인의 이 사건 부지 상의 축사(우사) 건립으로 인하여 결코 주변지역의 토지이용실태 및 환경과 조화를 이루지 못한다고 할 수는 없다. 피청구인의 위 사유는, 축사 건립을 허용하지 않기 위하여 국토계획법 제58조를 단순히 인용한 것에 불과하다. 또한 주변지역의 실태 등과 관련한 사실 등도 오인하였다.

나) 이 사건 부지 주변에는 앞서 본 바와 같이 비닐하우스 및 농경지들이 있고, 특히 그 대부분은 비닐하우스다. 그리고 청구인이 건축하려는 축사는 퇴적장, 발효조를 포함한 1동(일반철골구조, 높이 7.8ｍ)의 건물이고, 이 사건 부지가 위치한 시골 마을에서 농경지 주변에 축사(우사)가 건립되는 것은 흔히 있는 사례이며, 그 경우 피청구인의 위 사유처럼, 주변지역의 토지이용실태 및 환경과 조화를 거론하는 것은 적절하지 않다.

다) 국토계획법 제58조 제1항 제4호 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는 문언 내용에서 보듯이, “주변 환경이나 경관과 조화”가 문제되는 요소에는 ‘주변지역의 토지이용실태를 비롯하여 위 제4호가 열거한 각 사항들’이 그 예시가 될 수 있다.

라) 하지만, 축사(우사) 건립 예정지 주변에 이 사건과 같이 비닐하우스 및 농경지들이 위치하였다는 사정은 결코 위 법률 제58조 제1항 제4호에 해당할 수 없고, 위 축사 건물의 규모, 높이, 이 사건 부지의 경사도 등을 감안하더라도, “주변 환경이나 경관과 조화”가 문제되는 사례는 전혀 아니다.

마) 시골마을에서 축사(우사)가 들어설 만한 입지는 이 사건과 같은 농경지 주변이 대부분이다. 왜냐하면 갈수록 강화되는 지방자치단체의 가축사육제한조례 상의 주거지역과의 이격거리 제한 등을 비롯하여 인근 주민들의 민원과 같은 현실적인 문제를 피할 수 있는 곳은 위와 같은 농경지 주변일 수밖에 없다. 그리고 영농행위나 축산행위는 시골마을에서 흔히 공존하는 행위들로서, 농경지나 축사 상호간에 위와 같은 주변환경이나 경관과 부조화를 초래하는 것은 전혀 아니라 할 것이다.

3) 주변지역의 영농환경 오염 및 악화로 공익을 해할 우려에 대하여

가) 피청구인은 막연히 위와 같은 우려만 제기할 뿐, 구체적으로 어떤 이유에서 위 영농환경 오염 및 악화 우려가 있다는 것인지에 대해서는 아무런 언급이 없다. 아래에서는 피청구인의 위 사유가 사실을 오인한 등의 잘못에 기인한 것임을 구체적으로 지적하겠다.

나) 축사 건축 공사와 관련한 대책

(1) 먼저, 이 사건 부지에 축사를 건축하기 위해 부지 조성 작업을 함에 있어서, 현재의 부지 지형 등을 최대한 고려하여 작업을 할 예정이고, 건축 중에 발생할 수도 있는 비산 먼지 방지를 위한 조치도 충분히 세워두었다.

(2) 그리고 향후 축사 시공계획상 위 건축공사와 관련하여 주변지역의 영농환경에 피해를 주지 않도록 악취저감시설, 해충퇴치기를 설치‧운용할 계획이고, 소음 및 진동 저감을 위한 방음벽, 방진막도 예정하고 있다. 그리고 이 사건 축사 공사 관련 도면들에서도 공사계획 및 피해방지계획 등이 잘 나타난다.

다) 가축분뇨배출시설과 관련한 대책

(1) 앞서 언급한 바와 같이 피청구인이 구체적 사유를 지적하지 않아 위 영농환경 오염, 악화 우려 요인이 무엇인지 알 수 없으나, 혹시라도 축사(우사) 관련 가축분뇨로 인한 우려라면 아래와 같이 반박하겠다.

(2) 먼저, 통상적으로 축사라 하더라도 돼지축사(돈사)가 아니라 소축사(우사)의 경우에는 그 분뇨로 인한 냄새 등의 영향이 훨씬 덜하여 돼지축사(돈사)의 경우보다 그 건축허가가 훨씬 용이하게 이루어지는 것은 주지의 사실이다.

(3) 그리고, 이 사건 축사(우사)는 톱밥깔짚우사로 시공되고 그 우사 바닥은 방수콘크리트로 마감하며, 위 톱밥이 흩어지지 않도록 높이 40cm 이상의 턱을 만들고, 축사 출입구에 누수방지턱을 설치하며, 톱밥과 균제를 혼합하여 5cm 이상 채우게 된다.

(4) 발효조와 퇴적장의 용량도 소 사육두수를 충분히 감안하여 여유 있게 설계를 하였고, 발효조, 퇴적장의 바닥도 방수콘트리트 마감을 하고 각 옹벽은 철근콘크리트로 하며 각 출입구에는 누수방지턱을 설치할 예정이다. 또한 1차 발효건조된 분뇨를 발효조로 운반하여 발효건조처리하고 최종처리된 퇴비는 퇴적장에 저장하며 악취 저감시설도 함께 운영할 예정이다.

(5) 위와 같은 이 사건 축사(우사)의 가축분뇨배출시설 및 그 운영방식이라면 피청구인이 거론한 영농환경 오염, 악화 우려는 없다고 할 것이다. 따라서 그로 인한 공익을 해할 우려는 더더욱 없다고 할 것이다.

라) 한편, ○○마을 주민들도 청구인의 이 사건 축사 건립에 동의하였다. 이 사건 부지에서 약 2km 떨어져 있는 ○○마을 주민 대표들은 이 사건 축사 공사와 관련하여 민원을 일체 제기하지 않겠다고 동의도 하였다. 만약 피청구인의 우려처럼 이 사건 축사 건축으로 인하여 주변 토지의 영농환경에 오염 등의 문제가 있다면, 위 ○○마을 주민들의 동의서도 받지 못하였을 것이다. 위 ○○마을 주민들은 위와 같은 문제가 없음을 잘 알기에 위와 같은 동의서도 작성해 준 것이다.

다. 결론

1) 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결 참조).

2) 앞서 본 바와 같이 피청구인이 이 사건 처분의 불허가사유로 삼은 사항들은 사실을 오인하거나 위법‧부당한바, 이 사건 축사 건축허가 신청은 허가되어야 할 것이다. 이상과 같은 이유로 행정심판을 청구하게 되었는바, 청구인의 청구를 인용해 주시기 바란다.

라. 보충서면

1) 주변지역의 토지이용실태, 환경 조화 관련 피청구인 주장에 대하여

가) 피청구인은, 이 사건 부지 대부분의 지목은 전, 답으로서 시설하우스(딸기, 토마토, 감자, 고추, 양파 등) 등의 영농이 이루어지고, 축사가 입지할 경우 그 지역 등에 수질, 토질 오염, 악취 등의 피해를 줄 우려가 있고 위 시설하우스 영농은 그 종사자가 위 시설에 상주하므로 위 악취로 인한 영농환경 침해가 심하며, 이 사건 인근 토지에 관한 축사 허가 신청은 불허되어 그 행정소송 1심에서 청구인 패소 판결이 선고되었다고 다툰다.

나) 그러나 위 주장은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 비록, 이 사건 부지 주변에 비닐하우스 및 농경지들이 있다고 하지만(대부분은 그 현황이 비닐하우스들이다), 그 부근에 이 사건 축사가 들어선다고 하여 피청구인 주장의 환경오염 염려가 있다고는 할 수 없다. 피청구인은 마치 축사가 환경 오염원이라는 듯한 잘못된 선입견을 가지고 있는 것으로 보일 뿐이다.

다) 피청구인은 위와 같은 채소, 과일을 재배하는 비닐하우스에서 생산되는 농작물의 이미지에도 악영향이 있다고 주장하는데, 그 이미지에 대한 염려까지 거론하는 피청구인의 입장만 보더라도 위 축사에 대한 부정적 선입견, 편견이 얼마나 강한지 쉽게 짐작할 수 있다. 그렇다면 위 비닐하우스 근처에는 오로지 비닐하우스나 영농만 하여야 한다는 말인지 반문하고 싶다. 이 사건 부지에 그와 같은 제약을 두는 것은 타당하지 않다.

라) 이 사건 축사는 돼지축사(돈사)가 아니라 소축사(우사)로서 축사에서 발생할 수 있는 냄새와 관련해 돼지축사(돈사)에 비할 바 아니다. 그리고 이 사건 축사(우사)는 톱밥깔짚우사로 시공되고 그 우사 바닥은 방수콘크리트로 마감하며, 위 톱밥이 흩어지지 않도록 높이 40cm 이상의 턱을 만들고, 축사 출입구에 누수방지턱을 설치하며, 톱밥과 균제를 혼합하여 5cm 이상 채우게 된다. 발효조와 퇴적장의 용량도 여유 있게 설계되었고, 발효조, 퇴적장의 바닥도 방수콘크리트 마감을 하고 각 옹벽은 철근콘크리트로 하며 각 출입구에는 누수방지턱을 설치할 것이며, 1차 발효건조된 분뇨를 발효조로 운반하여 발효건조처리하고 최종처리된 퇴비는 퇴적장에 저장하며 악취 저감시설도 함께 운영할 예정이다. 이 사건 축사(우사)의 가축분뇨배출시설이 위와 같이 설계, 설치, 운영되는바, 이 사건 축사의 규모, 가축 종류 등까지 감안하면, 피청구인 주장의 위와 같은 영농환경 오염 우려 등은 타당하지 않다.

마) 피청구인 주장처럼 온갖 이유를 제시한다면, 시골마을에서 축사(우사)가 들어설 만한 입지가 어디에 있을까? 축사(우사)의 건립, 그 운영을 통한 축산업은 국민들에게 건강한 먹거리를 제공하는 것으로서 시설하우스 재배, 영농만큼 중요한 것인바, 서로 간에 그 가치의 경중이 있거나 다른 한 쪽으로 인해 또 다른 한 쪽이 금지되거나 양보되어야 할 것이 아니다. 서로 간에 조화롭게 공존, 상생해야 하는 것임에도, 피청구인은 그렇지 않은 입장을 취하고 있어서 안타까울 따름이다.

바) 한편, 피청구인 주장의 다른 지역의 행정소송 1심 판결 사건은 피청구인 주장대로 항소심이 진행 중이라는 것이어서 사법부의 최종 판단이 남아 있는 상태일 뿐만 아니라, 이 사건 부지 주변도 아닌 타 지역이고 제반 주변 현황도 동일하지 않다.

2) 주변지역 영농환경 오염 및 악화로 인한 공익 관련 주장에 대하여

가) 피청구인은, 이 사건 축사의 구조, 사육 두수에 비추어 악취 발생을 완전히 억제할 수 없고, 축사의 악취, 해충 등으로 인한 민원이 상존하며 축사 기계의 고장 등으로 인한 분뇨 유출 위험이 내재되어 있으며, 이 사건 부지 옆에 ○○강이 흐르고 있어 분뇨 유출의 경우 광범위한 지역에도 피해 끼칠 가능성이 높다고 다툰다.

나) 하지만, 위 악취 발생의 위험이 피청구인의 기우임은 위에서 상세히 살펴보았고, 해충 등도 위와 같은 축사 운영방식 등을 통해 충분히 관리, 억제되는 것이다. 무엇보다 피청구인이 우려하는 민원은 적법한 건축불허가 사유가 될 수도 없다.

다) 그리고 축사 기계의 고장을 우려하는데, 그 어떤 시설물도 고장이 생길 수는 있지만 그 고장 시에도 적절한 대응, 관리 등을 통해 충분한 대처가 얼마든지 가능한 것이다. 그리고 2021. 5. 6. 이루어진 현장확인에서도 보았듯이, 이 사건 부지와 제방 간의 거리가 상당하였고 그 제방의 높이도 충분히 높았으므로 피청구인 주장의 ○○강에 대한 피해 우려도 전혀 수긍할 수 없다.

라) 피청구인의 위와 같은 제반 우려에 대해 참고할 만한 다른 지역의 축사 관련 테스트 리포트들을 제출하는바, 위 리포트에 의하면 이 사건 부지로부터 약 5km 떨어져 있는 ○○시 ○○읍 ○○리 1621번지 외 2필지상의 축사들에 대한 그 시험결과 모두 적합 판정을 받은 것을 알 수 있다. 피청구인의 축사에 관한 오염 우려는 위와 같은 시험결과에도 반한다 할 것이다.

마) 한편, 피청구인은 청구인의 축사 건립에 찬성한다는 동의서에 서명한 주민들은 7명에 불과하고 일부 주민은 이 사건 신청지와 관련이 없으며, 인접 주민 대표 3명과 이 사건 부지 인근 시설하우스 영농종사자 3명이 축사 건립에 반대할 것이라는 취지로 다툰다.

바) 그러나, 이 사건 부지에서 약 2km 떨어져 있는 ○○마을 주민 대표들은 이 사건 축사 공사와 관련하여 민원을 일체 제기하지 않겠다고 이미 동의도 하였다. 피청구인이 거론하는 반대 운운 당사자들은 사실상 위 인근 시설하우스 일부 영농종사자로 보이는데, 자신들의 영농만을 우선순위로 여기는 것에 불과하다고 보인다.

3) 결론

이상과 같이 보충서면을 제출하는바, 이 사건 행정심판 청구를 인용해 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2020. 8. 4. : 청구인, 건축허가 신청

2) 2020. 8. 27. : ○○시 도시계획위원회 개최(부결)

3) 2020. 9. 14. : 피청구인, 건축 불허가처분

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 관련 법리

가) 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것인데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는 지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).

나) 특히, 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 그 심사 및 판단에는, ① 우리 헌법이 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하여(제35조제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는 점, ② 환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는 점(제2조), ③ ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 참조).

2) 주변지역의 토지이용실태 및 환경과 조화에 대하여

가) 청구인은 이 사건 신청지 주변에 비닐하우스 및 농경지들이 위치하였다는 사정은 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 해당할 수 없고, 이 사건 축사의 규모, 높이, 이 사건 신청지의 경사도 등을 감안하더라도 주변환경이나 경관과의 조화가 문제되는 사례가 아니라고 주장하고 있다. 영농행위나 축산행위는 시골마을에서 흔히 공존하는 행위들로서, 농경지나 축사가 상호간에 위와 같은 주변환경이나 경관과 부조화를 초래하는 것은 전혀 아니라고 주장하고 있다.

나) 하지만, 이 사건 신청지 일대 대부분의 지목은 “전, 답”으로, 시설하우스(딸기, 토마토, 감자, 고추, 양파 등) 등의 영농으로 신선농산물을 많이 재배하고 있다. 따라서 이 사건 축사가 들어설 경우 당해지역 및 그 주변지역에 수질오염, 토질오염, 악취 등으로 인한 인근 농가에 환경적 피해를 줄 우려가 있다. 특히, 시설하우스 영농은 수도작과 달리 영농에 종사하는 사람이 시설하우스 내에 상주하는 관계로 축사에서 발생하는 악취로 인하여 영농환경 침해가 심할 것으로 판단된다. 또한, 이 사건 신청지 일원에서 생산되는 농산물의 이미지에 악영향이 있을 것으로 판단된다.

다) 또한, 피청구인은 이 사건 신청지 인근의 축사 건축허가 신청(○○시 ○○면 ○○리 10-8번지 외 3필지)에 대하여 동일하게 ‘주변 토지이용환경과 부조화, 주거환경 및 영농환경 피해 우려’ 등을 이유로 불허가를 하였고, 이에 민원인이 청구한 행정소송이 기각 판단(1심판결, 항소 소송 중)되었음을 참고해주시기 바란다.

3) 주변지역의 영농환경 오염 및 악화로 공익을 해할 우려에 대하여

가) 청구인은, 피청구인이 막연한 우려만 제기할 뿐 구체적인 영농환경 오염, 악화 우려에 대해 언급하지 않았다고 주장하고 있지만, 앞에서 언급한바와 같이 청구인의 주장은 이유 없다.

나) 한편, 청구인은 이 사건 부지에 축사를 건축하기 위해 부지 조성작업을 함에 있어, 현재의 부지 지형 등을 최대한 고려하여 작업을 할 예정이며, 건축 중에 발생할 수도 있는 비산먼지 방지를 위한 조치도 세웠다고 주장하고 있지만, 이 사건 불허가사유는 ‘주변지역의 토지이용실태 및 환경과의 부조화’ 및 ‘주변지역의 영농환경 오염 및 악화로 공익을 해할 우려’로 인한 것이지 축사 건축공사로 인한 것이 아니다.

다) 또한, 청구인은 이 사건 축사의 가축분뇨배출시설 및 그 운영방식을 고려하면 영농환경 오염, 악화 우려는 없다고 주장하고 있으나,

(1) 이 사건 축사는 청구인의 주장과 달리 개방형 축사로, 사육하려는 소의 두수(259두)를 고려하면 악취 발생을 완전히 억제할 수 없으며, 현재 운영되는 축사의 대부분이 청구인이 계획하고 있는 것과 거의 동일한 시설을 설치하여 운영하고 있음에도 악취, 해충 등으로 인한 민원이 상존하고 있다.

(2) 게다가 이 사건 축사에서 발생한 분뇨는 축사 기계의 고장 등으로 인하여 유출될 위험이 항상 내재되어 있는데, 이 사건 신청지 옆에는 ○○강(낙동강)이 흐르고 있어 이 사건 축사에서 분뇨가 유출될 경우 단순히 주변 농경지에 대한 피해를 넘어 훨씬 광범위한 지역까지도 피해를 끼칠 가능성이 높다.

4) 한편, 청구인은 이 사건 신청지 약 2㎞ 떨어져 있는 ○○마을 주민 대표들은 이 사건 축사 공사와 관련하여 민원을 일체 제기하지 않겠다고 동의하였으며, 주변 토지의 영농환경에 오염 등의 문제가 있다면 주민들의 동의서도 받지 못하였을 것이므로 ○○마을 주민들은 위와 같은 문제가 없음을 잘 알기에 동의서를 작성하였다고 주장하고 있으나,

청구인의 축사 건립에 찬성한다는 동의서에 서명한 주민들은 7명에 불과하며, 일부 주민은 이 사건 신청지와 전혀 관련이 없는 주민이다. 이 사건과 관련해 주민동향 파악을 위하여 신청지와 인접한 주민대표(○○리장, ○○리장, ○○리장) 및 신청지에 인접한 시설하우스 영농종사자 3명을 면담한 결과, 축사 건립에 따른 악취, 해충발생 등의 영농 및 생활환경 침해를 호소하였고, 축사허가에 대해 강력히 반대할 것임을 주장하였다.

다. 결론

피청구인은 충분히 관련 법령과 규정을 검토하여 적법·타당하게 이 사건 처분을 하였으므로, 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 제56조, 제58조

다. 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. ○○시 도시계획 조례 제20조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2020. 8. 4. 피청구인에게 이 사건 신청을 하였다.

다. 피청구인은 2020. 8. 27. ○○시 도시계획위원회를 개최하였고, 그 결과는 다음과 같다.

라. 한편, 피청구인은 2020. 8. 14. 관련부서에 의견을 조회하였고, 2020. 9. 10. 다음과 같이 회신되었다.

마. 피청구인은 2020. 9. 14. 다음과 같이 내부검토 하였고, 청구인에게 이 사건 처분을 통보하였다.

바. 청구인은 2021. 3. 12. 이 사건 심판을 청구하였다.

사. ○○○○행정심판위원회에서 2021. 5. 6. 신청지 현장을 확인한 결과, 신청지 일대는 농림지역·농업진흥구역으로 2013. 4. 1. 경지정리가 완료되어 구거, 농로 등 농업생산기반을 갖춘 집단화된 우량농지에 해당하였다. 또한, 신청지 반경 1km 이내에 다른 축사시설은 존재하지 않았으며, 신청지 주변(1km 반경)은 비닐하우스시설을 이용한 수박, 딸기, 고추 등 각종 작물 재배[140여 필지, 약 40만㎡(2020년 농업경영체 리스트 기준)] 등 영농활동이 활발하게 이루어지고 있었다. 한편, 신청지 바로 옆에는 ○○강이 흐르고 있었다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 본문 및 제5항에서는 “건축물을 건축하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가 및 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제11조에 따른 배출시설 설치허가 등을 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에서는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서는 “시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

3) 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준의 분야별 검토사항 중 라목 ‘주변지역과의 관계’에서는 “(1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 각각 규정하고 있다.

4) ○○시 도시계획 조례 제20조 제1항 제3호 및 제11호에서는 ‘하천 등에 인접한 지역으로서 토지의 형질변경 등의 행위로 인하여 주변의 경관 환경이 크게 손상될 우려가 있거나 수질 및 토질오염 등 환경오염 우려가 있는 경우, 개발행위로 인하여 해당 지역이나 주변지역에 환경오염‧생태계파괴 및 위해발생이 예상되는 경우 또는 공익을 현저히 해치는 경우’ 등을 개발행위허가를 하지 않을 수 있는 사유로 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가는 그 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로 재량행위에 해당하고, 이는 개발행위허가가 의제되는 건축허가의 경우에도 마찬가지이다. 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 그 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다.

2) 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결, 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 등 참조). 이하에서는 이러한 판례의 법리에 따라 처분사유를 중심으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 판단해본다.

3) 인정사실에 의하면, ① 신청지 일대는 농림지역·농업진흥구역으로 2013. 4. 1. 경지정리가 완료되어 구거, 농로 등 농업생산기반을 갖춘 집단화된 농지에 해당하는 점, ② 신청지 반경 1km 이내에 다른 축사시설은 존재하지 않았으며, 신청지 주변(1km 반경)은 비닐하우스시설을 이용한 수박, 딸기, 고추 등 각종 작물 재배[140여 필지, 약 40만㎡(2020년 농업경영체 리스트 기준)] 등 영농활동이 활발하게 이루어지고 있는 점 등이 확인된다. 위와 같은 주변 환경을 고려할 때, 신청지에 축사를 건립할 경우 주변 토지이용실태 및 환경과 조화되기 어렵고, 개방형 축사 구조상 악취나 해충 발생에 따른 영농환경 악화 등을 초래할 우려가 있다는 피청구인의 판단에 달리 사실 오인이 있다고 보기 어렵다.

4) 한편, 청구인은 톱밥 발효조를 이용한 가축분뇨 퇴비화 등으로 악취 등 환경오염을 예방할 수 있다고 주장하나, 앞서 살펴본바와 같이 이 사건 축사는 사면이 개방된 형태로 신축될 계획인 점 등에 비추어 보면, 청구인이 주장하는 사정만으로 환경오염 또는 영농환경 악화를 방지하기에 충분하다고 인정하기 어렵다.

5) 나아가, 이 사건 처분으로 청구인이 경제적 불이익을 입게 되더라도, 환경적으로 건전하고 지속 가능한 발전을 이루기 위하여 국토를 계획적으로 이용하고 관리하고자 하는 국토계획법의 취지를 고려하면, 이 사건 처분을 통해 보호하고자 하는 공익이 이 사건 처분으로 청구인이 입을 경제적 불이익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"

건축 불허가처분 취소 심판청구사건