이 사건 신청지는 농업생산기반시설이 잘 갖추어져 있고, 신청지를 포함한 그 일대에 집단화된 농지가 분포되어 있으며, 신청지 주변은 수도작 및 시설재배 영농형태를 이루고 있어 우량농지에 해당한다고 볼 수 있으므로 축사가 허가될 경우 농지의 연쇄적인 잠식 우려가 있다. 또한 신청지에 축사가 신축된다면 해충, 악취 등 환경오염 등으로 인하여 인근에 산재된 비닐하우스의 영농활동에 지장을 초래할 가능성 또한 배제할 수 없으므로 피청구인의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다.

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경남행심 제2021-9호

건축 불허가처분 취소 심판청구사건

A

​B 

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2020. 11. 9. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2021-9)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B 

다. 청구내용

청구인은 2020. 9. 11. ○○시 ○○면 ○○리 외 1필지(답, 농림지역, 농업진흥구역 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 동물 및 식물관련시설(축사, 2동, 지상 1층, 이하 ‘이 사건 축사’라 한다)의 건립을 위하여 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 2020. 11. 9. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 허가 신청지의 입지

1) 신청지는 ○○시 ○○면 ○○리 일원에 위치하고 있으며 주거밀집지역 및 기타 생활환경 관련 시설과는 수 백 미터 이상 떨어져 있다. 신청지 인근 1km 이내에는 십 여개의 축사와 여러 시설이 섞여서 설치·운영되고 있는 지역이다.

2) 신청지 주변은 옛날부터 한우 농가 지역으로서 전국적인 명성을 가진 한우마을이다. 예전부터 ◎◎초등학교 부근으로 축사들이 조성되어 있었으나 마을 근처에 있어서 생활환경을 보호해야 할 필요성과 정부의 축사 적법화 정책에 따라 많은 축사들이 신청지 주변으로 이전을 하고 있다. 청구인도 운영 중인 마을 안의 축사는 적법화 대상은 아니지만 주거 환경을 보호하는 것이 향후 청구인이나 지역에 도움이 될 것 같다는 판단에 따라 현재의 축사를 이전하기 위하여 당해 허가를 신청하게 된 것이다.

3) 신청지 부근 위쪽으로 ○○대로가 관통하고 있으며, 대로의 가장자리로부터 30m이내에는 축사를 설치할 수 없다. 그러므로 신청지에서 ○○대로쪽에 있는 농지 중에서 향후라도 축사를 할 수 있는 곳을 1~2필지에 불과하다.

4) 신청지 인접한 곳인 ○○면 ○○리 위에는 축사가 설치되어 운영 중에 있으며 이 축사는 2019. 3. 허가 되었다.

나. 불허가 사유의 내용

1) 해당 부지에 축사가 건립될 경우 계속적인 개발로 우량농지 잠식 우려가 있다는 불허가 사유에 대하여

가)피청구인의 기존 허가 이력에 비추어 볼 때 이는 부당한 주장이다.

나) 신청지 부근에는 피청구인이 허가한 축사가 10여 개 들어서 있다. 이미 이 지역에 십 여개의 축사를 허가하였으면서 갑자기 우량농지 잠식 우려가 있어서 축사 허가를 할 수 없다는 것은 행정기관 스스로 자신들의 기존 행정행위가 잘못되었다고 시인하는 것이 아닌 한 매우 부당한 주장이다.

다) 이 지역 축사들의 대부분은 최근 3년 동안 허가된 곳이 대부분이며, 특히 ○○리의 축사를 제외하면 거의 모두가 ◇◇마을, ◆◆마을과 인접하여 있다. 이 지역에 축사 관련 민원들이 발생한 것은 ◇◇마을, ◆◆마을 축사 관련 민원이며, 이는 마을 근처에 축사가 있기 때문에 생기는 일이다. 그러나 신청지는 이 마을들과 상당한 거리가 떨어져 있으며 집단 농지의 말단에 위치하고 있기 때문에 기존 허가지인 마을 근처의 축사보다 축사를 하기에 더 적합한 곳이다. 그런데 마을 근처에는 축사허가를 하면서 신청지의 축사허가를 거부하는 것은 도무지 납득을 할 수 없다.

라) 신청지 근처 축사인 ○○리는 위치가 신청지와 매우 유사하며 인근의 농지나 비닐하우스의 분포도 유사하다. 그럼에도 불구하고 ○○리는 행정심판을 거쳐 피청구인이 축사를 허가하였고 지금까지 아무런 문제없이 잘 운영되어 있다. 이 축사로 인하여 우량농지가 잠식된 바도 없다.

마) 축사는 우량농지를 잠식하는 행위가 아니다. 피청구인은 축사를 우량농지를 잠식하는 행위로 전제한 후, 마치 축사가 농지를 훼손하는 행위인 것처럼 처분의 사유를 밝히고 있으나 이는 사실이 아니다.

바) 신청지는 농림지역이며 농지법에 따른 농업진흥구역이다. 농업진흥구역 내에서는 할 수 있는 행위에 대하여 엄격한 제한을 두고 있다.

사) 축사시설을 농업진흥구역에서 할 수 있는 시설로 규정하고 있는 것을 볼 때, 축사는 농지를 훼손하거나 우량농지를 잠식하는 행위가 아닌 농지의 적법한 이용행위라고 할 것이다. 그렇기 때문에 피청구인이 신청지 주변의 농지에 축사를 허가한 것이다.

아) 피청구인이 당해 신청이 우량농지를 잠식할 수 있다고 주장하였으나 피청구인의 주장이 정당하려면 ‘신청지의 입지가 우량농지를 잠식할 가능성이 크던가’, 아니면 ‘신청인이 하려는 행위가 우량농지를 잠식하는 행위’여야 할 것인데, 이미 설명 한 것과 같이 신청지와 입지 조건이 유사한 ○○리 xx번지가 허가된 점을 볼 때, 신청지의 입지가 우량농지를 잠식할 가능성이 큰 입지라고 볼 수 없으며, 축사 시설을 적법한 농지의 이용행위로 법률에 정하고 있으므로 피청구인의 주장은 사실과 다르고 법리를 오인한 주장이라고 할 것이다. 따라서 우량농지 잠식 우려가 있다는 이유를 들어 당해 허가 신청을 불허가 한 것은 위법·부당하다.

2) 피청구인은 축사가 건립되면 주변지역의 대기오염, 수질오염, 토질오염 등에 의한 인근 농민들의 영농활동 피해 우려가 크다고 주장하나,

가) 축사는 주변지역에 대기나 수질 및 토질을 오염시키지 않는다.

피청구인은 축사시설로 인하여 주변의 토지 등에 대기, 수질, 토질의 오염이 있다고 주장하나, 이는 근거가 없는 주장이다. 만약 축사가 대기, 수질, 토질을 오염시킨다면 피청구인은 ○○시에 축사를 어떤 근거로 허가하였는지 알 수 없다. 축사가 대기를 오염시킨다는 과장된 주장이며, 당해 축사는 정화시설이나 퇴비사를 별도로 운영하고 분뇨는 외부로 반출되기 때문에 수질을 오염시킬 일이 없으며, 축사로 인하여 주변토지의 토질을 오염시킨다는 주장은 과도한 우려에 불과하다.

특히, 당해 허가로 건립될 축사는 한우축사이다. 한우축사는 국립축산원에 개발하여 보급하는 발효깔집과 황토방식의 바닥을 이용하고 퇴비사, 정화시설, 기타 환경보호시설을 설치하여 운영하기 때문에 댁, 수질, 토질의 오염우려가 거의 없다고 할 것이다.

나) 축사로 인하여 인근 농민들의 영농활동에 피해를 줄 것이라고 주장하나 이는 막연한 추측에 불과하다.

한우축사는 다른 축사와 달리 주변 환경에 미치는 영향이 적을 뿐만 아니라 당해 축사는 별도로 주변 환경에 미치는 영향을 방지하기 위하여 여러 장치와 시설을 설치한다. 기 허가지인 ○○리 xx번지의 경우도 축사 근처에 농지와 비닐하우스가 있지만 지금까지 영농활동에 피해를 주었다는 이야기는 들어보지 못하였다. 오히려 이 지역에 설치된 몇몇 비닐하우스는 제대로 관리가 되지 않아 주변 경관이나 영농활동에 방해가 되고 있다. 이런 일이 있다고 하여 비닐하우스 영농활동을 막을 수는 없는 것처럼, 만약 축사관리를 제대로 못하여 문제를 일으킨다면 이를 적극적으로 지도하고 관리하면 되는 것이지 애초부터 확실하지도 않은 막연한 우려감을 이유로 허가 자체를 거부하는 것을 부당하다.

다. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 당해 처분은 기조의 축사 허가에 비하여 형평의 원칙을 현저히 위반하였다.

가) 피청구인은 수 년 동안 이 지역의 농지 위에 축사를 허가하여 왔다. 이미 허가된 곳 중에서 일부는 신청지와 유사한 입지조건을 가진 인근의 곳이며 일부는 신청지보다 더 열악한 마을 근처이다. 피청구인은 이 지역에 축사를 십여 개 허가하였고 그 위치나 토지의 용도, 지역면에서 신청지와 거의 같다. 그럼에도 불구하고 신청지에 대하여 사실과 다르고 합리적이지 않은 이유를 들어 불허가 하는 것은 평등의 원칙을 위반한 처분이라 할 수 없다.

나) 특히 신청지 인근의 ○○리 xx번지의 축사는 그 위치와 주변의 환경이 신청지와 거의 같다. 특히 비닐하우스가 축사 바로 앞에 있기 때문에 신청지보다 더 열악하다고 할 것이나, 이곳은 축사 허가를 하였으면서 신청지에 대하여 불허가 한다는 것은 누구라도 받아들이기 어려울 만큼 부당한 처분이다.

다) 이 지역에 형평의 원칙을 배제할 만한 특별한 사정의 변경이 없으며, 당해 허가가 평등하게 처리하면 안 되는 사유나 하자가 없다. 따라서 피청구인의 불허가처분은 평등의 원칙을 위반하였다.

2) 피청구인은 계속적인 개발로 우량농지가 잠식될 것을 우려하였으나 이는 법리를 오인한 주장이다.

신청지 주변에 있는 농지 중에서 일부는 축사를 건립할 수 없는 곳이기 때문에 피청구인의 주장은 사실이 아니며, 축사가 우량농지를 잠식한다는 피청구인의 주장은 농지법 제32조 제1항 제1호와 제3호의 규정을 형해화하는 주장이다. 법률에 따라 축사시설이 농지의 적법한 이용행위에 해당되고 농지의 전용을 수반하는 행위도 아니기 때문에 축사로 인하여 우량농지가 잠식된다는 말이 성립할 수 없으며, 설사 축사로 인하여 농업에 이용할 수 있는 농지가 줄어들 수 있다고 하여도 신청지가 집단농지 중에서 남쪽 끝에 위치하고 있는 점, 주변 유사한 곳에 이미 허가를 하였던 점, 축사가 적법한 농지의 이용행위에 해당하는 점을 고려할 때, 당해 축사로 인하여 우량농지가 잠식될 수 있다는 피청구인의 주장은 합리적인 주장이 아니다.

3) 피청구인의 주장은 비례의 원칙을 위반한 부당한 처분이다.

가) 피청구인의 주장은 축사를 혐오시설로 보고 농지를 잠식하는 행위로 전제한 선입견에 의한 처분이다. 피청구인이 주장하는 우량농지의 잠식, 영농활동을 방해할 것이라는 주장은 명확한 근거가 없는 막연한 추측성 우려감의 표시에 불과하다.

나) 뿐만 아니라, 피청구인은 축사 허가권자로서 당해 허가처럼 새로운 허가신청이 들어오면 사안별로 개별 검토를 거쳐서 허가 여부를 결정할 수 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 마치 당해 신청을 허가하여 주면 다음 신청에 대하여는 무조건 허가 할 수밖에 없는 것처럼 주장을 하고 있으니, 이는 행동목적의 달성을 위하여 불허가라는 손쉽고 과도한 수단을 사용한 것이 아니라 할 수 없다.

다) 또한 환경문제 등에 대한 피청구인의 주장도 한우축사에서 발생되지 않는 사항을 마치 일어날 것처럼 과장한 점과, 사소한 환경문제가 발생된다고 하더라도 이를 감독하고 지도할 의무와 권한이 있는 행정기관이 지도 감독으로 예방, 해결할 수 있으므로 피청구인의 주장은 행정목적 달성을 위해 과도한 행정수단을 동원하여 불허가 처분함으로서 추구하는 공익에 비하여 침해되는 청구인의 이익이 너무 큰 바, 이는 비례의 원칙을 현저히 위반한 처분이라고 할 것이다.

4) 피청구인의 불허가 사유는 너무 막연하고 추상적이다.

피청구인은 일어나지 않은 사항을 미리 예단하고 과장하여 당해 처분의 사유로 삼았다. 신청지에 축사가 허가된다고 하여 계속적인 개발행위허가신청이 발생된다는 것은 무리한 추측에 불과하며, 신청지 주변에서 축사로 인하여 영농활동에 방해를 주었다는 이야기는 들어보지 못하였다. 실제로 ○○리 xx번지에서 주변 영농활동에 피해를 주었다는 보고도 없었다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 자신들의 추측에 불과한 사항을 마치 사실인 것처럼 주장하고 이러한 일들이 당연히 발생되는 것을 전제로 하여 이 사건의 신청을 거부하였기 때문에 당해 불허가 처분은 위법·부당한 것이다.

라. 결어

앞서 살펴본 바와 같이 피청구인의 주장은 사실관계와 법리를 오인하였다. 특히 피청구인의 기존 행정 선례를 스스로 부정하고 지역적 특성이나 사정의 변경 정도를 고려하지 않아 형평의 원칙과 비례의 원칙을 현저히 위반하였다. 특히 청구인이 마을 안에 있는 기존의 축사를 이전할 계획을 가지고 당해 허가를 신청한 것에 대한 고려도 전혀 하지 않았다. 또한 주변의 영농활동에 방해를 줄 수 있다고 주장하고 있으나 실제로는 이 지역에서 축사가 환경문제를 일으키는 것이 아니라 관리되지 못하는 비닐하우스 등이 더욱 문제가 되고 있음을 현장에서 확인할 수 있다. 그러므로 피청구인의 불허가 처분은 당해 허가 신청에 대한 개별적 구체적인 검토를 하지 않은 채 부정적인 선입견과 축사 허가신청을 무더기로 불허가 처리하는 요즘의 추세에 따라 제대로 된 검토도 없이 막무가내로 불허가 처리한 것이라고 생각된다. 따라서 당해 불허가 처분은 피청구인의 재량권을 일탈하고 남용한 것으로서 당해 불허가 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2020. 9. 11. 이 사건 신청지에 동물 및 식물 관련시설의 건립을 목적으로 피청구인에게 건축허가 신청을 하였으나,

2) 개발행위허가 세부 심의 기준 상의 입지 적정성에 따르면 우량농지로서 보전의 필요성이 있거나, 개발행위로 인해 주변지역과의 부조화 및 인근지역에 피해가 있을 경우 개발행위 불허가 사유에 해당됨에 입각하여,

3) 신청지는 우량농지 밀집지역으로 신규 축사 건립 시 연쇄적 우량농지 잠식이 우려로 인한 축사 입지 부적정 사유로 2020. 11. 3. 2020년 제12회 도시계획(2분과)위원회 심의에서 부결 처리된바 있으며,

4) 피청구인이 개발행위 허가기준을 종합적으로 검토한 결과, 허가로 인한 계속적인 개발로 우량농지 잠식우려가 있으며, 주변지역의 대기오염, 수질오염, 토질오염 등에 의한 인근 농민들의 영농활동 피해 우려가 크므로 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준 제1항 가목 및 라목에 따라 개발행위(건축) 불허가 처분하였다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 먼저 이 사건 개발행위 허가 신청의 관계법령을 살펴보자면

가) 국토계획법 제56조 제1항 제2호는 “토지의 형질 변경을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 명시하고 있고,

나) 같은 법 제58조 제1항은 “특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하도록 규정”하면서, 제4호에서 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것”으로 규정하고 있으며,

다) 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 개발행위 허가기준을 세부적으로 정하여 개발행위 분야별 검토사항 가목에는 “조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것”,

라) 같은 사항 라목에는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것, 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.

마) 또한, ○○시 도시계획조례 제20조 제1항 제6호에서 “개발행위를 하려는 지역이 토지의 형질변경 등의 행위로 인하여 인접한 지역 주변의 경관·환경이 크게 손상될 우려가 있는 경우, 국토계획법 시행령 [별표 1의2] 제1호의 개발행위로 인하여 해당 지역 및 그 주변지역이 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 예상되는 지역에 포함”되는 것으로 환경오염 등 발생 우려가 있는 지역에 대한 사항을 명시하고 있다.

2) 개발행위 및 건축 허가 신청에 대한 행정청의 재량권에 대하여,

가) 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가제는 궁극적으로 토지에 대한 난개발행위를 방지함으로써 국토 전체의 계획적 개발을 통해 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 데 그 목적이 있으며, 무계획적이고 자의적인 개발행위에 의해 국토가 훼손될 경우 이를 원상태로 복구하는 데에는 상당한 시간과 노력이 드는 점을 감안하여 원칙적으로 전 국토에 필수적으로 사전에 허가권자로부터 개발행위허가를 받도록 하는 것은 필수불가결한 법률이며 타 법률상 제한이 없다하더라도 예외가 아니라 할 것이며,

나) 대법원은 행정청의 개발행위허가권에 대하여 “국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 그 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. (중략) 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 그 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다.”라고 판시하고 있고(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 참조),

다) “행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 한다.”고 판시 하고 있는바 개발행위에 대한 그 허가여부를 판단함에 있어 행정청에게 그 재량이 인정되고 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 참조).

3) 청구인은 신청지가 주변마을들과 상당한 거리가 떨어져 있으며 집단 농지의 말단에 위치하고 있어 피청구인의 우량농지 잠식 우려 및 인근 영농활동 피해 우려 관련 불허가 사유는 막연한 추측에 불과하다고 주장하고 있으나,

가) 우량농지란, 일반적으로 경지정리 및 수리시설완비 등 농업생산기반이 정비된 농지인데, 이 사건 신청지는 지목이 답으로, 용도지역은 농림지역, 농업진흥구역이고, 이 사건 신청지 일대는 2013. 12. 19. 경 경지정리가 완료되어, 주변 농경지가 직사각형 형태로 반듯하게 정리된 우량농지이다.

나) 또한, 청구인은 마을과 이격된 거리로 인근 주거환경 등에 미칠 피해우려가 없다고 주장하나, 신청지 인근 주민들은 기존에 운영 중인 축사로 인하여 실제 주거환경 및 영농활동에 피해를 입고 있는 상황에 처해있었으며, 이에 신청지가 위치해 있는 ○○면 ○○리 일원의 신규 축사허가 반대 민원을 제기한바 있어 상기 청구인 주장은 이유 없다.

다) 위 반대민원 발생과 같이, 신청지 상 신규 축사 허가로 이후 계속하여 축사 허가가 이루어진다면 이에 대한 형평성을 이유로 일원에 무분별하게 집단화된 축사들에서 발생할 상당 두수 가축의 분뇨 등으로 인하여 관련 전염병 등 발생의 우려가 상당하고, 이로 인해 인접 영농 및 주거생활에 돌이킬 수 없는 막대한 피해 발생이 명백히 예상되며,

라) 위와 관련하여 대법원은 ‘환경오염 발생 우려와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다.’고 판시하고 있는바(대법원 2017. 3.1 5. 선고 2016두55490 판결 참조),

마) 피청구인은 이 사건 개발행위신청에 대하여 허가 시, 축사 집단화로 인한 주변 일대에 콘크리트 구조물의 난립 및 축사로 인한 악취 및 파리, 모기 등의 서식으로 주변 환경이 더욱 악화되어 오폐수·악취 등으로 인한 영농환경이 침해될 뿐만 아니라,

바) 가축의 반입ㆍ반출, 사료 공급 및 분뇨 처리 등을 위한 차량 운행 수요 또한 적지 아니할 것으로 보이는 바, 인근 축사가 난립한 일원에 이 사건 축사 건축 신청에 허가처분이 이루어진다면 이는 인근 영농 및 마을 주민들의 주거환경에 커다란 지장을 초래하는 등 피해가 명백히 예상됨에 따라, 이 사건 축사 불허가 처분을 통하여 위 피해의 가능성을 차단함으로써 얻게 되는 공익이 크다고 판단하였으며,

사) 피청구인은 개발행위허가기준에 따라 피청구인에게 부여된 재량권의 범위 내에서 관계법령 및 사실에 대하여 적법·타당하게 이 사건 처분을 하였고, 달리 피청구인이 재량권을 일탈·남용했다고 볼만한 사정 또한 없는바, 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 피해보다 국토의 난개발을 방지하여 국토환경의 보전 및 체계적인 관리를 도모하는 공익이 더 크다 할 것이므로 피청구인은 적법·타당하게 이 사건 처분을 하였다.

4) 청구인은 이미 신청지 부근에 여러 축사를 허가하였으면서 피청구인이 이 사건 축사 신청에 대해 불허가를 한 것은 형평성을 위배한 위법·부당한 처분이라고 주장하고 있으나,

가) 청구인이 주장하는 이 사건 신청지 인근의 기허가 축사는 폭 20m 중앙배수로 우측편의 축사 밀집지역으로 농지가 잘 보전된 이 사건 신청지와 상황을 달리하고 있다.

나) 신청지 인접한 곳인 ○○리 xx축사는 피청구인이 건축 불허가 처분 이후 당해 신청인과 피청구인 간 행정심판 심리 결과, 인용되어 2018. 4. 6. 건축 허가된 것으로, 위 xxxx번지를 포함한 ◎◎뜰의 축사 건축 이후 인근 농경지에서 경작을 하는 주민들이 많은 피해를 입고 있어 피청구인에게 계속적으로 민원이 제기되고 있는 상황이다.

다) 비교대상으로 삼은 기허가 축사 부지들은 이 사건 토지와 비교할 때, 건축허가 신청당시의 일대 농지의 규모, 형태, 이용 상황 등이 달라 허가로 인하여 주변의 환경에 미치는 영향을 미치는 정도가 이번 청구인의 허가신청과 달라 비교대상으로 삼기에 적절치 않은바, 이 사건 처분이 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 볼 때,

라) 피청구인은 개발행위허가기준에 따라 피청구인에게 부여된 재량권의 범위 내에서 관계법령 및 사실에 대하여 적법ㆍ타당하게 이 사건 처분을 하였고, 달리 피청구인이 재량권을 일탈·남용했다고 볼만한 사정 또한 없는바, 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 피해보다 국토의 난개발을 방지하여 국토환경의 보전 및 체계적인 관리를 도모하는 공익이 더 크다 할 것이므로 피청구인은 적법·타당하게 이사건 처분을 하였다.

5) 신청지 일원은 농지법에 따른 농업진흥구역으로 축사 건립은 농지를 훼손하거나 우량농지를 잠식하는 행위가 아닌 농지의 적법한 이용행위이므로 피청구인이 신청지 상 축사 건축 신청을 불허가 처분한 것은 부당하다는 청구인의 주장에 대하여,

가) 이 사건 신청지가 국토계획법상 용도지역이 농림지역으로서, 농지법 제32조 제1항 및 동법 시행령 제29조 제1항 제4호에 의하여 동물 및 식물관련시설(축사 및 퇴비사)가 건축할 수 있는 건축물에 포함되어 있다 하더라도 이는 당해 축사가 법상 제한사유에 해당하지 않는다는 것에 그치는 것이고, 이를 이유로 피청구인이 농림지역에 축사 건립을 위한 토지형질변경 개발행위 허가를 반드시 하여야 하는 것은 아니며,

나) 또한 대법원에서는 ‘농지전용행위에 대하여 허가권자인 행정청은 농지법 시행령이 정한 위의 심사기준에 부적합한 경우는 물론 대상 농지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 종합적으로 고려하여 공익상 필요가 있다고 인정되는 경우는 이를 불허가할 수 있다 할 것이다.’라고 판시하고 있으며(대법원 2000. 5. 12. 선고 98두15382 판결 참조),

다) 농지법 시행령 제33조 심사기준에서 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반정비사업 시행 여부나 해당 농지가 포함된 지역농지의 집단화 정도, 해당 농지의 전용으로 인하여 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식 우려가 있는지의 여부 등 전용하려는 농지를 계속하여 보전할 필요성이 크지 아니할 것을 고려하고 있는 점 등에 비추어 볼 때,

라) 경지정리, 수리시설 등 농업기반시설이 잘 정비된 농업진흥구역의 보전과 오폐수 등 생활환경 침해 가능성을 차단함으로써 얻게 되는 공익이 청구인이 이 사건 축사를 신축 운영하여 얻게 될 사익보다 훨씬 더 크다 할 것이다.

6) 청구인은 당해 축사는 정화시설이나 퇴비사를 별도로 운영하고 분뇨는 외부로 반출되기 때문에 수질을 오염시킬 일이 없다고 주장하고 있으나,

가) 이 사건 신청지와 바로 인접한 곳에는 길이 380m의 구거가 있고, 위 구거에 유입된 우·오수는 중앙배수로로 합류되어 낙동강으로 바로 흘러 들어가는데, 축사 및 퇴비사에 분뇨가 쌓여 있는 상황에서 비가 오거나 태풍이 올 경우, 쌓여 있던 분뇨가 유출될 가능성이 상당하고 그 경우 바로 옆의 구거를 통해 낙동강으로 흘러들어가 보전 가치성이 상당한 낙동강의 수질 환경오염 가능성 또한 결코 배제할 수 없고,

나) 이에 따라, 이 사건 축사가 건축된다고 하더라도, 환경오염으로 인한 피해가 없다거나, 주변 농민들에게 피해가 발생하지 않는다는 취지의 청구인 주장은 이유 없다.

7) 이 사건 신청에 대한 ○○시 도시계획위원회의 부결 심의결과에 대하여,

가) 피청구인은 이러한 공익판단을 함에 있어 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 사항이 없도록 국토계획법 제59조, 같은 법 시행령 제57조 및 ○○시도시계획조례 제70조에 관련 전문가들로 구성된 도시계획위원회 심의 절차를 거쳤으며,

나) 2020. 11. 3. 심의결과, ‘우량농지 밀집지역으로 신규 축사 건립시 연쇄적 우량농지 잠식이 우려됨’을 사유로 부결 처리되었다.

다) 앞서 살펴본 바와 같이, 피청구인은 종합적인 검토 결과 해당부지에 대한 개발행위허가 처분 시, 개발이 환경에 미치는 영향, 개발규모의 적정성, 난개발 우려 등을 종합적으로 고려해 보았을 때 이 사건 신청지를 보존함이 타당할 것으로 판단되어 국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 관련 [별표 1의2] 개발행위 허가기준 제1호 가목, 라목에 따라 불허가 처분하였으므로 피청구인이 재량권을 일탈·남용하였다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

라) 이 사건 건축(개발행위 의제)허가가 이루어진다면 이미 기존축사로 인해 인근 영농활동 및 마을 주민의 주거에 막대한 피해가 발생하고 있는 상황에서 집단화된 축사부지의 면적이 그만큼 늘어나게 됨으로써 그 피해 또한 가중화되는 결과가 초래될 것이므로 이 사건 불허가처분으로 얻게 될 공익이 그로 인해 발생할 청구인의 사익보다 훨씬 크다 할 것이다.

다. 결론

이상에서 살펴본 바와 같이, 피청구인의 이 사건 처분은 관련 법령에 따라 적법․타당하게 이루어진 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 아래와 같다.  

나. 청구인은 2020. 9. 11. 이 사건 신청지 상에 이 사건 축사를 건축하기 위하여 아래와 같이 이 사건 신청을 하였다.

다. 피청구인은 2020. 9. 14. 청구인의 이 사건 신청에 따라 관련부서에 실무종합심의 요청을 하였고, 회신된 주요 검토의견은 다음과 같다. 

라. 피청구인은 2020. 11. 3. 제12회 ○○시 도시계획위원회 심의회를 개최하였고, ‘우량농지 밀집지역으로 신규 축사 건립 시 연쇄적 우량농지 잠식 우려’등의 사유로 이 사건 신청을 ‘부결’하였다.

마. 피청구인은 2020. 11. 9. 청구인에게 이 사건 처분을 하였고 그 내용은 다음과 같다.

바. 청구인은 2021. 1. 8. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

사. 경상남도행정심판위원회는 2021. 2. 5. 현장 확인을 통하여 신청지 일대는 농림지역, 농업진흥구역으로 경지정리가 되어 있고 농업생산기반시설이 잘 갖추어진 집단화된 농지로 구성되어 있음을 확인하였다. 또한 신청지와 인접한 농지에는 수도작을 하는 농지와 시설재배를 하는 비닐하우스(딸기, 패션후르츠 등)가 산재해 있으며, 다수의 비닐하우스가 신청지에서 조망되었다.

6. 검토의견

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항에서는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제16조에서는 “건축주가 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에서는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항에서는 “개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제58조 제1항에서는 “시장․군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

3) 또한, 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준의 분야별 검토사항 중 가목 ‘공통분야’ (1)은 “조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것”을 규정하고 있고, 라목 ‘주변지역과의 관계’ (2)에서는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속하고(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조),

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 하는바(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 등 참조), 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분의 위법 여부와 청구인의 주장을 판단해보기로 한다.

2) 신청지에 축사가 건립될 경우 계속적인 개발로 인한 우량농지 잠식우려가 있다는 처분사유에 대하여

이 사건 신청지는 2013. 12. 19. 경지정리가 완료되어 농로, 구거 등 농업생산기반시설이 갖추어져 있었고, 신청지를 포함하여 그 일대에 집단화된 농지가 분포되어 있으며, 신청지 주변은 대부분 수도작 및 시설재배 영농형태를 이루고 있었는바, 이 사건 신청지는 우량농지에 해당한다고 볼 수 있다. 또한, 이 사건 축사가 허가될 경우 신청지를 기점으로 집단화된 주변 농지에 대한 연쇄적인 잠식 가능성을 배제할 수 없는바, 이 사건 처분 사유에는 사실 오인 등 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 관련 판례의 법리에 비추어보건대 피청구인의 이러한 판단은 존중되어야 할 것이다.

3) 주변지역의 대기오염·수질오염·토질오염 등에 의한 인근 농민들의 영농활동 피해 우려가 크다는 처분사유에 대하여

신청지 주변은 수도작 농지뿐만 아니라 딸기, 패션후르츠 등을 재배하는 시설재배 비닐하우스가 위치하고 있는데, 특히 시설재배의 경우 상시적, 지속적으로 영농활동이 이루어지므로, 축사가 건립·운영되는 경우 악취, 해충 등 환경오염으로 인하여 인근 비닐하우스의 영농활동에 지장을 초래할 가능성을 배제할 수 없으며, 이와 같은 환경오염으로 인한 손해는 한 번 발생할 경우 회복하기 어려운 중대한 손해라 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다.

4) 또한, 청구인은 이 사건 신청지 일대에 축사가 다수 있으므로 이 사건 처분은 평등의 원칙에 반한다고 주장하나,

개발행위허가는 그 입지여건, 내용 등의 사정에 따라 허가여부를 결정하는 피청구인의 재량행위로, 주변지역의 토지이용실태 등을 감안하지 않고 다른 토지의 입지와 이 사건 신청을 단순 비교하기에는 무리가 있는 점, 이 사건 신청지는 우량농지의 한가운데에 위치하고 있는 점 등을 종합적으로 고려해볼 때, 단지 다른 농지에 개발행위허가가 있었다는 사정만으로 이 사건 처분이 평등의 원칙에 반한다고 보기는 어렵다 할 것이다.

5) 이상을 종합해 볼 때, 이 사건 신청지 일대는 농지를 효율적으로 이용하고 보전하기 위하여 지정된 농업진흥구역으로, 피청구인이 집단화되어 있는 우량농지를 보전하고 쾌적한 영농환경을 조성하고자 하는 것은 정당한 공익의 하나로서 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익이 그로 인하여 침해되는 사익보다 더 크다고 할 것이므로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법은 없다 할 것이다

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건