청구인이 임의경매에 따른 소유권 이전 등기를 완료함에 따라 청구 외 ○○주택은 토지에 대한 소유권 또는 사용권을 상실한 점, 청구외 ○○주택은 이 사건 토지 위에 있는 건물을 철거해야 할 의무가 있는 점, 피청구인은 건축주의 경제적 손실이 발생할 것이 예상된다는 사유로 이 사건 처분을 하였으나, 그 손해에 대하여 명확하게 밝히지 않고 있는 점, 향후 건축이 가능할 것이라 단정하기 어려운 점, 현재까지 상당한 기한이 지났음에도 공사가 완료되지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 피청구인은 건축허가를 존속시킬 수 없는 사정변경이 발생한 것을 인지하였음에도 불구하고 단지 건축주의 경제적 손해만 고려하여 한 이 사건 처분은 위법 부당한 처분이라 할 것이다.

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경남행심 제2021-81호 

건축허가 취소 불가처분 취소 심판청구사건 

A 

B 

가. 건축법 제11조

나. 건축법 시행령 제9조

다. 건축법 시행규칙 제6조 

피청구인이 2020. 12. 21. 청구인에게 한 건축허가 취소 불가처분을 취소한다.

주문과 같다. 

이 유(2021-81)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 ○○시 ○○길 산 XX번지 등 5필지(답, 임야, 자연녹지지역, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 경락받아 2020. 6. 30. 소유권이전등기를 한 자로, 이 사건 토지에 청구 외 (주)이 2011. 3. 28. 피청구인으로부터 받은 건축허가(대지면적 xxxx㎡, 건축면적 xx.x㎡, 용적률 xx..x%, 8동, 이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 취소하기 위하여 2020. 12. 3. 피청구인에게 건축허가 취소 신청을 하였으나(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다), 2020. 12. 21. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 취소 불가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 통보를 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 당사자의 관계

청구인은 2020. 6. 30. 임의경매절차에서 ○○시 ○○길 산 XX번지 등 5필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 이 사건 토지를 경락받아 이 사건 각 토지의 소유권이전등기를 마친 소유자이며, (주)◇◇은 이 사건 각 토지의 전 소유자이자 이 사건 각 토지상에 건축 중인 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대한 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 받은 건축주이며, 김▲▲은 이 사건 건물의 건축주이자 (주)◇◇의 대표이사이다. 피청구인은 2020. 12. 22. 청구인의 건축허가 취소신청에 관하여 반려 처분을 내린 처분청이다.

나. 이 사건 반려처분의 경위 등

1) (주)◇◇은 ○○시 ○○길 산 XX번지 외 4필지에 관하여 2006. 12. 12. 매매계약을 원인으로, ○○시 ○○길 xx번지의 토지에 관하여는 2016. 12. 8. 증여를 원인으로 하여 각 소유권 이전등기를 마쳤다.

2) (주)◇◇은 2011. 2. 25. 피청구인에게 이 사건 각 토지 지상에 단독 다가구 주택을 신축하는 내용의 건축허가를 신청하였고, 2011. 3. 28. 피청구인으로부터 위 신청에 따른 건축허가를 받았다. 이후 (주)◇◇은 2011. 7. 21.경 피청구인에게 이 사건 건축허가에 대한 착공신고를 하였고, 피청구인은 2011. 7. 21. 이를 수리하였다.

3) (주)◇◇은 이 사건 각 토지 위에 8동의 단독 다가구 주택을 건축하고 있던 도중 C조합에 공사대금 대여를 요청하여, C조합은 2016. 11. 2. (주)◇◇이 선정한 채무자 김○○에게 15억 원을 대여하였고, (주)◇◇은 같은 날 C조합에게 이 사건 각 토지 위에 근저당권 및 지상권을 설정하여 물상보증하였다.

4) (주)◇◇은 2016. 11. 10. C조합에게 이 사건 각 토지를 담보로 제공하고, 장차 건축할 건축물의 소유권을 C조합에게 양도하기로 하며, 추후 토지에 대한 담보권실행과 관련하여 C조합이 건축할 건물을 임의처분하거나 철거하여도 아무런 이의를 하지 않기로 하는 내용의 각서를 작성해주었다.

5) (주)◇◇과 김▲▲은 2016. 12. 22. 피청구인에게 (주)◇◇과 대표이사인 김▲▲을 이 사건 건물의 공동 건축주로 하는 건축주 변경신청을 하였고, 피청구인은 2017. 1. 4. 이를 수리하였다. 이후 김▲▲은 2017. 10. 30. C조합에 대한 공사대금채무를 김○○으로부터 인수하였다.

6) C조합은 2018. 2. 5. 아 사건 각 토지에 관하여 이 사건 공동건축주의 대출이자의 연체 및 이 사건 건축공사의 지체로 인한 담보가치 하락의 염려 때문에 임의경매를 신청하여 울산지방법원 2018타경1***호로 임의경매절차가 개시되었고, 청구인은 위 임의경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰 받아 2020. 6. 30. 소유권 이전등기를 마쳤다.

7) C조합은 2019. 1. 29. 울산지방법원에 (주)◇◇을 상대로 이 사건 건물을 철거하라는 취지의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2019. 6. 20. C조합 전부 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 이 사건 공동 전축주는 항소하였으나, 울산지방법원은 2020. 8. 20. 이 사건 공동 건축주의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 항소심 판결을 그대로 확정되었다.

8) 토지소유자인 청구인은 2020. 12. 3. 피청구인에게 이 사건 각 토지에 건축허가가 존속함으로 인하여 사실상 이 사건 각 토지에 관한 사용·수익·처분 권능을 행사하지 못하고 있고, 이 사건 건축허가는 건축법 제11조 제7항 제2호에 따라 취소되어야 한다는 취지로 이 사건 건축허가에 대한 취소를 신청하였다.

9) 피청구인은 2020. 12. 7. 청구인에게 이 사건 각 토지에 관하여 건축법 제11조에 따른 건축허가가 취소될 경우 이 사건 건물과 조성된 부지에 대한 원상복구 방안 및 원상복구 계획서를 제출하라고 통보하였고, 청구인은 2020. 12. 15. 피청구인에게 이 사건 각 토지에 관한 원상복구 방안과 가사 원상복구가 되지 않더라도 판례에 따라 이 사건 건축허가는 취소되어야한다는 의견을 회신하였다.

10) 피청구인은 2020. 12. 22. 건축허가 취소는 건축법 제11조 제7항의 각 호의 경우와 건축허가를 받은 건축주의 사정에 따라 건축허가를 취소허가를 취소하도록 규정되어 있고, 본 건축허가 취소의 경우 청구인이 건축허가를 받은 건축주가 아닌 토지소유자이며, 토지소유자의 신청에 따라 건축허가가 취소될 경우 이 사건 공동 건축주에 경제적 손실이 발생할 것이 예상된다는 이유로 청구인의 건축허가 취소신청을 반려한다는 취지의 이 사건 처분을 하였다.

다. 이 사건 반려처분의 위법성

1) 청구인에게는 이 사건 건축허가에 대한 취소신청권이 있다.

가) 피청구인은 건축허가를 받은 건축주의 사정에 따라 건축허가를 취소하도록 규정되어 있고, 본 건축허가 취소의 경우 청구인이 건축허가를 받은 건축주가 아닌 토지소유자라는 내용 등을 설시하며 이 사건 처분을 하였는바, 피청구인은 건축주가 아닌 토지소유자인 청구인이 이 사건 건축허가에 대한 취소신청권이 없다는 취지로 이 사건 반려처분을 한 것으로 사료된다.

나) 그러나 대법원은 “건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할 때에 건축주 또는 토지소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다. 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지위에 건축물을 건축하는 대물적 성질의 건축허가를 받았다가 그 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 그 건축허가의 철회를 신청할 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결).”라고 판시하였고, 하급심 판례는 “어떤 토지에 대해 건축허가가 있는 경우 그 대지에서 건축행위가 허용되는 사람은 건축허가를 받은 건축주에 한하고, 동일한 대지상에 두 개 이상의 건물이 병존하는 것은 물리적으로 불가능하므로, 이미 동일한 대지에 대해 건축허가가 있는 경우에는 그 대지에 대해 별개의 건축허가를 할 수 없다. 따라서 어떤 대지에 대해 그 소유자가 아닌 사람을 건축주로 하는 건축허가가 있으면 대지 소유자로서는 그 대지에서의 건축행위가 제한되고, 이는 곧 소유권에 근거한 사용·수익·처분이 제한됨을 의미하므로, 대지소유자에게는 그 대지에 대한 다른 사람을 건축주로 하는 건축허가의 취소를 구할 법률상의 이익, 즉 신청권이 있다고 봄이 타당하다(울산지법 2016. 4. 21. 선고 2015구합6723 판결).”라고 판시하였다.

다) 청구인은 이 사건 각 토지의 소유자임에도 불구하고 이 사건 건축허가 때문에 이 사건 각 토지에 관하여 새로운 건축허가를 받지 못하여 이 사건 각 토지에 대한 건축행위가 제한되고 있는 등 이 사건 각 토지에 대한 사용·수익·처분이 제한된 상태이다. 따라서 청구인은 이 사건 건축허가로 인하여 토지 사용권 등의 재산권을 침해받는 것이 명백하기에 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 건축허가의 취소를 구할 신청권이 있다. 따라서 피청구인이 건축주가 아닌 토지 소유자인 청구인은 이 사건 건축허가에 대한 취소신청권이 없다는 취지로 이 사건 반려처분을 한 것은 위법하다 할 것이다.

2) 이 사건 건축허가는 공사의 완료가 불가능한 경우에 해당하므로 건축법 제11조 제7항 제2조 규정에 따라 취소되어야 한다.

가) 건축법 제11조 제1항, 제7항에 의하면 “건축물을 건축하려는 자는 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류 등을 첨부한 신청서를 시장·군수·구청장에게 제출하여 건축허가를 받아야 하고, 허가권자는 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날 부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 일정한 경우 건축허가를 필수적으로 취소하도록 한 것은 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위범의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 것이다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바70 결정 등 참조).

나) 건축법 시행령 제9조 제1항은 “건축물의 건축허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 이에 따른 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의2에서는 건축허가를 받으려는 자가 첨부하여야 할 서류로 ‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’등을 정하고 있는바, 건축할 대지에 대한 소유권 또는 사용권이 확보되지 않은 상태에서 그 지상에 건축물이 축조되는 경우에는 그 소유자의 용익 권능이 침해되어 분쟁을 야기하고, 향후 건축물이 철거될 운명에 처하게 되어 사회경제적 손실을 야기하게 되므로, 건축할 대지에 대한 소유권 또는 사용권의 존재는 행정청이 건축허가 시 반드시 고려해야 할 필수요건이고, 만약 수허가자가 그 소유권 또는 사용권을 상실하게 되는 경우에는 건축허가를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 발생한 것이다(의정부지방법원 2014. 3. 25. 선고 2013구합16246 판결 등 참조).

다) 이 사건 공동 건축주는 2020. 6. 30. 이 사건 각 토지에 대한 임의경매로 인한 매각으로 이 사건 각 토지의 소유권을 상실하였으며, 이 사건 건물은 ‘울산지방법원 2020. 8. 20. 선고 2019나1**** 판결(이하 ’이 사건 철거 판결‘이라 한다)’에 의하여 철거되어야 하는 상황이다.

라) 이 사건 각 토지의 소유권을 상실한 이 사건 공동건축주가 이 사건 건축허가에 따른 건축을 유지하기 위해서는 이 사건 각 토지의 소유자인 청구인으로부터 이 사건 각 토지의 사용 및 건축에 대한 동의를 받아야만 공사를 진행할 수 있는 상태이지만, 청구인은 이 사건 각 토지의 사용 및 이 사건 건축에 동의하지 않을 것이므로 건축허가에 따른 이 사건 건축공사는 그 완료가 불가능한 상태에 이르렀다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 건축허가는 공사의 완료가 불가능한 경우에 해당하여 이 사건 건축허가를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 발생한 것이다.

마) 이와 같이 2011년경부터 만 9년이 넘도록 이 사건 공사가 완공되지 않은 채 방치되어 있는 점, 이 사건 건물은 이 사건 철거 판결에 의하여 철거될 운명에 있는 점, 이 사건 공동 건축주에게 이 사건 각 토지의 소유권 및 사용권이 없는 점, 이 사건 각 토지의 소유자인 청구인의 이 사건 공동 건축주에게 이 사건 각 토지의 사용 및 건축에 동의하지 않는 점 등의 사정을 종합하면 이 사건 공사는 그 완료가 불가능한 상태에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 이 사건 건축허가는 건축법 제11조 제7항 제2호에 의하여 취소되어야 함이 명백하다.

바) 청구인이 피청구인에게 위와 같은 이유로 이 사건 건축허가 취소신청을 하였음에도 불구하고 피청구인은 정당한 사유 없이 이 사건 반려처분을 하였는바, 이 사건 처분은 건축법 제11조 제7항 제2호를 위반한 위법한 처분이라 할 것이다.

3) 건축주의 경제적 손실여부는 건축허가 취소의 요건도 아니며, 이 사건 건물을 이 사건 철거 판결에 따라 어차피 철거되어야 하는 운명에 있어 이 사건 건축허가가 취소된다고 하여, 이 사건 건축주에게 어떠한 경제적 손실이 발생하는 것도 아니다.

가) 피청구인은 토지소유자의 신청에 따라 이 사건 건축허가가 취소될 경우 이 사건 공동 건축주에 경제적 손실이 발생할 것이 예상된다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.

나) 그러나 건축법 제11조 제1항, 제7항은 “건물을 건축하려는 자는 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류 등을 첨부한 신청서를 시장·군수·구청장에게 제출하여 건축허가를 받아야 하고, 허가권자는 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날 부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다.”라고 규정하여 행정청으로 하여금 개별적 사정을 고려하여 건축허가의 취소 여부를 결정할 수 있도록 하는 재량을 부여하지 않고 허가를 받은 날 부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 일률적으로 건축허가를 취소하도록 하고 있으며, 행정청이 기타 건축주의 경제적 손실 발생 등을 이유로 건축허가 취소 신청을 불가할 수 있다는 등의 규정은 전혀 없다.

다) 또한 이 사건 건축주는 2016. 11. 10. C조합에게 이 사건 토지를 담보로 제공함에 따라 장차 건축할 건물의 소유권을 C조합에게 양도하기로 하며, 추후 토지에 대한 담보권실행과 관련하여 C조합이 건축할 건물을 임의처분하거나 철거하여도 아무런 이의를 하지 않기로 하는 이 사건 각서를 작성해주었고, C조합은 2019. 1. 29. 울산지방법원에 (주) ◇◇을 상대로 이 사건 건물에 대한 철거청구소송을 제기하여 전부 승소판결을 받았고, 이 판결은 확정되었다.

라) 따라서 관계법령이 행정청으로 하여금 개별적 사정을 고려하여 건축허가의 취소여부를 결정할 수 있도록 하는 재량을 부여하지 않고 일정한 경우 일률적으로 건축허가를 취소하도록 하고 있는 점, 이 사건 건축주는 장차 건축할 건물의 소유권을 C조합에게 양도하였고, C조합이 건축할 건물을 임의처분하거나 철거하여도 아무런 이의를 하지 않기로 하는 이 사건 각서를 작성하였던 점, 이 사건 건축주는 이 사건 철거 판결에 의하여 이 사건 건물을 철거해야하는 상황이라는 점, 이 사건 건물을 철거되어야 할 운명이므로 이 사건 건축허가가 취소되더라도 이 사건 건축주에게는 어떠한 경제적 손실이 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 건축허가가 취소됨으로써 침해될 이 사건 건축주의 보호가치 있는 이익은 없다고 할 것이다.

마) 피청구인은 건축법 제11조 제7항 제2호에 따라 이 사건 건축허가를 필수적으로 취소하여야 함이 상당하나, 곧 철거될 이 사건 건물을 근거로 이 사건 건축주에게 경제적 손실이 발생할 것이 예상된다고 이 사건 건축허가 취소신청을 반려하였는바, 이 점에 있어서도 이 사건 반려처분은 위법한 처분이라 할 것이다.

라. 결어

이상과 같은 이유로 청구인은 위법한 이 사건 처분의 취소를 청구하오니 청구인의 이 사건 청구를 인용하여 주시기 바란다.

마. 보충서면

1) 피청구인은 ① 청구인이 건축법 제11조 제7항 제3호에 따라 소유권을 확보한 기간이 6개월이 경과된 후 건축허가 취소신청을 하였어야 하나, 청구인은 6개월이 경과되지 않은 상태에서 건축허가 취소 신청을 하였으며, ② 건축허가 취소신청 이전에 이 사건 건축주와 현재 진행된 부지조성공사와 건축된 건물 2동에 대한 이전 등을 협의하는 등의 최소한의 노력을 진행한 후 토지소유자로서의 권리를 행사함이 타당하며, ③ 이 사건 건축허가 취소에 따른 원상복구 문제로 또 다른 분쟁이 발생할 수 있으므로, 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 반려처분은 적법한 처분이라고 주장한다.

가) 이 사건 건축허가는 건축법 제11조 제7항 제2호에 따라 취소되어야 하는 것이며, 건축법 제11조 제7항 제3호 규정은 이 사건 건축허가 취소신청에서 논할 여지가 없는 규정이다.

나) 청구인의 주장은 이 사건 공사의 완료가 불가능한 상태에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 건축법 제11조 제7항 제2호에 따라 이 사건 건축허가가 취소되어야 한다는 것이다. 그러나 피청구인은 청구인에게 건축법 제11조 제7항 제3호에 따라 이 사건 건축허가 취소신청이 불가하다고 주장한다. 이는 피청구인이 건축법 제11조 제7항의 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다.”라는 규정 자체를 잘못 해석한 것으로 보인다. 따라서 건축법 제11조 제7항 제2호에 따른 이 사건 건축허가 취소신청에서 건축법 제11조 제7항 제3호가 적용될 여지가 없으므로, 피청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 이 사건 건축주는 현재 사실상 폐업상태로서 연락조차 되지 않으며, 피청구인도 이러한 사실을 인지하고 있다.

가) 청구인은 이 사건 건축주에게 직접 연락하여 이 사건 건축허가 취소 및 이 사건 건물철거에 대하여 논의하고자 하였으나, 이 사건 건축주는 현재 사실상 폐업상태로 청구인으로서는 이 사건 건축주에게 연락할 방법이 없었다.

나) 청구인은 피청구인을 통해서라도 이 사건 건축주에게 연락하고자 하였으나, 피청구인은 청구인에게 “이 사건 건축주에게 산지전용허가와 개발행위허가의 기간이 만료되니 연장신청을 하라고 통지하였지만, 그 어떠한 연락도 없이 서류가 반송되었다.”라며 피청구인조차도 이 사건 건축주와 연락이 불가능하다고 말하였다.

다) 따라서 청구인은 이 사건 건축주와 이 사건 건축허가 취소 및 이 사건 건물철거에 대하여 논의하고자 노력하였으나, 이 사건 건축주는 사실상 폐업상태라서 피청구인조차도 연락이 불가능하므로, 이 사건 건축주와 협의하는 등의 최소한의 노력을 하여야 한다는 피청구인의 주장은 타당하지 않다.

3) 이 사건 건물은 이 사건 철거 판결에 따라 어차피 철거되어야 하는 운명에 있으며, 청구인은 청구인이 이 사건 건물철거에 관한 원상복구 비용을 지불하는 것으로 C조합과 합의하였는바, 이 사건 건물철거에 관한 또 다른 분쟁이 발생할 여지도 없다.

가) 이 사건 건축주는 2016. 11. 10. C조합에게 “이 사건 토지를 담보로 제공함에 따라 장차 건축할 건물의 소유권을 C조합에게 양도하기로 하며, 추후 토지에 대한 담보권실행과 관련하여 C조합이 건축할 건물을 임의처분하거나 철거하여도 아무런 이의를 하지 않기로 한다.”라는 이 사건 각서를 작성해주었고, C조합은 2019. 1. 29. 울산지방법원에 이 사건 건축주를 상대로 이 사건 건물에 대한 철거청구소송을 제기하여 전부 승소판결을 받았고, 이 판결은 확정되었다.

나) 이 사건 건축주는 이 사건 철거 판결에 의하여 이 사건 건물을 철거해야 한다. 그러나 이 사건 건축주는 이 사건 철거 판결에도 불구하고 이 사건 건물을 철거하지 않고 있으며(사실상 폐업상태인 이 사건 건축주가 이 사건 건물을 철거하는 것은 현실적으로 불가능한 상황이다), C조합은 이 사건 건물을 철거하는데 발생할 비용 때문에 이 사건 건물 철거를 주저하고 있었다. 이에 청구인은 C조합 상무 김○○와 청구인의 비용으로 이 사건 철거 판결에 따른 대체집행 등을 신청하여 이 사건 건물을 철거하는 것으로 합의하였다.

다) 따라서 이 사건 건물은 철거되어야 할 운명이므로 이 사건 건축허가가 취소되더라도 이 사건 건축주에게는 그 어떠한 경제적 손실이 없으며, 심지어 청구인은 청구인이 이 사건 건물철거에 관한 원상복구 비용을 지불하는 것으로 C조합과 합의하였는바, 이 사건 건물철거에 관한 또 다른 분쟁이 발생할 여지도 없다 할 것이다.

4) 이상과 같은 이유로 청구인은 위법한 이 사건 반려처분의 취소를 청구하오니 청구인의 이 사건 청구를 인용하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 아 사건 처분의 내용

1) 피청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산XX번지 외 4필지(지목: 임야, 답 면적 : XXXX㎡) 상 (이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 2011. 2. 25. ㈜◇◇으로부터 신청된 건축허가에 대하여 2011. 3. 28. 건축허가(이하‘이 사건 건축허가’라 한다)되었으며,

2) 2011. 7. 21. 이 사건 건축허가에 대한 공사 착수를 위해 착공신고 후 공사를 진행하던 중 건축주의 경제적 사정 등으로 공사가 장기간 중단된 상태에서 근저당 설정자인 C조합에서 대출이자 연체 등에 따른 임의경매를 신청하여, 울산지방법원 2018타경1***호의 임의경매 절차에 따라 이 사건 각 토지를 청구인이 낙찰 받아 2020. 6. 30. 소유권이전등기를 마쳤다.

3) 토지 소유자인 청구인은 2020. 12. 3. 피청구인에게 이 사건 토지에 건축허가에 대하여 건축법 제11조 제7항 제2호에 따라 건축허가 취소원을 제출 한 것에 대하여 이 사건 토지상 건축허가가 취소 될 경우 현재 건축된 건축물(2동)과 조성된 부지에 대한 원상복구 방안 및 복구계획서를 제출을 요구하였으나, 울산지방법원 2020. 8. 20. 선고 2019나 1**** 판결에 의하여 이 사건 건물을 철거해야 하는 상황이고, 이 사건 건축허가가 취소되고 이후 청구인이 새로운 건축허가 신청에 따라 자연스레 정리될 것이라는 의견을 제출하였다.

4) 이에 건축허가 취소는 건축법 제11조 제7항의 각호의 경우와 건축허가를 받은 건축주의 사정에 따라 건축허가를 취소하도록 규정되어 있어, 본 사건 건축허가 취소의 경우 청구인이 건축허가를 받은 건축주가 아닌 토지소유자이며, 토지소유자의 신청에 따라 건축허가가 취소 될 경우 현 건축주에 경제적 손실이 발생될 것이 예상되므로 건축허가 취소는 불가함을 통보하였다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) “건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할때에 건축주 또는 토지소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 하고 건축주가 토지 사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적 성질의 건축허가를 받았다가 그 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 그 건축허가의 철회를 신청할 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결)”라고 판시하였고, 하급심 역시 동일한 대지상에 두 개 이상의 건물이 병존하는 것은 물리적으로 불가능하므로, 이미 동일한 대지에 대한 건축허가가 있는 경우에는 그 대지에 대한 별개의 건축허가를 할 수 없다. 라고 판시 하므로 청구인은 이 사건 각 토지의 소유자임에도 불구하고 이 사건 건축허가 때문에 새로운 건축허가를 받지 못하여 이 사건 토지에 대한 사용·수익·처분이 제한된 상태이다. 따라서 청구인은 토지소유자에게도 이 사건 건축허가에 대한 취소를 구할 신청권이 있다고 주장하는 것에 대하여

대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결의 경우 건축허가를 득한 후 그 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우에 해당하는 것으로 본 사건의 경우 이미 건축법 제21조에 따라 착공신고 후 부지조성공사 및 건물 2동 공사를 진행한 시점으로 위 판례와는 그 성격이 다르며, 또한 건축법 제11조 제7항 제3호에 따르면 건축법 제21조(착공신고 등)에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 후 공사의 착수가 불가능하다고 판단 할 경우 건축허가를 취소할 수 있으므로 본 사건의 경우 이 사건 토지소유자가 토지소유권을 확보한 것이 2020. 6. 30.으로 청구인이 건축허가 취소원을 제출(2020. 12. 3.)한 기간이 6개월이 경과되지도 않았으며, 현재 이 사건 토지상에는 건축공사를 위한 부지조성작업과 건축물 2동이 건축되어 있어 청구인이 신청한 건축허가취소 신청을 불가 한 것이다.

2) 건축법 제11조 제7항 제2호의 규정에 의거 “허가권자는 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다”라고 규정되어 있고 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의2에서 건축허가를 받으려는 자가 첨부하여야 할 서류로 ‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’등을 정하고 있고 이 사건 토지의 경우 임의경매 절차에 따라 청구인에게 소유권이 이전된 상태에서 건축공사를 진행하기 위해서는 소유자인 청구인에게 각 토지의 사용 및 건축에 대한 동의를 받아야만 공사를 진행할 수 있는 상태이지만, 청구인은 이 사건 각 토지의 사용 및 이 사건 건축에 동의하지 않을 것이므로 건축허가에 따른 이 사건 건축공사는 그 완료가 불가능한 상태이고, 건축주의 경제적 손실 여부는 건축허가 취소의 요건도 아니고 또한 이 사건 토지상 건축물은 C조합에서 건축주를 상대로 철거청구소송을 제기하여 전부 승소판결을 받았으므로 이 사건 건물은 철거되어야 할 운명이므로 이 사건 건축허가가 취소되더라도 이 사건 건축주에게는 어떠한 경제적 손실이 없는 점 등을 종합하면 이 사건 건축허가 취소신청을 불가 처분한 것은 위법한 처분이라는 주장에 대하여

건축법 제11조 제7항 제2호의 규정에 따르면 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 그 허가를 취소하도록 규정되어 있으나, 청구인이 주장과 같이 건축할 대지가 임의경매로 인해 소유권이전이 된 것만으로 공사의 완료가 불가능하다고 판단하여 이미 부지조성공사와 건물 2동이 건축된 상태인 이 사건 건축허가를 즉시 취소 할 수 있는 것은 아니며, 행정청은 건축허가 취소에 따른 진행된 공사에 대한 원상복구 등 필요한 후속 조치에 대하여도 면밀히 검토가 필요하여 청구인에게 현재 건축된 건물 2동과 조성된 부지에 대한 원상복구 방안 및 원상복구계획서를 제출하도록 요청하였으나 청구인은 건물에 대하여서만 C조합에서 건축주를 상대로 건물철거소송을 제기하여 승소하였으므로 이후 청구인의 새로운 건축허가 신청에 따라 자연스럽게 정리 될 것이라고 하였으나 향후 건축허가 취소에 따른 원상복구 문제로 인한 또 다른 분쟁의 소지가 다분하여 건축허가 취소에 대하여 신중을 기하는 것으로 청구인은 건축허가 취소 신청 이전에 건축주와 협의를 통하여 현재 진행된 부지조성공사와 건축된 건물 2동에 대한 이전 등을 협의하는 등 최소한의 노력을 진행한 후 토지소유권자로서의 권리를 행사함이 타당할 것으로 사료되며 청구인은 토지소유권을 확보하고 5개월이 지난 시점에 공사가 진행된 건축허가를 취소요청하면서 이 사건 건축허가 취소 불가 처분이 위법하다고 주장하는 것은 타당한 주장이 아니며 피청구인 처분한 건축허가 취소 불가 통보는 적법한 처분이다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 건축법 시행령 제9조

다. 건축법 시행규칙 제6조

가. 이 사건 토지의 토지이용 및 소유권 현황은 아래와 같다.

나. 청구 외 (주) ◇◇은 2011. 2. 25. 이 사건 토지에 단독주택(다가구)을 건축하기 위하여 아래와 같이 건축허가 신청서를 제출하였다.

다. 청구 외 (주)◇◇은 2011. 3. 28. 피청구인으로부터 건축허가를 득하여 2011. 7. 21. 피청구인에게 아래와 같이 착공신고서를 제출하였다.

라. 청구인은 울산지방법원 2018타경1***, 9*** 부동산임의경매를 통하여 이 사건 토지를 경락받아 2020. 6. 30. 소유권 이전등기를 하였다.

마. 청구인은 2020. 12. 3. 피청구인에게 이 사건 토지상의 건축허가를 취소하기 위한 취소원을 제출하였다.

바. 이에 피청구인은 2020. 12. 7. 청구 외 (주)◇◇ 외 1명에게 아래와 같이 의견제출을 요청하였으나 2020. 12. 15. 수취인불명, 2020. 12. 16. 이사불명을 사유로 우편이 반송되었다.

사. 피청구인은 2020. 12. 7. 청구인에게 다음과 같이 자료 제출을 요청하였다.

아. 청구인은 2020. 12. 21. 아래와 같이 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

자. 청구인은 2021. 2. 22. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

차. 한편 청구 외 (주)◇◇과 C조합은 이 사건 토지상의 건축물 철거와 관련하여 민사소송을 진행하였고, 울산지방법원은 2019. 6. 20. 다음과 같이 판결하였다.

카. 청구 외 (주)◇◇은 항소하였으나, 울산지방법원은 2020. 8. 20. 피고인 (주)◇◇의 항소를 기각하는 판결하였으며 그 이유는 다음과 같다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제7항에 의하면 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 제7항 각 호로 “제1호, 허가를 받은 날 부터 2년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우”, “제2호, 제1호의 기간 이내에 공사에 착수 하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우”, “제3호는 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 지난 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우”를 규정하고 있다.

2) 건축법 시행령 제9조 제1항에서는 “건축물의 건축허가를 받으려는 자는국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 이에 다른 건축법 시행규칙 제6조 제1항에서는 건축허가를 받으려는 자가 첨부하여야 할 서류로 “건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류”등을 정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 하고(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296 판결 등 참조), 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(對物的) 성질의 건축허가를 받았다가 그 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 그 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결 등 참조).

2) 또한, 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있는바(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결 등 참조), 이 사건 처분의 위법·부당 여부는 처분사유에 한하여 위 판례의 법리에 따라 판단해보기로 한다.

3) 청구인에게 이 사건 건축허가의 취소를 구할 신청권이 있는지에 대하여

살피건대, 이 사건 토지상의 건축행위가 허용되는 사람은 건축허가를 받은 자에 한하지만, 관계법령에서는 건축허가를 받으려는 자가 첨부하여야 할 서류로서 ‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’ 등을 규정하고 있는데, 이는 토지에 대해 그 소유자가 아닌 사람을 건축주로 하는 건축허가가 있으면 토지 소유자로서는 그 토지에서의 건축행위가 제한되고, 이는 곧 소유권에 근거한 사용·수익·처분이 제한됨을 의미하게 된다. 따라서 건축법 제11조 제7항의 입법 취지, 대지 등 소유자의 재산권 보호 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 토지소유자인 청구인에게는 그 대지에 대한 다른 사람을 건축주로 하는 건축허가의 취소를 구할 조리상의 신청권이 있다고 봄이 타당하다 할 것이다.

4) 피청구인은 토지소유자의 신청에 따라 건축허가가 취소 될 경우 현 건축주에게 경제적 손실이 발생할 것이 예상되어 건축허가 취소가 불가하다는 주장을 하고 있다.

그러나 다음과 같은 사정들, ① 이 사건 건축허가의 수허가자인 청구 외 (주)◇◇은 청구인이 이 사건 토지를 경락받아 2020. 6. 30. 소유권 이전 등기를 완료함에 따라 토지에 대한 소유권 또는 사용권을 상실한 점, ② 위 인정사실 차, 카목에 따르면 이 사건 토지상의 건물철거와 관련하여 피고 청구 외 (주)◇◇과, 원고 C조합간에 민사소송(울산지방법원 2019가단101***)이 있었으나 ‘원고 승’ 판결이 있었으며, 이에 따른 항소심(울산지방법원2019나13***)에서도 피고의 항소를 기각하는 판결이 선고된바, 위 판결의 취지에 따라 청구 외 (주)◇◇은 이 사건 토지 위에 있는 건물을 철거해야 할 의무가 있는 점, ③ 피청구인은 건축허가가 취소될 경우 건축주의 경제적 손실이 발생할 것이 예상된다는 사유로 이 사건 처분을 하였음에도 불구하고, 어떠한 손해가 혹은 어느 정도의 손해가 발생할 것인지에 대하여 명확하게 밝히지 않고 있는 점, ④ 토지소유자인 청구인이 이 사건 토지의 사용 및 건축에 동의하지 않는 이상 건축주는 공사를 진행할 수 없는 상태인데, 청구인은 이 사건 토지의 사용 및 건축에 동의하지 않을 것이라고 명확히 의사를 표시하는바 향후 건축이 가능할 것이라 단정하기 어려운 점, ⑤ 이 사건 건축허가와 관련하여 2011. 7. 21. 착공신고가 수리된 후부터 현재까지 상당한 기한이 지났음에도 공사가 완료되지 아니한 점 ⑥ 건축법 제11조 제7항 제2호에서는 ‘허가권자는 허가를 받은 날로부터 2년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 허가를 취소하여야 한다.’라고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피청구인은 이 사건 건축허가를 존속시킬 수 없는 사정변경이 발생한 것을 인지하였음에도 불구하고 단지 건축주의 경제적 손해만 고려하여 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법 부당한 처분이라 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축허가 취소 불가처분 취소 심판청구사건