행정처분의 취소를 구하는 행정심판이 청구 당시에는 청구의 이익이 있어 적법하였더라도, 심판 계속 중 처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분을 직권으로 취소하면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이므로, 존재하지 않는 그 처분을 대상으로 한 취소심판은 원칙적으로 청구의 이익이 소멸하여 부적법하다고 보아야 한다는 사례. 

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경남행심 제2021-75호 

아파트 중계기설치 행위허가 취소 심판청구사건 

○○○ 

○○시장 

가. 행정심판법 제2조, 제5조, 제13조 

피청구인이 2020. 11. 10. 청구외 아파트입주자대표회의회장에게 한 아파트 중계기설치 행위허가를 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2021-75)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : ○○○

나. 피청구인 : ○○시장

다. 청구내용  

청구인은 ○○시 ○○동 소재 ○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 입주자로, 2020. 10. 29. 이 사건 아파트에서 입주자대표회의 회장(이하 ‘이 사건 피허가자’라 한다) 명의로 피청구인에게 이 사건 아파트의 ‘통신중계기 증설을 위한 행위허가’(이하 ‘이 사건 허가’라 한다)를 신청하였고, 이에 피청구인이 2020. 11. 10. 이 사건 피허가자에게 이 사건 허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 발급하자, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 피청구인은 2020. 11. 10. 중계기설치 행위허가를 하였고, 이에 청구인은 관련법령 적용 및 구비서류의 문제점에 대해 민원을 제기하였지만, 피청구인은 적법하게 행위허가 된 사항이라고 하였다. 청구인은 2020. 12. 14. 피청구인을 방문하여 허가 신청 관련서류를 열람한 결과, 피청구인은 동의서 집계결과만으로 이를 허가하였으며, 2020. 11. 10. 다른 입주자의 민원이 제기된 해당 동(棟)의 동의서만 추가로 수취하면서 적법한 동의서인지 여부에 대한 확인절차도 없이 이를 확대해석하여 업무를 종결하였던 사실을 확인하였다.

2) 즉, 허가 신청 관련서류에는 동의서 집계결과표만 있었고, 추가로 수취한 해당 동(棟)의 동의서는 의결권자 명부도 없이 적법한 동의서인지 확인도 하지 않은 상태였으며, 청구인이 위 동의서를 열람하려하자 피청구인은 개인정보보호 위반이라면서 이를 거부하였다.

3) 이에 청구인은 피청구인에게 “공동주택관리법 시행령에는 해당 동의 입주자 3분의 2 이상 동의를 받은 경우로 명시되어 있는바, 설치할 해당 동을 정하지 않은 상태에서 찬반만 표기하여 징구한 것은 적법한 동의서가 아니며, 허가 신청 시 설치 동을 공지하여 해당 동으로부터 무효에 해당하는 3분의 1 이상의 반대서명을 받은 서류를 제출하였지만 무산되었기에 의결권자의 적법한 동의서인지 여부가 확인되어야 한다.”라는 취지로 주장하였다.

나. 이 사건의 처분의 위법·부당성

1) 절차준수 여부

공동주택관리법 시행령 제35조 [별표3] 제6호 가목 2)에 따르면, 이 사건 허가를 하려면 해당 동의 입주자 3분의 2 이상 동의가 있어야 하나, 그 동의서는 아직 설치할 해당 동을 정하지 않은 상태에서 받은 것일 뿐더러, 의결권자의 확인절차도 없는 동의서 집계결과만으로 허가되었으므로 이는 취소되어야 한다.

2) 기타 특별한 사항(참작사유)

가) 청구인은 적법한 동의서인지 여부를 확인하기 위해 열람을 신청하였지만, 피청구인 및 아파트관리사무소에서는 개인정보보호 위반을 이유로 이를 거부하였기에 의결권자 명부와 동의서를 대조‧확인할 수 없었다.

나) 1차 투표의 경우 모바일 전자투표와 방문 투표 방식이었는데, 중간에 공지된 투표율만 70.7%로써 그 투표율이 상당히 높았으나 법적 요건이 충족되지 않아 부결되었다. 한편, 2차 투표의 경우 12일간 엘리베이터에 무인수거함을 비치하여, 입주자에게 전화 또는 팩스로 연락하거나 세대를 방문하는 등 찬성률을 충족하기 위해 부정한 방법을 동원하였으며, ‘중계기설치 동의서’를 ‘커뮤니티시설 위탁 및 외부개방 동의서’와 함께 걷으면서 혼란을 일으키기도 하였다.

다) 한편, 동의서 집계결과는 2020. 10. 23. 공지하였고, 중계기를 설치할 동은 2020. 10. 26. 공지하였는데, 피청구인에게 제기한 민원사항이 1시간도 안 되어 관리사무소 등에서 파악 및 대비하고 있어 유착관계가 의심되며, 피청구인은 현재까지 의결권자의 적법한 동의서인지 여부를 파악하지 않고 있다.

라) 한편, 이 사건 아파트는 주상복합건물로서 상가 소유자는 투표에 참여하지도 않았으며, 아파트 관리규약 제12조(의결권 행사)에 따라 적법한 동의서인지 여부에 대한 확인절차도 없었다. 뿐만 아니라 해당 동의 입주자 중 중계기 설치에 대해 모르고 있거나 방문수거 독촉으로 내용 파악 없이 제출한 세대도 많았다.

다. 결론

따라서, 피청구인이 2020. 11. 10. ○○아파트에 대하여 한 중계기설치 행위허가는 적법한 확인 절차 없이 서류가 첨부되어 허가된 상황이므로 이를 취소한다는 재결을 구한다.

라. 보충서면

1) 청구이유

가) 피청구인의 본안 전 항변에 따르면 이미 이 사건 허가가 취소되어 심판청구대상이 없어졌기에 각하해 주길 바라지만, 청구인은 이 사건 허가의 허가시점에서의 행정의 적법성에 대한 객관적인 심판을 구하고자 한다.

나) 피청구인의 답변서에도 기재되어 있듯이 공동주택의 증설로 구조안전에 이상이 없다고 시장‧군수가 인정하는 경우로서 해당 동의 입주자 3분의2 이상의 동의를 받아 적법하게 행위허가 된 사항이라고 하였는바, 공동주택의 지도‧감독권자인 피청구인에게는 공동주택의 관리주체가 추가로 제출한 해당 동의 동의서의 적법 여부를 확인해야 할 의무가 있음에도 집계결과만으로 허가하였으며, 동의서상 의결권자(소유자)의 명부에 대한 확인조차 없이 소극적으로 행정을 처리한 것이다.

다) 즉, 1차 투표 당시 총 869세대 중 616세대가 투표했으나, 전체 입주자의 3분의2 이상(580세대) 동의를 받지 못해 피청구인으로부터 행위허가를 받지 못하자, 2차 투표 진행 당시 “1차 투표로 (허가)결정이 났으니 허가절차에 따라 동의서를 제출해 달라.”라며 협조를 구하는 방식으로 그 투표의 의미를 상실시켰다. 피청구인이 수취한 동의서에 기재되어 있듯이 명백히 “1차 투표에 의거 동의서를 징구한다.”라는 내용이므로 이는 1차 투표의 추가 자료로 보아야 할 것이다.

2) 결론

가) 이 사건 허가에 대한 허가시점에 해당 동의 명시는 2020. 8. 27. 동의서 징구 시가 아닌, 최종 수정공고 동의서 집계결과일 이후인 2020. 10. 26. 명시되었고, 동의서 또한 1차 투표의 추가 자료로 봄이 타당할 것인바, 관리규약의 의결권 행사에 부합하지 않는 동의서는 무효인 사항으로 행정의 적법성에 대한 객관적인 심판을 해 주시기 바란다.

나) 참고로 이 사건 허가의 취소는 행정담당자 및 입주자대표회의에서 소송 등 문제점을 인지하면서 그 취소를 신청함에 따른 것이고, 그 진행과정에서 입주자의 반발을 예상하여 피청구인으로부터 자문을 받아 서면결의로 회의를 개최하여 졸속적으로 처리되었으며, 동일 건물에 동일 조건으로 개정된 법에 따라 신고 되어 현재 중계기 설치가 진행 중이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2020.11.10. : 행위허가(통신중계기 증설)

2) 2021. 2.19. : 행정심판청구

3) 2021. 2.25. : 행위허가취소원 제출(○○아파트입주자대표회의 회장)

4) 2021. 2.26. : 행위허가 취소

나. 이 사건 처분의 적법‧타당성

1) 본안 전 답변

허가신청인의 허가취소원에 의해 이미 허가 취소되어 청구인의 심판 청구 대상이 없어졌기에 각하해주시기 바란다.

2) 본안에 대한 답변

가) 통신중계기 설치는 증축에 해당하지 않는 공동주택의 증설로 구조안전에 이상이 없다고 시장·군수·구청장이 인정하는 경우로서 해당 동의 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받아 적법하게 행위허가된 사항이다. 따라서 청구인의 청구는 이유 없으므로 기각하여 주시기 바란다.

나) 현재는 앞서 말씀드렸듯이 허가신청인의 허가취소원에 의해 이미 허가가 취소된 상황으로, 대통령령 제31380호로 개정된 공동주택관리법 시행령[별표 3]에 따라 허가신청인이 그 허가 신청의 취소를 구하면서, [별표 3] 소정의 이동통신 구내중계설비를 설치하는 경우로서 입주자대표회의 동의를 받은 경우에 해당한다며 2021. 2. 26. 행위 신고서를 제출한 상황이다.

다. 결론

따라서 이 사건 허가신청인의 허가취소원에 의해 이미 허가 취소되어 청구인의 심판 청구 대상이 없어졌기에 각하하여 주시기 바라며, 또한 이 사건 통신중계기 설치는 증축에 해당하지 않는 공동주택의 증설로 구조안전에 이상이 없다고 시장·군수·구청장이 인정하는 경우로서 해당 동의 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받아 적법하게 행위허가된 사항이므로 따라서 청구인의 청구는 이유 없으므로 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 행정심판법 제2조, 제5조, 제13조

5. 인정사실

가. 이 사건 피허가자는 2020. 10. 29. 피청구인에게 다음과 같이 이 사건 아파트에 대한 이 사건 허가를 신청하였다.

나. 피청구인은 2020. 11. 10. 이 사건 피허가자에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다.

다. 청구인은 2021. 2. 19. 이 사건 심판을 청구하였다.

라. 한편, 이 사건 피허가자는 2021. 2. 25. 피청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분의 취소를 요청하였다.

마. 피청구인은 이 사건 심판 계속 도중인 2021. 2. 26. 이 사건 피허가자에게 다음과 같이 이 사건 처분의 취소를 통지하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 관계법령에 대하여 살펴보면,

행정심판법 제2조 제1호, 제5조 제1호에 따르면, “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용이며, “취소심판”이란 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판을 의미한다. 한편, 행정심판법 제13조 제1항에서는 “취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있다.

나. 먼저, 이 사건 심판청구의 적법여부에 대하여 살펴보면,

1) 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였더라도, 소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분을 직권으로 취소하면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이므로, 존재하지 않는 그 처분을 대상으로 한 항고소송은 원칙적으로 소의 이익이 소멸하여 부적법하다고 보아야 한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 등 참조).

2) 위 인정사실에 의하면, 피청구인은 2020. 11. 10. 이 사건 피허가자에게 이 사건 처분을 하였고, 이에 청구인은 2021. 2. 19. 이 사건 심판청구를 하였으나, 심판 계속 중 피청구인은 2021. 2. 26. 다툼의 대상이 되는 이 사건 처분을 직권으로 취소한 사실이 확인된다.

3) 그렇다면, 관계법령 및 판례의 취지에 따라 이 사건 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이므로, 존재하지 않는 그 처분을 대상으로 한 이 사건 심판청구는 원칙적으로 청구의 이익이 소멸하여 부적법하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 심판제기요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 

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아파트 중계기설치 행위허가 취소 심판청구사건