| 이 유 (2003-256)
1. 청구인 주장
가. 처분개요
청구인은 2002. 6. 26. 도시락류, 일반가공식품, 식육제품, 과자류, 기타식품류를 제조·가공하기 위하여 피청구인에게 식품제조·가공업영업 신고를 하고 현재 부산· 대구광역시, 경상남북도의 편의점에 신선하고 위생적인 식품을 공급하는 영업을 해 오던 중, 청구인이 편의점인 000001호점에 공급한 제품인 고추장볶음손말이김초밥(유통기한 2003.4.17. 06:00까지)을 2003. 4. 16. 부산광역시 소속 합동단속반이 수거하여 부산지방식품의약안전청에 검사를 의뢰한 결과 식중독균인 바실러스세레우스균이 검출되어, 2003. 9. 22. 피청구인으로부터 1월의 품목류제조정지 처분을 받았고, 부적합 판정을 받은 후 고추장볶음손말이김초밥은 소비자를 위한 안전성 확보를 위하여 2003. 6월부터 생산을 하지 않고 있다.
나. 바실러스세레우스균의 검출 경위
(1) 청구인이 생산한 고추장볶음손말이김초밥은 생선초밥에 매콤한 소고기고추장볶음과 오이를 넣어서 매콤함과 깔끔한 맛을 느낄 수 있는 제품이므로 바실러스세레우스균의 특성상(내열성 아포구조로 121 에서 20분이상 가열시 살균가능)원료 단계에서 혼입된 바실러스세레우스균은 조리공정(소고기와 고추장을 95 이상에서 9분이상 가열)에서는 사멸되지 않으므로 완제품에서 검출이 되었으며,
(2) 청구인은 각 원료 및 자재를 위생조건에 맞게 보관하고자 총 13개의 창고(냉동, 냉장고 3개, 상온고 6개, 냉장 공완품 창고 4개 : 자료 참조)를 운영하고, 각 공정의 특성에 맞게 9개의 작업실과 급속 냉각을 위한 진공냉각기 2대, 외부 오염된 공기의 유입을 방지하기 위한 SocksDuct 등 최신 위생설비 및 적절한 관리로 제품의 위생관리에 만전을 기하고 있으며, 특히 품질관리 실험실을 자체 운용하여 식품공전상 도시락류의 개별기준에 준하는 미생물검사를 매일 실시하고 있으나 바실러스세레우스균은 식품일반에 대한 공통기준 및 규격항목으로 사업장의 현실상 식품별 개별기준항목에 한해 위생관리에 중점을 두고 있으므로 제품내 바실러스세레우스균의 존재 여부를 확인할 수가 없었고,
(3) 바실러스세레우스균은 생활환경에 널리 분포하는 토양세균으로 각종 농작물 및 쌀, 스프 등 전분질 식품과 건조식품, 고추장, 된장, 식육식품 등에 널리 분포하고 보통의 음식에 약 10cfu/g이하 비 병원성균의 상태로 존재하며 135 에서 40분을 가열에도 사멸하지 않는 내열성 세균이다.
다. 처분의 부당성
(1) 청구인은 00그룹의 계열사로서 최신 위생설비와 엄중한 위생관리를 바탕으로 위생적인 제품을 생산하여 청구인의 이익보다는 국민보건 및 식생활 개선을 제일의 가치로 제품 생산에 총력을 다하고 있으므로 당사에는 자체 실험실을 운용하여 식품공전의 도시락류의 개별 기준항목을 매일점검 및 자가검사도 실시하여 제품의 위생관리에 만전을 기하고 있으나, 공공기관의 단속반에 의한 식중독 검사항목은 2003. 4월 이전까지는 식품공전에 준한 품목류에 대한 개별 기준 및 규격항목만 실시하였으나 올해 4월부터 공통기준의 식중독균에 대한 검사를 확대 실시하였으나 그에 대한 어떤 통보나 홍보가 언론이나 식약청 인터넷 홈페이지를 통하여 식품업계에 전달되지 않은 상태였고, 수거검사 당시 청구인 회사의 위생관리 설비로 바실러스세레우스균에 대한 예방조치를 할 수 있었음에도 불구하고 사전에 방지가 불가하였다. 통상적인 국민들의 법 감정상 법에 존재하더라도 기존에 시행하지 않다가 새로 시행할 경우는 국민들에게 홍보나 고지를 하고 일정 기간 후에 실행을 한다고 알고 있는데 이번 단속과 검사항목으로 바실러스세레우스균의 추가 사실은 청구인이나 타 도시락 사업자 등 모두가 이해를 못하고 있다.
기존 도시락류에 대한 검사항목 (5항목)
성상: 고유의 형태와 색채을 가지며 이미, 이취가 없어야 한다
대장균: 음성이어야 한다.
황색포도상구균: 음성이어야 한다.
살모넬라: 음성이어야한다.
장염비브리오균: 음성이어야 한다.
2003. 4월 이후 도시락류에 대한 검사항목(9항목)
성상: 고유의 형태와 색채을 가지며 이미, 이취가 없어야 한다
대장균: 음성이어야 한다.
황색포도상구균: 음성이어야 한다.
살모넬라: 음성이어야한다.
장염비브리오균: 음성이어야 한다.
바실러스세레우스균: 음성이어야한다.
클로스트리디움 퍼프리젠스: 음성이어야한다.
캠필로박터 제주니: 음성이어야한다.
리스테리아 모노사이토제네스: 음성이어야한다.
(2) 바실러스세레우스균은 생활환경에 널리 분포하는 토양세균이며 135 에서 4시간 가열에도 견디는 내열성 아포구조로 되어 있어 원료에 바실러스세레우스균이 혼입되어 있으면 일반적인 조리로는 살균이 불가한 균이며, 각종 농작물, 전분질식품, 건조향신료, 고추장, 된장, 각종 식육제품 등 전 식품이 원인이 될 수 있고, 보통의 식품에는 10cfu/g 가량 존재하며 이때는 비 병원성 상태이며, 미국 FDA에서도 식중독을 일으켜 건강에 해를 끼칠 수 있는 바실러스세레우스균의 수를 106cfu/g 이상이라고 밝히고 있으며, 바실러스세레우스균에 의한 식중독을 예방하는 방법은 원료단계에서 오염되어 있는 것이 많기 때문에 오염 자체를 완전히 차단하는 것은 현실적으로 불가능하다고 식품의약품안전청 홈페이지 자료에도 나타나 있으므로 가열 조리시 일반세균은 사멸하지만 내열성 아포균은 생존하여 발육 증식하므로 조리한 식품은 신속히 섭취하거나 일시 보관한 식품은 재 가열하여 섭취하여야 한다고 식품의약안전청에서는 밝히고 있고, 연구논문에 따르면 바실러스세레우스균주 중에는 식중독과 직접 관련이 있는 용혈성 양성과 전분액화 음성의 성질을 가진 균주와 식중독과 직접 관련이 없으나 시판된 식품에서 분포도가 높은 비 병원성 균주로 나누어 진다고 되어 있고, 행정처분의 수거대상이 되었던 고추장볶음손말이김초밥에서는 고추장이 주재료로써 고추장과 소고기를 95 에서 9분이상 조리하므로 고추장내에 바실러스세레우스균이 존재시 현 조리 공정으로는 완전 사멸이 안되므로 바실러스세레우스균에 대한 양성 반응만으로 원료를 사용하여 제조하는 도시락업체에 행정처분을 한다는 것은 가깝게는 청구인의 회사로부터 우리나라 전체의 식품회사, 요식업체까지도 행정처분의 직접적인 대상이 될 것이다. 특히, 도시락류의 제조 특성상 다양한 원료를 사용하는 현실에서 도시락류의 개별기준이 아닌 일반식품 공통기준의 바실러스세레우스균의 양성 반응에 따른 행정처분은 부당하고, 바실러스세레우스균의 항목에 대한 판정기준을 양성 또는 음성으로 행정처분 기준으로 할 것이 아니라 선진국과 같이 균체의 수를 지정해야 하는 항목으로 바뀌는 것이 타당하다.
(3) 참고로 시중에 판매중인 고추장에 대하여 외부 공인기관에 검사를 의뢰한 결과는 고추장의 제조회사별로 달랐지만 고추장에 대한 바실러스세레우스균이 양성으로 나왔음을 확인하였으며 외부 공인기관마다 검사결과가 상이함을 알 수 있으며, 특히 Haccp인증회사인 (주)대상식품 제품에서도 양성 반응이 나오는 점을 볼 때 바실러스세레우스균을 제어한다는 것이 힘들다는 것을 알 수 있고, 고추장의 바실러스세레우스균에 대한 노출경로는 고추장의 원료로 사용되어지는 고추가 쉽게 바실러스세레우스균에 노출되어 반드시 멸균 공정을 거쳐 고추장 발효공정이 진행되어야 하나, 바실러스세레우스균의 완전한 멸균을 위해서는 고압증기 멸균법(121 20분이상 가열)을 실시하거나 방사선조사법을 실시해야 하나 고추장의 색깔과 방사선조사법의 표시사항에 대한 문제로 멸균공정에 따라 세레우스균이 생존하여 고추장에 생존하게 된다.
(4) 캐나다, 필란드, 프랑스, 그리스, 아이슬랜드, 네델란드, 뉴질랜드, 노르웨이, 스페인, 남아프리카, 스위스, 스웨덴 등 선진국에서는 바실러스세레우스균에 대한 기준을 102~104 cfu/g 균체수로 식중독균의 식품기준을 설정하고 있으며, 아일랜드의 경우 식품별로 샐러드, 케이크, 생선, 야채, 고기, 샌드위치 등 104 cfu/g이하 기준으로 식품의 식중독균을 관리하고 있다. 즉 바실러스세레우스 균은 토양세균으로 광범위하게 모든 식품에 노출이 되어 있으므로 양성이냐 음성이냐를 판단하기보다는 현실적으로 식품별 명확한 기준을 정해놓고 그 기준하에서 합리적이고 위생적으로 관리하고 있고, 올해 8. 18. 보건복지부에서도 식품위생법령의 개정을 통해 행정처분기준을 기존의 "식중독균이 검출된 것"에서 "식중독균의 검출기준을 위반 한 것"으로 바뀌어 식중독균에 대한 양성, 음성의 정성적 판단 기준에서 각 식중독균별 균체수에 따른 정량적 기준으로 바꿀 계획이라고 하므로 식품업계의 현실과는 맞지 않는 바실러스세레우스균의 양성 반응만으로 1월의 품목류제조정지 처분은 가혹하다.
(5) 이 사건 후 바실러스세레우스균 재발방지 및 예방을 위하여 청구인의 업소에서는 엄정한 위생관리를 실시하고 있으며, 예를 들면, 고추장, 김치 등 원료 업체 선정에 있어 반드시 제품에 대한 안전성 검증 후 사용하며 사용 중에도 지속적인 자체 위생점검으로 원료의 안전성을 확보한 후 제품을 생산하며, 고추장, 김치, 볶음밥을 사용하는 제품은 생산 시작과 종료시는 기구류에 대한 소독을 반드시 실시하며, (소독: 차아염소산나트륨 200ppm농도, 15분간실시) 모든 볶음 및 가열 자재는 90 이상에서 정해진 시간이상으로 조리하며 조리가 끝난 자재는 신속히 진공냉각기에서 냉각하여 포장작업 전까지 냉장고(5 이하)에 보관하며, 제품의 포장작업은 외부 오염 공기 유입의 방지를 위한 양압이 걸린 위생적인 포장실에서 신속하고 빠르게 실시하며, 반제품 및 완제품의 미생물 실험시 바실러스세레우스균 실험을 추가하여 제품에 안전성 확보 및 예방관리에 최선을 다하고 있다.
라. 청구인의 00000000(주)는 00그룹에서 신선하고 영양 많은 데일리푸드(1일 2배송)를 소비자에게 공급하고자 최신 위생설비를 도입하여 기존의 열악한 도시락업계의 타성을 과감히 무너뜨리고 철저한 위생관리와 품질관리로 소비자에게 맛있고 안전한 제품을 만들기 위해 창업한 회사이고, 최신 위생설비 및 자체 실험실을 운용하여 위생관리 및 품질관리에 만전을 기울이고 있고 더욱이 00그룹내의 위생관리 감시기관인 00중앙연구소와 일본내 데일리푸드 업계 선두인 일본 (주)0000의 기술고문이 매월 공장을 방문하여 위생관리 및 품질관리 상태를 감독 관리하고 선진 위생관리 기술 및 공정관리 기술을 도입하고 있으며, 청구인의 주거래처인 00000 점포에도 위생관리 및 위생교육과 정기 점검을 실시하는 등 생산에서 유통, 소비까지 1%의 실수도 줄이기 위해 최선의 노력을 다하고 있는 회사인데도(증거자료.17,19 0000000 점포점검보고서, 00중앙연구소 공장 및 점포방문점검결과 보고서) 이런 위생적인 회사에 벌을 준다면 청구인의 회사를 본받아 선진적인 위생관리를 하려고 마음먹은 다른 회사의 의지를 좌절시켜 식품업계의 선진화를 불가능하게 할 것이다.
마. 결 론
(1) 처벌을 위한 단속이 아닌 도시락산업의 육성 및 발전을 위하는 합리적이고 계몽 선도하는 단속이 되어야 하나, 이 건의 단속은 관공서에서 이제껏 도시락류 개별기준 4가지 항목을 검사하여 왔으나 2003. 4월이후로 사업장이나 기타 해당업체에 대해 어떠한 통보나 지도도 없이 식품일반 공통기준의 4가지 항목을 더 추가하여 갑자기 단속을 하여 법에 명시된 처벌을 한다는 것은 공공기관이 사업장의 현실과 진정한 도시락 산업의 발전 의지를 저버리는 것이며, 도시락산업의 발전을 위한 단속이 될 수 있도록 청구인에게 내려진 행정처분을 심사숙고하여 청구인의 회사가 국민 식생활 개선에 앞장설 수 있도록 해주며,
(2) 공인기관의 제품 수거 검사결과 바실러스세레우스균이 검출되었으나 청구인 회사의 제조공정 중에 생긴 부주의나 과실여부에 따른 식중독 검출이 아니라 제품에 사용되는 원료단계에서 혼입이 되었을 가능성이 높고, 균의 특성상 공정 중에 완전사멸이 어려운 구조로 되어 있으며, 고추장손말이김초밥을 포함한 청구인 회사에서 부산, 대구, 경상도의 소비자에게 16개월간 생산 판매한 20,000,000식 이상의 제품에서 위생적인 문제에 의한 사건이나 사고가 한건도 발생하지 않았고, 위생 및 품질에 대해 엄중하게 관리하며 제품생산에 최선을 다했다. 단지 이번 수거제품에서 바실러스세레우스균에 대한 양성반응으로 도시락 제조업체인 청구인에게 대하여 1월의 품목류제조정지 처분은 부당하며, 식품위생법 시행규칙이 변경된 취지와 같이 일정수의 식중독균 검출 기준을 설정한 후, 그 기준에 의하여 처분하는 것이 타당하다.
(3) 식품공전 제3. 식품일반에 대한 공통 기준 및 규격, 6. 기준 및 규격의 적용(p.45), 제1항을 보면, "제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격 중 필요성이 희박하거나, 실효성이 적은 경우에는 그 중요도에 따라 선별 적용할 수 있다"라고 명시되어 있고, 또한 1)식품일반의 규정, (6)호에는 식육, 살균 또는 멸균처리하였거나 더 이상의 가공, 가열 조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 가공식품에서는 특성에 따라 살모넬라, 황색포도상구균, 장염비브리오, 크로스트리디움 퍼프린젠스, 리스테리아 모노사이토젠스, 대장균 O157:H18 등 식중독균이 검출되어서는 아니되며.."라고 명시되어 있는 바, 식품의 특성에 따라서는 식중독균 부적합의 기준이 양성이라고 할 수 없고, 먼저 검사항목을 확대하기 전에 행정지도가 없은 점, 바실러스세레우스균 관리의 난이성 등을 볼 때 충분히 경감조치가 있어야 한다.
(4) 당사에 내려진 고추장볶음손말이김초밥에 대한 1월의 품목류제조정지 처분은 김밥류가 총생산의 80%이상을 차지하는 청구인의 회사 입장에서는 1월의 영업정지 처분과 동일한 처분이므로 위생적이고 안전한 제품생산에 최선을 다하는 종사자 81명의 일자리뿐 만 아니라 3억원 이상의 영업손실과 가장 큰 문제는 부산, 대구, 경상남북도의 소비자에게 신선하고 맛있고 안전하게 먹을 수 있는 정성스런 제품을 공급하지 못하게 되며, 청구인이 정성스럽게 생산한 제품에서 고의나 과실이 아니라 원료단계에서 혼입된 바실러스세레우스균으로 검사결과 양성으로 나왔다 하더라도 영업정지와도 같은 품목류제조정지 1월의 행정처분은 너무나 가혹한 처분이며, 청구인이 더욱더 위생관리 및 품질관리에 최선의 노력을 다하여 믿을 수 있고 안전하며 맛있는 제품을 생산할 수 있도록 기회를 주기 바라며,
(5) 21세기 국민보건 및 식생활의 건강과 안전을 위해 매일 총 81명의 직원과 20명의 운송기사와 280개 편의점 점포의 종업원이 평생직장으로 정성과 자부심을 가지고 맛있고 위생적인 제품을 생산·운송·판매하고 있고, 이들은 한가정의 가장이요 또 어머니로서 가까이는 가족의 생계와 건강을 책임지고 크게는 국민건강을 책임지면서 자신들이 맡은 직분에 최선을 다하고 있다. 이 건 처분으로 단순하게 한 사업체가 30일간 영업을 하지 못하게 되는 것이 아니라 400가구 이상의 가정이 30일간 경제활동을 못하게 되어버리는 것이며, IMF 외환이후 많은 경제적 난관 속에서도 오뚜기처럼 일어설 수 있었던 것은 자신의 맡은 직분에서 최선을 다하는 한가정의 아버지와 어머니가 있었기 때문일 것이다. 부디 선처를 베풀어 청구인과 회사 가족들 모두가 최선의 노력으로 도시락산업에서 최고의 품질을 생산하여 국민 보건복지 및 건강한 식생활을 위해 이바지 할 수 있도록 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분을 취소해 달라고 한다.
바. 보충서면(피청구인의 답변서에 대한 반박)
(1) 식중독균 검출부분에 대한 답변
(가) 피청구인은 바실러스세레우스균의 검출에 대하여 황색포도상구균과의 비교, 제조공정 및 원료제품의 선별 책임 및 바실러스세레우스균에 대한 예방 미 조치 등을 들어 모든 책임을 일방적인 청구인의 과실로 주장하고 있으나, 즉 황색포도상구균은 살모넬라에 이어 두 번째로 식중독사고가 많은 세균으로 식품공전에 명확하게 도시락류의 개별기준으로 정하여 중점 관리되고 있는 항목이고, 청구인도 집중 위생관리 세균으로 지정하여 타 사와는 차별되게 각 실별 온도관리, 설비완비, 화장실 자동알콜소독개폐기 설치, 손소독조 설치 운용, 작업자의 개인 위생관리를 위해 작업자의 손, 코 검사를 격월로 실시하고 작업현장 출입시 마스크를 철저히 착용하는 등 황색포도상구균에 대한 위해요소를 철저히 관리하고 있으며,
<바실러스 세레우스균과 황색포도상구균 비교>
(나) 식품공전 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, 6. 기준 및 규격의 적용, ① 제4. 식품별 기준 및 규격이 정하여진 식품은 그 기준 및 규격을 우선 적용하여야 하며, 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격을 함께 적용하는 것을 원칙으로 한다. 다만 식품의 특성을 고려할 때 3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격 중 필요성이 희박하거나 실효성이 적은 경우에는 그 중요도에 따라 선별 적용할 수 있다라고 명시되어 있고, 6. 기준 및 규격의 적용, 1) 식품일반의 규격, (6) 식육(제조 가공용 원료는 제외한다), 살균 또는 멸균 처리하였거나 더 이상의 가공, 가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 가공식품에서는 특성에 따라 살모넬라, 황색포도상구균, 장염비브리오균, 클로스트리디움 퍼프리젠스, 리스테리아 모노사이토제네스, 대장균 0157: H7균 등 식중독균이 검출되어서는 아니되며 또한 식육 및 식육제품에 있어서는 결핵균, 탄저균, 브루셀라균이 검출되어서는 아니 된다라고 명시되어 있다. 그러나 위 사항에서 보는 바와 같이 식품일반 규격 중에 바실러스세레우스균이 식중독균이라는 구체적인 이름이 명시되어 있지 않으며 단지 공전상의 제 7. 일반시험법 8. 미생물시험법 21)바실러스세레우스의 시험법만 기재되어 있고 항목의 분류도 식중독균시험법이 아닌 미생물 시험법으로 기재되어 있으므로 본 사건이 발생하기 전까지는 실질적으로 바실러스세레우스균이 법적으로 식중독균인지 아닌지도 명확히 알 수가 없고, 바실러스세레우스균은 식품공전에 식중독균으로 명확히 분류되어 있지 않는데도 이런 상황에서 잘 알려지지 않은 식중독균에 대한 홍보나 지도도 없이 갑작스럽게 추가된 식중독 항목에 대한 양성반응에 대하여 피청구인은 원료 및 생산공정 단계에서 소극적인 위생관리로 적절한 예방대책을 강구하지 않았다고 주장하고 있으나, 청구인은 원료입고 단계에서부터 조리과정 완제품에 이르기까지 각 단계별로 미생물 실험에 임하는 등 전 생산공정에 걸쳐 한 치의 오차도 허용하지 않기 위하여 위생관리를 우선으로 하고 있으며, 특히 위생관리 및 자체품질검사를 담당하는 직원은 위생분야의 전문인력으로 보건복지부장관이 면허한 위생사로써 전문적이고 엄격하게 관리하고 자체품질검사에 있어서는 도시락류 개별기준 중 식중독균에 대한 철저한 관리로 현재까지 식중독 사고가 단 1건도 발생하지 않을 만큼 위생관리에 만전을 기하고 있으며,
(다) 피청구인은 도시락류 개별 기준항목에 대한 자가품질검사를 통한 관리를 소극적이며 병원 미생물의 혼입 등에 등한시하고 안이하게 대처한 면이 확실히 들어났다고 주장하고 있으나, 식품위생법 제19조의2(자가품질검사 관리등) 가. 자가품질검사, (2) 자가품질검사업무처리지침(자가품질검사 업무처리지침, 식약청 고시 제2000-2호)에 "자가품질검사"라 함은 식품·식품첨가물·기구 또는 용기·포장(이하 "식품등"이라 한다)을 제조·가공하는 영업을 하는 자(이하 "영업자"라 한다)가 자신이 제조·가공한 식품 등 또는 원료에 대하여 식품위생법 제7조제1항·제2항의 규정에 의한 식품 등의 제조·가공 등에 관한 기준 및 성분에 관한 규격(이하 "식품등의 기준 및 규격"이라 한다)에 적합한지 여부를 검사하는 것을 말한다. 라고 명기되어 있고, 즉 청구인은 보다 철저한 위생관리를 위해 자체 검사시설을 운용하여 청구인이 제조·가공한 식품 등 또는 원료에 대하여 제조·가공 등에 관한 기준 및 성분에 관한 규격에 적합한지에 대해 검사를 실시하여 제품의 안전성을 확보 및 품질·위생관리에 적극적으로 대처하였고 노력을 다하고 있다. 더욱이 피청구인은 원료 고추장을 통한 바실러스세레우스균의 혼입이 있었다는 청구인 주장에 대하여 의심하고 있지만 이 사건의 심판청구서에서 밝힌 바와 같이 당시 청구인의 제품생산에 사용되어진 (주)대상의 청정원 고추장(HACCP 인증사업장임)을 비롯하여 시판중인 각 고추장을 공인 검사기관에서 검사한 결과도 바실러스세레우스균이 양성 반응으로 나왔음을 볼 때 원료인 고추장에서 바실러스세레우스균이 나왔음이 명백하며 균의 특성상(내열성 아포구조) 식품공전의 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, 3. 제조·가공 기준보다 더욱 엄격하게 위생관리 중인 현 공정관리로도 완전사멸이 불가능하므로 청구인의 수거제품에서 바실러스세레우스균이 검출되었다고 할 것이다.
(라) 피청구인은 원료 등의 구비조건을 들어 적합한 재료를 선정, 사용하지 않았다고 주장하나, 앞에서 언급했듯이 청구인이 사용한 고추장은 국가가 품질을 보장하는 HACCP 사업장의 제품을 사용하였으며, 또한 현재 청구인이 사용하는 수 백 종류의 원료는 국가 공인기관의 검증을 거친 원료를 사용하며 각 원료에 대한 자가시험성적서를 통해 위생적으로 원료관리를 하고 있으며, 국가공인기관에서 품질을 인증하는 원료를 사용하였음에도 불구하고 고추장을 통해 바실러스세레우스균이 혼입되었고, 균의 특성상 (135 4시간가열에 사멸이 안됨)현재의 조리공정으로는 완전사멸은 사실상 불가능함으로 청구인의 최신 위생설비 및 철저한 공정별 위생관리의 노력에도 불구하고 불가항력으로 청구인의 제품에서 바실러스세레우스균의 양성이 나왔으므로 이 사건에 대한 책임을 모두 도시락생산업체인 청구인의 부주의나 과실로 보는 것은 타당하지 않다.
(고추장의 개별기준 규격 항목)
1. 성상 : 고유의 색택과 항미를 가지고 이미, 이취가 없어야 하며 균 질하여야 한다.
2. 조단백질(%) : 4.0이상
3. 타르색소 : 검출되어서는 아니된다.
4. 보존료 : 다음에서 정하는 보존료는 아래의 기준에 적합하여야 한다. -소르빈산, 소르빈산 칼륨: 1.0이하(고추장의 검사항목에는 미생물에 관련 된 검사 항목이 하나도 없다.)
(2) 처분의 부당성에 대하여
(가) 피청구인은 바실러스세레우스균이 중요한 식중독균으로써 사전에 균에 대한 홍보나 지도활동이 없더라도 스스로 적극적인 품질향상의 노력 등 예방조치를 하여야만 했다고 주장하나, 전술하였듯이 바실러스세레우스균이 식중독균이라고 정확하게 명기된 곳은 식품공전에서도 식품위생법규에서도 나와 있지 않고, 단지 식품공전에 제3. 식품일반에 대한 공통기준, 6. 기준 및 규격의 적용, 1) 식품일반의 규격, (6) 식육(제조 가공용 원료는 제외한다), 살균 또는 멸균처리하였거나 더 이상의 가공, 가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 가공식품에서는 특성에 따라 살모넬라, 황색포도상구균, 장염비브리오균, 클로스트리디움 퍼프리젠스, 리스테리아 모노사이토제네스, 대장균 0157: H7균 등 식중독균이 검출되어서는 아니되며, 또한 식육 및 식육제품에 있어서는 결핵균, 탄저균, 브루셀라균이 검출되어서는 아니된다라고 되어 있고,
(나) 식품의약안전청의 2003. 4. 이전의 식중독에 관한 통계자료에서도 바실러스세레우스를 기타식중독 항목으로 전체를 묶어 표시하였고, 적발이전에 어떤 매스컴이나 홍보자료에서도 바실러스세레우스균에 대한 구체적인 내용이나 위해요소 및 예방조치 등에 대한 자료가 없었으며, HACCP 인증을 받은 고추장 원료를 통해서도 나타나듯이 실질적으로 바실러스세레우스균에 식중독균의 여부와 중요성에 대한 위생교육 및 홍보가 없었으므로 바실러스세레우스균에 대한 위생관리를 실시하는 식품업체는 전무하다. 피청구인의 주장처럼 바실러스세레우스균이 그렇게 위험하고 중요한 식중독균임에도 불구하고 피청구인이 예를 들은 <2003. 8. 31 : 식품의약품안전청 식품관리과> 자료는 2003. 4. 이후에 발생한 바실러스세레우스균에 의한 3건의 식중독이 발생된 이후 8월에 작성된 자료이며, 청구인의 제품이 수거될 당시(2003. 4. 16)는 바실러스세레우스균에 대한 어떤한 통보나 홍보자료, 지도, 교육조차 없었으며 청구인도 본 사건 이후에 바실러스세레우스균에 대해 알게 되었을 정도로 인지가 되어 있지 않은 상황임에도 불구하고 수거제품 검사항목을 5개 항목에서 새롭게 9개 항목으로 확대 실시하였고 위 추가된 항목에서 양성이 나와 행정처분 조치가 내려진 것은 헌법의 원리인 신뢰보호의 원칙에 어긋날 수 있는 사항이며 특히 국민의 법 감정상으로도 이해할 수 없는 억울한 조치이다.
(다) 피청구인은 왜 사전에 바실러스세레우스균에 대한 사전 예방조치를 하지 않았느냐고 책임을 물었지만, 현재 국가 공인한 식품검사기관에서 조차도 추가된 항목 리스테리아 모노사이토제네스, 바실러스세레우스, 클로스트리디움 퍼프리젠스, 캠필로박터 제주니에 대한 검사가 일부의 검사 기관에서만 국한되어 시험이 가능하여 사전예방에 어려움이 따르는 현실에서 사전에 식중독균에 대한 홍보나 지도도 없이 일방적으로 이루어진 수거검사를 하였으며, 거기다 품질이 인증된 원료를 사용하였음에도 불구하고 원료를 통한 식중독균 혼입으로 발생된 사건임에도 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 부당하다.
식품위생검사기관의 추가 4항목 검사가능 유무(식약청, 보건환경연구원 제외)
1. 총 48개소의 검사기관중 식품, 식품첨가물 검사기관은 21개소
2. 21개소 중 추가 4항목 모두 시험 가능한 검사기관은 3개소
3. 21개소 중 추가 3항목 모두 시험 가능한 검사기관은 5개소 (리스테리아 모노사 이토제네스, 바실러스 세레우스, 클로스트리디움 퍼프리젠스 가능, 캠필로박터 제주니 제외)
4. 21개소 중 바실러스세레우스균이 시험 가능한 검사기관은 8개소
(라) 세계보건기구(WHO) 및 선진국의 바실러스세레우스균의 식중독관리 기준량은 102∼104 cfu/g 으로 바실러스세레우스균은 식품의 예방 및 안전성이나 식품사업의 성장 발전에 있어 양성 또는 음성으로 하여 관리하는 균이 아니라는 것이며, 생활환경에 널리 분포하는 토양세균이며 135 에서 4시간 가열에도 견디는 내열성아포구조로 되어있으며 원료에 바실러스세레우스균이 산재해 있으면 일반적인 조리로는 살균이 불가한 균이며 각종 농작물, 전분질식품, 건조향식료, 고추장, 된장, 각종 식육제품, 유제품 등 전 식품이 원인이 될 수 있는 균이고, 식품공전 상에도 바실러스세레우스균에 대한 내용은 미생물시험법에서만 언급하고 있으며 여타 다른 식중독균처럼 정확한 기준 항목에 분류도 되어있지 않은 실정에서 단지 바실러스세레우스균의 양성이라는 이유만으로 품목류제조정지 1개월의 행정처분은 가혹하며 행정처분 취소 또는 과징금부과로 경감되도록 선처를 바란다.
(마) 현재 청구인은 바실러스세레우스균의 검출을 인지한 5월 이후 전 공정에 걸친 철저한 위생관리로 바실러스세레우스균에 대한 예방에 만전을 기하고 있으며 원료업체 측에 바실러스세레우스균에 대하여 강력히 주지시켜 원료 생산의 전부분에 걸쳐 바실러스세레우스균에 대한 위생관리 및 공정관리가 시행되어 원료로부터 세레우스균의 혼입을 원천적으로 막고 제품을 생산하고 있으며,
(바) 청구인은 경상남도 00시 00공단내에서 2002. 6. 26. 영업신고이후 다변화 시대의 미래복지사회에서 요구되는 신선하고 엄선된 원재료를 위생적인 첨단설비를 사용, daliy-food제품을 생산하여 언제, 어디서, 누구나 신선하고 가치있는 제품을 365일 24시간 고객에게 서비스한다는 회사 설립목적으로 지금까지 최선을 다하였으며, 우유보다 더 짧은 유통기한 관리를 통하여 제품의 신선도에 최고 중점을 두고 위생관리에 혼신의 힘을 기울였고, 국내에서는 처음으로 선보인는 daliy-food제품을 생산하는 것은 마치 갓난아이가 걸음마를 시작하여 시행착오를 거쳐 성인으로 점점 성장하는 것과 같이 많은 난관과 어려움이 많았고, 신규 식품사업장으로 식품위생법의 적용 및 이해, 원료 납품업체의 관리, 작업종사자의 인사관리 등 크고 작은 시행착오를 겪으면서 2003. 1. 16.까지 5건의 행정적 제제를 받았으나 이는 고의나 부정한 의지에서 발생한 사고가 아닌 무지에 의한 과실이었지만 청구인은 이에 대한 책임을 크게 반성하고 뉘우치며 각성하고 있고, 이를 계기로 튼튼하고 뿌리깊은 나무로 성장하여 daliy-food업계의 선두주자로써 식품사업의 발전을 선도하기 위하여 제품에 대한 위생관리 및 품질관리에 과학적이고 엄중하게 강화하였으며, 2003. 1. 16. 이후부터 지금까지 10개월 동안 단속이나 점검에서도 위반사항이 없는 등 식품위생관리에 만전을 다하고 있고,
(사) 청구인은 크고 작은 시행착오를 겪고 여러 가지 난관에 부딪히더라도 항상 소비자를 위한 최고 품질의 제품을 가장 위생적이고 가장 맛있게 공급하는 것이 최고의 가치이자 목표이므로 오늘도 80여명의 직원들이 소비자를 위하여 주·야로 신선하고 맛있고 안전한 제품을 생산하고 있고, 청구인의 첨단설비와 과학적인 신기술에 의한 위생관리로 국민의 보건증진 및 식생활개선에 최선의 노력을 다 할수 있도록 선처를 바라며,
(3) 결론
(가) 청구인의 제품에서 바실러스세레우스균이 양성으로 나온 것은 명백한 사실이며 청구인의 책임이지만 기존에 없던 바실러스세레우스균을 검사항목으로 추가되고 식품업체의 관리대상이 되어야 한다면 먼저 식품공전이나 위생법규에서 명확하게 명시를 해주고 만약 그렇지 않다면 지도·교육자료를 통해서 식중독균으로써의 중요성 및 예방법 등의 방법을 제시해주거나 통보해 주어야 하는 상황임에도 불구하고 그렇지 않은 상태에서 위 균의 양성반응만으로 1개월의 품목류제조정지 처분은 너무나 가혹하고 식품사업의 현실을 감안하지 않은 처분이지만 청구인은 위 균의 검출사실을 부정하거나 무죄를 주장하는 것은 아니라 1월의 품목류제조정지 처분은 1월의 영업정지 처분과 동일한 가혹한 처분이다.
(나) 본 사건은 식중독을 발병한데 대한 행정처분이 아니라 식중독균이 검출된 수거검사 결과에 따른 행정처분이므로 청구인은 본 행정심판을 통하여 365일 밤·낮으로 최고의 제품을 생산한다는 자부심으로 신선하고 위생적인 제품의 생산에 최선을 다하는 80여명의 직원과 신선한 제품의 운송을 위해 노력하는 20명의 운송기사와 신선하고 위생적인 제품을 안전하게 소비자에게 판매하는 280개 편의점 종업원의 의지가 꺽이지 않고 반영되어 보다 더 향상된 품질로 경상남·북도 도민과 부산, 대구시민에게 보답할 수 있도록 선처를 베풀어 주시어 청구인이 생산활동을 중단하지 않고 국민 보건환경증진 및 식생활 향상에 이바지 할 수 있도록 본 행정심판을 통해 간곡히 호소합니다.
2. 피청구인 주장
가. 처분개요 및 처분의 적법성
청구인이 2002. 6. 26. 00시 00동 865-12번지 소재에 00000000㈜라는 식품제조·가공업영업 신고를 피청구인에게 하고 영업해 오던 중, 부산광역시에서 학교위탁급식업소 등에 대한 부산광역시교육청 등과 한 특별 합동단속시 청구인의 회사에서 제조·가공하여 유통중인 "고추장볶음손말이김초밥"을 수거 검사한 결과 식중독균인 "바실러스세레우스균"이 검출된 결과가 통보되어, 이는 식품위생법 제7조(기준과 규격)의 규정 위반이 명백하여 행정절차법 제21조의 규정에 의거 의견청취 없이 같은 법 제59조 및 같은 법 시행규칙 제53조의 규정에 의거 1월의 품목류제조정지 처분을 하였다.
나. 청구인의 주장에 대하여
(1) 청구인은 내열성 아포 구조인 바실러스세레우스균은 토양내 널리 분포하고 있는 토양균이며 특성상 원료단계에서 혼입된 이 균은 조리공정에서 사멸되지 아니하고 완제품에서 검출되었고, 식품공전상 도시락류의 개별기준항목에 한하여 위생관리에 중점을 두고 있으므로 제품내 바실러스세레우스균의 존재여부를 확인할 수가 없었다라고 주장하고 있으나, (가) 식중독균이란? 음식물 섭취의 건강장애 중의 하나로서 "식중독을 일으키는 미생물이 식품에 부착, 증식하거나, 독성물질의 혼입 혹은 잔류에 따른 건강상의 장애"를 식중독이라고 정의하고 있고, 식중독을 일으키는 원인 미생물로서 전 세계적으로 발생빈도가 가장 높은 살모넬라균의 경우 포유동물 및 조류의 장관, 포도상구균은 사람의 피부·상처·여드름·코나 목의 점막, 리스테리아균은 흙·채소·배수구·싱크대·냉장고 등 거의 모든 곳, 대장균 O-157은 살균되지 않은 우유·물, 클로스트리디움 퍼프린전스균은 토양, 이외 비브리오균, 쉬겔라균, 캠필로백터균 등 대부분균의 식중독균은 자연계에서 널리 존재하고 있으며, 바실러스세레우스균의 경우 포자형성균으로서 직접 위장염을 일으키기도 하지만은 식품 내에서 증식할 때 2개지 독소를 분비하는데 한 가지는 구토를 하게 하고, 다른 한 가지는 설사를 유발하는 것으로서 일부에서는 포자상태의 균으로는 식중독 발생이 희박하다는 설도 있는 것으로 보아 주된 식중독 발생의 원인은 2차 증식으로 인한 독소형 식중독으로서 이와 유사한 독소형 식중독균으로는 포도상구균을 예로 들 수 있으며 이 또한 내열성으로서 가열 후 독소의 소멸은 기대할 수가 없는 것으로서 예방활동인 개인위생에 중점적 관리가 요구된다 할 것이며,
(나) 바실러스세레우스균의 오염예방을 위한 활동 또한 다르지 아니하며 "고추장볶음손말이김초밥"에서 검출된 식중독균이 원료에 기인한 것인지, 제조공정 과정에서 기인한 것인지는 알 수 없으나 청구인은 바실러스세레우스균이 토양에 널리 분포하고 있다면서 제품의 원료인 "고추장"에서 존재하였던 식중독균으로서 사멸되지 않고 잔류하다 검출된 것으로 주장하면서 청구인의 위반행위를 합리화하려고 하고 있으나, 식품위생법 제7조제4항의 규정에 의하면 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 첨가물은 그 기준에 의하여 제조·가공·사용·조리 또는 보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·...<중략>...하지 못한다 라고 규정하고 있고, 동 규정에 의한 식품공전<식품의약품안전청, 2002> 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, /// 2.원료의 구비요건, 1)식품원료, (1) "원료는...<중략>...유독·유해물질 등에 오염되지 아니한 것으로 안전성을 가지고 있어야 한다", /// 3.제조·가공기준, 1)일반기준, (3)식품제조·가공과정 중에는 가능한 한 이물의 혼입이나 병원 미생물 등에 오염되지 않도록 적절한 예방대책을 강구하여야 한다, (9)식품제조·가공 중 열처리·냉각공정은 제품의 영양성·안전성을 고려하여 적절한 방법으로 실시하여야 한다"라고 규정하고 있으며, /// 6.기준 및 규격의 적용, "①제4.식품별 기준 및 규격에 정하여진 식품은 그 기준 및 규격을 우선 적용하여야 하며, 제3.식품일반에 대한 공통기준 및 규격을 함께 적용하는 것을 원칙으로 한다" 라고 규정하면서, (6)살균 또는 멸균처리하였거나....<중략>....그대로 섭취하는 가공식품에서는 특성에 따라 살모넬라, .....<중략>.....대장균 O157 등 식중독균이 검출되어서는 아니되며......라고 규정하고 있고,
(다) 식품을 제조 가공하는 영업자는 식품제조에 필요한 원·부재료에서 부터 판매까지 전반적인 식품의 안전성을 고려하여야 하고 위해발생의 요인에 대하여 적극적으로 대처하여야 함에도 불구하고 식품공전 제4. 식품별 기준 및 규격에 준한 검사에만 치중하였고, 원료의 안전성, 기타 병원 미생물의 혼입 등에는 등한시 하고 안이하게 대처한 면이 여실히 들어나고 있으며, 식중독 발생현황 통계<2003. 8. 31, 식품의약품안전청 식품관리과> 자료에서도 바실러스세레우스균에 의한 식중독이 2001년도(1건 20명)에 이미 발생되었으며 올해 들어 2003. 8. 31. 현재까지 3건 198명의 환자가 발생된 것으로 전체 발생빈도가 살모넬라, 황색포도상구균, 장염비보리오, 다음으로 많이 발생되는 식중독 원인균으로서 "이익보다 국민 보건 및 식생활 개선을 제일의 가치로 제품을 생산에 총력을 다 하고 있다"라는 청구인의 주장은 신빙성이 없다 할 것이며, 원료의 안전성 등에 대하여도 아무런 대응 노력이 없었던 것으로 판단되며 제조·가공이 완료된 제품을 대상으로 한 식품 개별기준에 의한 기준 및 규격 검사만을 실시하는 등 소극적 자세가 엄중한 위생관리를 바탕으로 한 위생적 제품 생산인지 묻고 싶으며, 자연계 분포균이니, 내열성 포자균이니 하는 등의 핑계성 주장은 논지의 가치가 없다할 것이다.
(2) 식중독 검사 항목은 2003. 4. 이전까지는 식품공전에 준한 개별 기준 및 규격에 의한 항목만 실시하였으나, 4월부터는 공통기준의 식중독균에 대한 검사를 확대 실시하였고, 당시 청구인의 위생관리 설비로 바실러스세레우스균의 예방조치를 할 수 있었음에도 새로이 시행되는 항목을 알려주지 아니하여 적발된 것이 이해 못하고 부당하다 라고 주장하고 있으나, 식품의약품안전청 홈페이지에 등록된 "식중독의 발생과 기후관계"를 요약하자면 "식중독균의 증식은 짧은 시간에 배수적으로 증식되며, 증식에 가장 큰 영향을 미치는 요인은 온도와 습도다"라고 설명하고 있는 바, 식중독균의 검사항목에 대하여는 온도와 습도 및 시기 등 종합적인 상황을 고려하여 발생빈도가 높은 식중독균을 검사항목으로 의뢰는 것이 일반적인 상식이며, 식중독 발생현황 통계 <2003. 8. 31, 식품의약품안전청> 자료에서도 4·5·6월에 바실러스세레우스균에 의한 식중독환자가 집중적으로 발생된 사실을 볼때 청구인이 생산·판매한 제품인 "고추장볶음손발이김초밥"을 수거 검사(2003. 4. 16.)한 검사항목은 지극히 합리적인 것으로 사료되며, 바실러스세레우스균은 1999년도 식품공전<식품의약품안전청>에서부터 미생물시험법에 소개되는 등 식중독균으로 관리되고 있었으며, 식품관련 사이트인 HACCP Korea의 "식중독균공개수배"코너에 소개된 9개의 식중독균중의 하나로서 그 중요성을 강력히 시사하고 있음에도 청구인은 식품제조·가공 영업자로서 스스로 식품의 안전과 품질향상 등에 적극 노력을 하지 않았다 할 것이다.
(3) 바실러스세레우스균의 양성 반응만으로 행정처분은 부당하다라는 주장에 대하여, 식품위생법 제7조제4항의 규정에 의한 식품공전 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, 6.기준 및 규격의 적용, "(6)살균 또는 멸균처리하였거나....<중략>....그대로 섭취하는 가공식품에서는 특성에 따라 살모넬라, .....<중략>.....대장균 O157 등 식중독균이 검출되어서는 아니되며.... 라고 규정되어 있고 청구인이 제조·가공한 제품인 "고추장볶음손말이김초밥"에서 식중독균(바실러스 세레우스균)이 검출된 것이므로 위반사실이 명백하여 행정처분한 것이다.
(4) 생산에서 유통·소비까지 1%의 실수도 줄일 수 있도록 최선의 노력을 다하고 있는 회사이고 선진적인 회사에 행정처분을 하여서는 아니 될 것이며, 부주의나 과실에 의한 식중독균 검출이 아니라고 주장하면서 청구인이 생산한 제품에서 위생적인 문제에 의한 사건이나 사고가 1건도 발생하지 않았고 위생 및 품질에 대해 엄중하게 관리하여 제품을 생산하고 있다라고 주장을 하고 있으나, 동 사건과 관련한 식중독균<바실러스세레우스균>의 원인이 원재료 또는 부재료로 인한 것인지 아니면 식품제조·가공과정에서 기인한 것인지는 명확하지 아니하나, 청구인의 주장대로 원료인 고추장에서 발생되었다고 하더라도 청구인은 식품공전에 의한 원료 등의 구비요건에 적합한 원료를 사용하여 제조·가공하여야 할 것 임에도 이를 위반한 것으로서 행정처분을 면하기 어려울 것이며, 원료 및 부재료의 위생관리가 미흡할 뿐 만 아니라 최초 영업이후 식품위생법 위반으로 금년에만 무려 4건<규격기준 위반, 유통기한 경과제품 사용, 제조시간 허위표시, 시약용 에칠알콜 소독용으로 사용, 표시기준 위반, 식중독균 검출 : 위반 건수 6건>의 행정처분이 이루어 졌음을 볼 때, 청구인이 위생 및 품질에 대하여 엄중하게 관리하여 제품을 생산한다고 인정하기 어려우며, 국민 다수의 소비자를 담보로 한 안이한 위생관리에 반성이나 개선 노력없이 일시적이고 즉흥적으로 대응하고 있으므로 엄정한 법 집행으로 식품위생의식을 고취시키는 견인차가 되어야 할 것이다.
(5) 참고로, 청구인의 업소는 식중독 예방 및 대응 대책(2003. 3. 28. 경상남도) 수립 시행에 따라 식중독 발생우려가 높은 "집중관리업소"로 분류되어 있으며, 금번 부산광역시에서 학교위탁급식업소 등에 대한 시·도 및 시·도교육청 특별 합동단속시 청구인이 제조 가공한 식품을 수거검사 하게 된 것도 식중독 발생을 최소화하고 확산을 조기에 차단하여 안전식품을 공급하겠다는 큰 의의가 있다할 것이며, 비록 바실러스세레우스균으로 인하여 식중독 환자가 발생되지 아니하였다 하더라도 식품위생법 위반은 부인 할 수 없을 것이다.
다. 결론
청구인의 회사에서 제조 가공한 제품인 "고추장볶음손말이김초밥"에서 식중독균(바실러스세레우스균)의 검출은 공인기관의 검사결과인 만큼 검사결과가 인정되므로 위반사실이 인정되고, 피청구인은 관내 5,600여개의 위생관련 업소를 관리하고 있는 시장의 입장에서 시민의 건강을 위하여 안전식품이 제공될 수 있도록 관리하여야 할 뿐 아니라, 보다 엄정하고 공평한 법 집행으로 사회질서를 유지하여야 하기에 식품위생법 제7조의 규정을 위반한 청구인에게 같은 법 제59조 및 같은 법 시행규칙 제53조 규정을 적용한 적법한 처분이며, 청구인의 청구는 이유없으므로 기각해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련 법규를 살펴보면, (1) 식품위생법 제7조, 제58조, 같은 법 시행령 제7조, 같은 법 시행규칙 제53조, 식품등의기준및규격(식품의약품안전청장 고시 제2003-33호 : 2003. 7. 14.) 등을 보면, 식품제조·가공업은 식품을 제조·가공하는 영업을 말하며, 식품의약품안전청장은 국민보건상 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 식품 또는 식품첨가물의 성분에 관한 규격을 정하여 고시하도록 되어 있고, 위 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물을 판매하거나 판매의 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·운반·보존·진열하지 못하도록 되어 있으며, 식품의약품안전청장이 국민보건상 필요하다고 인정하여 이 사건 김밥류(도시락류)에 대하여 고시한 내용 중 식품별 기준 및 규격(5개 항목)에는 성상은 고유의 형태와 색택을 가지며 이미·이취가 없어야 하고, 대장균·황색포도상구균·살모넬라·장염비브리오균은 음성이어야 하며, 식품일반에 대한 공통기준 및 규격 중 기준 및 규격의 적용 중 식품 일반의 규격에 식육, 살균 또는 멸균처리하였거나 더 이상의 가공, 가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 가공식품에서는 특성에 따라 살모넬라, 황색포도상구균, 장염비브리오균, 클로스트리디움 퍼프린젠스, 리스테리아 모노사이토제네스, 대장균 O157 : H7 등 식중독균이 검출되어서는 아니되도록 되어 있고, 식품의약품안전청장이 위 고시한 식품의 기준 및 규격을 위반하여 식중독균이 검출된 때의 1차 위반시에는 1월의 품목류제조정지와 당해 제품을 폐기하도록 되어 있으며, 식품등의기준및규격의 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미한 사항으로서 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그 처분을 경감할 수 있도록 되어 있고, 제품의 수거검사결과에 따른 위반행위에 대한 행정처분의 경우에는 그 위반행위가 당해 제품의 제조·가공·운반·진열·보관 또는 판매과정중의 어느 과정에서 기인하는지의 여부를 판단하여 그 원인제공자에게 대하여 처분하도록 규정되어 있으며,
(2) 행정절차법 제21조, 행정절차법시행령 제13조 등을 보면, 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 처분의 사전통지를 반드시 하여야 하나, 법령 등에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고 그 기준에 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측 기타 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증되어 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분 사전통지를 아니할 수 있도록 규정되어 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건의 청구인과 피청구인이 제출한 관계서류 및 경상남도행정행판위원회 심리시 당사자 주장 등을 종합해 보면, 2003. 4. 16. 부산지방식품의약품안전청 주관 합동단속반이 청구인이 제조·가공하여 유통 중인 "고추장뽁음손말이김초밥(김밥류)"을 수거(수거장소 : 부산시 00구 00동 556-28번지 소재 0000000점) 검사한 결과 식중독균인 바실러스세레우스균이 검출(기준 : 음성)되어, 2003. 9. 22. 피청구인으로부터 식품의 기준·규격을 위반하여 식중독균이 검출된 1차 위반에 따른 1월(2003 .10. 6∼11. 5)의 품목류제조정지 처분을 받았다. 이에 대하여, 청구인은 00그룹의 계열사로 최신 위생설비와 철저한 위생관리로 국민보건 및 식생활개선에 최선을 다하고 있으며, 검출된 위 균은 식품등의기준및규격에 식품의 개별기준이나 일반기준에 구체적인 규정이 없으므로 위반으로 보기 어렵고, 위 균 검출도 청구인의 잘못으로 검출된 것이 아니라 제품의 원재료로 사용하는 고추장에 잔존해 있는 위 균이 검출된 것으로서 제품의 수거검사 결과에 따른 행정처분은 원인제공자에게 처분하도록 규정되어 있는데도 청구인에게 처분을 하였고, 위 균은 토양 등에 널리 분포하는 균으로 FDA에서는 106cfu/g이상일 때 식중독이 발병하는 것으로 되어있고, 선진국에서는 허용 검출기준을 104cfu/g으로 적용하고 있으며 지금까지 식중독도 일으킨 사실도 없고 우리나라의 식중독균 검출기준도 정성적(음·양성)기준에서 정량적 기준으로 개정하기 위하여 2003. 8. 18. 식품위생법령의 처분기준도 "식중독균이 검출된 것"에서 "식중독균 검출기준을 위반한 것"으로 개정하였다고 하면서, 위 주장들이 받아들여지지 않더라도 매출액의 80%이상을 차지하는 김밥류에 대한 품목류제조정지는 영업정지 처분과 다를 바 없고, 100명이 넘는 종업원과 3억원이 넘는 영업손실 등을 감안할 때 이 건 처분은 부당하다며 이 건 처분을 취소하거나 경감하여 과징금처분으로 변경을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대, (1) 시험성적서 등을 볼 때 식중독균인 바실러스세레우스균이 검출된 사실과 위 바실러스세레우스균은 식품등의기준및규격의 식품별 개별기준과 일반기준에 균 명을 명시한 식중독균은 아니나 일반기준에 포괄적으로 모든 식중독균이 검출되면 아니되도록 규정하고 있으므로 위반사실은 인정되어 위 위반사실에 대하여 식품제조·가공업 영업자로서 그 책임을 면하기 어렵고 이 건 같이 국민보건 위해요소인 식중독균 검출시는 법규가 정하는 최고의 양정으로 엄격 적용하여야 할 것이나, 법규상 행정처분기준에 영업허가취소·영업정지 등의 사유가 있더라도 그 행사는 국민의 기득권 침해를 정당화 할 만한 공익상 필요 또는 제3자의 이익보호가 필요한 때에 한하며, 그 처분으로 보호받고자 하는 공익과 상대방이 받게 될 불이익의 정도를 비교·교량하여 처분하여야 할 것인 바,
(2) 직권으로 살펴보건대, 피청구인이 이 건 적발기관으로부터 2003. 5. 17. 부적합 통보를 받고 140일 뒤인 2003. 10. 6.부터 품목류제조정지처분의 효력이 발생하는 처분을 2003. 9. 22. 하면서 위반사실이 검사기관의 검사결과로 명백히 입증되어 의견청취가 불필요하다고 인정하여 의견청취 등의 행정절차를 이행하지 않았으나 사전통지의 예외사유인 법령등에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고 그 기준에 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측 기타 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증되어 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분 사전통지를 아니할 수 있는데도 위 바실러스세레우스균은 식품등의기준및규격에 준수하여야 할 기술적 기준으로 "……등 식중독균이 검출되어서는 아니되며"라고만 규정되어 있을 뿐 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 바실러스세레우스균으로 규정되어 있지 않고, 청구인도 심판청구 이유에 바실러스세레우스균에 대한 명확한 기준이 없으므로 처분할 수 없다라고 주장하고 있으며, 피청구인도 법령등에서 준수하여야 할 바실러스세레우스균의 기술적 기준이 명확하게 규정되어 있고 위반사실이 명확하다면 청문 또는 의견제출을 거친 때보다 더욱 신속히 처분하여 당해 처분이 지연되지 아니하도록 하였을 것임에도 4개월이나 지연하여 처분한 사실 등을 볼 때, 불이익처분에 있어서 당사자에게 처분사실을 알리고 변명의 기회 내지는 권리구제의 기회를 부여하는 출발점이 되는 사전통지를 생략할 만큼 기준이 명확히 규정되어 있고 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당되는 완전한 예외사항으로는 보기 어렵다할 것이므로 이 건 처분은 행정절차를 미 이행한 하자있는 처분으로 처분의 취소사유에 해당된다 할 것이다. 그러나 당사자인 청구인이 행정절차 하자에 대하여 이의를 제기하지 아니 하였고, 절차하자로 이 건 처분을 취소한다면 피청구인은 이미 처분요건이 충족된 이상 동일한 처분을 할 것이 예상되고, 이는 청구인의 입장에서는 처분의 시기를 늦추는 외의 실익이 없고 처분청의 입장에서도 무용한 행정행위를 반복하는 것이 되므로 피청구인이 굳이 행정의 낭비와 번잡성을 초래하는 취소 절차를 거쳐야 할 사항으로까지 갈 필요는 없을 것으로 보여진다.
(3) 그 외에도, 위 바실러스세레우스균으로 인한 식중독 발병이 거의 없었으므로 지금까지 자가품질·수거 검사항목으로 포함하지 않았고 식품등의규격및기준의 개별기준이나 일반기준에 적시하지 않고 있는 점[식약청에서도 이 점을 보완하기 위하여 식품의기준및규격 개정안에 식중독균의 범위를 명확히 하기 위한 개정안을 식약청공고 제2003-107(2003.11.5)호로 입안예고 중임], 수거검사 결과에 따른 행정처분은 원인제공자에게 처분하도록 되어 있고 제품원료로 사용한 위 고추장이 위 균 검출에 직접적인 원인을 제공을 하였다고 인정하기는 어렵지만 위 고추장을 청구인과 피청구인이 검사를 의뢰한 결과 위 균이 검출되었으므로 청구인의 주장을 부정하기도 어렵다할 것이며 이 균이 원재료인 고추장에 기인하였다면 청구인의 제조공정으로는 사멸하지 않는 점 등을 볼 때 청구인의 주장이 일부 이유있다고 보아지며, 이 균이 FDA·WHO에서는 106∼107cfu/g이상일 때 식중독이 발병하며 선진국에서는 104cfu/g 이상일 때 처분할 수 있도록 규정되어 있고 우리나라에서도 앞으로 식중독균을 정성적에서 정량적기준으로 관리할 수 있도록 청구인의 주장과 같이 2003. 8. 18. 식품위생법시행규칙의 행정처분기준을 개정하였고, 대한장류공업협동조합에서도 선진국과 동일하게 검출기준을 "불검출에서 104cfu/g이상으로" 합리적인 검출기준으로 식품의기준및규격을 개정해 달라는 의견을 제출해 놓고 있는 점, 위 균이 검출된 위 고추장의 처분기관인 전북 00군에서는 청구인의 주장과 같이 처분하기 어렵다며 처분을 보류하고 있고, 부산광역시 00구에서는 위반사항이 경미하다며 과징금부과 처분을 한 점, 청구인의 제조가공업소는 주 생산품목이 김밥류이므로 이 건 품목류제조정지 처분이 종업원 100명이 넘는 제조업소에 영업정지처분의 제재효과를 주는 점, 이 건 처분으로 인해 입게 될 영업손실 등을 감안할 때 이 건 1월의 영업정지 처분으로 피청구인이 달성하고자 하는 공익 목적 실현보다는 청구인이 입게 될 불이익이 크다 할 것이다.
라. 따라서 피청구인이 2003. 9. 22. 청구인에게 한 1월의 영업정지 처분을 취소하거나 경감하여 과징금부과 처분으로 변경해 달라는 청구인의 청구는 일부 이유있다고 판단되므로 주문과 같이 재결한다. |
