신청지 일대는 경지정리가 완료되어 있고, 농업생산기반시설이 잘 갖추어져 있으며 주변으로 집단화된 농지가 분포되어 있는바 그 일대가 우량농지임은 인정되나, 피청구인은 신청지 반경 500m 일대에 18여 곳의 우사 건축허가를 내어준 사실이 있고, 그 입지여건이 신청지와 크게 다르지 않는데도 이 사건 신청에 대해서는 우량농지 보전이라는 사유를 들어 불허가 하는 것은 형평성의 원칙에 위배되어 위법하다 할 것이다.

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경남행심 제2020-599호

건축 불허가처분 취소 심판청구사건

A

□□시장

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제57조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조, 제52조, 제53조, 제56조, 제83조

라. 농어촌정비법 제2조, 제6조

피청구인이 2020. 11. 30. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다.

주문과 같다.

이 유(2020-599)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : □□시장

다. 청구내용

청구인은 2020. 10. 28. □□시 ○○면 △△리 520-1번지(전, 1,692.4㎡, 농림지역, 농업진흥구역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 동·식물관련시설(우사, 대지면적 1,692.4㎡, 건축면적 1,014㎡, 연면적 1,038㎡, 건폐율 59.91%, 용적율 61.33%, 지상 1층 2개동, 한우 72두)의 건립을 위하여 건축허가 신청을 하였으나, 2020. 11. 30. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 건축 불허가처분을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 사건개요

청구인은 2020. 10. 28. 피청구인에게 건축허가 및 개발행위허가 신청을 하였고, 피청구인은 2020. 11. 30. 신청지는 농업생산기반이 정비되어 있는 우량농지 집단화지역으로 신규 축사 건립 시 연쇄적 우량농지 잠식이 우려되므로 동물 및 식물관련시설(축사) 건립은 부적정함을 이유로 청구인에게 개발행위허가 불허가에 따른 건축허가 법적불가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2) 사건의 경위

가) 청구인은 2020. 10. 28. 피청구인에게 □□시 ○○면 △△리 520-1번지 상에 연면적 1,038㎡의 동물 및 식물관련시설(이하 ‘이 사건 축사’라 한다) 건축을 위하여 건축허가 및 개발행위허가 신청을 하였다.

나) 피청구인은 2020. 11. 30. 이 사건 신청지는 농업생산기반이 정비되어 있는 우량농지 집단화지역으로 신규 축사 건립 시 연쇄적 우량농지 잠식 우려가 있어, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제57조 제2항에 의하여 개발행위 불허가로 건축허가 법적불가로 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

기존에 □□시에서는 신청지 인근에 청구인이 신청한 축사보다 큰 축사를 허가(△△리 518-9, 연면적 1,325㎡) 및 청구인의 토지보다 안쪽 △△리 521-2번지에 2019년 허가 득한 후 2020. 12. 착공 공사 중인 축사 등을 건축허가 및 개발행위허가를 한 것을 감안할 때, 이에 대한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다.

다. 결론

그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

라. 보충서면

답변서의 반박 전 청구인이 축사 건립을 위해 건축허가 및 개발행위 신청을 한 이유를 설명 드리고자 한다.

청구인은 □□시 ○○면 △△리 569-11번지 일원에서 축사를 운영 중 ○○-△△간 도로개설로 인하여 사용하던 축사를 더이상 사용할 수 없어 축사부지를 몇 달간 물색 중 △△리 520-1번지의 토지가 매물로 나와 급하게 구매 후 건축허가 및 개발행위를 신청하게 되었다. 주변에 축사 건립 및 허가를 득한 것을 확인하였으며, 주변에 축사를 운영하신 분의 예를 보아도 □□시의 행정은 농어촌정비사업으로 조성된 농지에 수많은 축사를 허가를 해주었다.

1) 반박내용

본 청구인은 농업의 의미가 위와 같다고 생각한다.

2) 답변서 중 4. 이 사건 처분근거, 다. 농어촌정비법상 축사의 건축 중 농어촌정비법 제6조에서 규정한 바와 같이, 농어촌정비사업은 농업의 생산성을 높이는 것을 원칙으로 정하고 있고, 농어촌정비사업으로 인한 환지된 토지의 주요 용도는 ‘농지’ 내지 ‘농업의 생산성을 높이는 시설’로서, 축사는 농업생산성을 높이는 시설이 아니고, 농어촌정비법상 농업생산과 관련 있는 농어촌정비사업에 축사 건축은 포함되어 있지 않다는 내용에 대하여

본 청구인은 위의 내용에서 축사는 농업생산성을 높이는 시설이 아니라고 단정하셨는데 이에 대한 법적 근거 자료가 없다. 그리고 “축사 건축이 포함되어 있지 않다”라고 적시하셨는데, 농어촌정비법에서 축사 건축을 제한하려면 축사의 건축을 불허한다는 조항이 있어야 가능할 것으로 사료된다.

3) 답변서 중 4. 이 사건 처분근거, 라. 개발행위의 허가기준 중 청구인이 신청한 토지는 토지이용계획에서 축사의 경우 사육두수의 제한만 두고 있으며, 불허가 통보 시 주변환경이나 경관과 조화에 관련해서 적용하지 않았다.

4) 답변서 중 4. 이 사건 처분근거, 마. 개발행위의 제한에 대한 예외로서 농어촌정비사업의 보호 필요성 내용 중 그 어떤 개발행위보다 농어촌정비사업이 우선하고

농어촌정비법 제2조 제4호의 다목의 사업에 부합한다는 청구인의 의견이다.

5) 답변서 중 5, 6, 7 자기구속의 원칙

청구인의 토지의 개발행위허가가 피청구인이 처분근거로 제시한 국토계획법과 농어촌정비법에 의거하여 처분한 결과는 국토계획법과 농어촌정비법의 잘못된 적용으로 판단되며, 청구인의 신청지에 인접한 축사의 허가도 상기 법령에 적법하여 허가가 처리된 것으로 해석된다. 건축의 불허가는 법 해석의 오류를 바로 잡아 주시기를 바란다.

6) 답변서 중 9. 유사판례

농지지역에 다가구주택을 건축허가의 불허가 판례와 청구인이 신청한 토지는 토지이용계획에 부합하고, 농어촌정비법 제2조 제4호의 다목의 사업에 부합하는 축사 건축과 비교가 되지 않는 판례라고 사료된다.

7) 결론

피청구인이 주장하는 우량농지집단화지역은 어떠한 법률을 근거로 만든 지역인가? 우량농지의 판단기준이 이미 가축사육제한구역으로 가능하다고 □□시에서 인정한 구역이다. 청구인의 토지는 농림지역, 농업진흥구역 농지법상의 토지이다. 무분별한 개발을 막기 위해 농업진흥구역을 지정하였으며, 농업진흥구역을 지정하는 농지법 제32조 및 농지법 시행령 제29조에 의거 축사 건립은 적법하며, 농어촌정비법 제2조 제4호의 다목의 사업에 부합하는 농업(축사)이며, 농업생산성의 증대를 위한 농업행위이다. 이에 청구인에 내려진 건축 불허가처분은 취소되어야 한다.

 ​

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 이 사건 처분경위

- 2020. 10. 28 : 건축허가신청 및 개발행위허가신청

- 2020. 11. 27. : 건축허가신청협의 및 검토

- 2020. 11. 30. : 이 사건 처분 - 불허가통보

2) 이 사건 신청지 – 농어촌정비사업의 시행으로 경지정리된 환지인 농지

이 사건 신청지는, 농어촌정비사업으로 인해 1999. 5. 7. 경지정리완료 하여 환지된 농지로, 2020년까지 논으로 벼농사를 하고 있었으나, 청구인이 2020. 9. 24. 이 사건 신청지를 취득하고, 약 한 달 뒤인 2020. 10. 28. 이 사건 건축허가신청을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 농어촌정비법상 축사의 건축

농어촌정비법 제6조에서 규정한 바와 같이, 농어촌정비사업은 농업의 생산성을 높이는 것을 원칙으로 정하고 있고, 농어촌정비사업으로 인해 환지된 토지의 주요 용도는 ‘농지’ 내지 ‘농업의 생산성을 높이는 시설’로서, 축사는 농업생산성을 높이는 시설이 아니고, 농어촌정비법상 농업생산과 관련 있는 농어촌정비사업에 축사 건축은 포함되어 있지 않다.

2) 개발행위의 허가 기준

국토계획법 제58조 제2항은 개발행위허가기준으로, 제4호 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있다.

이 사건 신청지는 농어촌정비법상 농어촌정비사업에 따라 현대화된 대규모의 농지 내지 농업시설로서 현황과 같이 농지로 사용하는 것이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획에 부합하고, 주변 환경 및 경관과 조화를 이룬다고 볼 수 있다.

이 사건 신청지의 축사건축은 농어촌정비법과 동 사업의 목적이나 취지에 부합하지도, 토지이용계획에도 부합하지 않으며, 경관과 조화를 이룬다고도 볼 수 없다.

3) 개발행위의 제한에 대한 예외로서 농어촌정비사업의 보호의 필요성

국토계획법 제58조 제1항은, 국토계획법상 개발행위의 제한에 대한 단서규정 및 예외로, 농어촌정비법 제2조 제4호에 따른 농어촌정비사업을 두고 있는 만큼, 그 어떤 개발행위보다 농어촌정비사업을 우선하고, 농어촌정비사업을 보호하고자 하는 바, 농어촌정비사업의 취지나 목적에 부합하지 않는 개발행위인 이 사건 신청지의 축사건축허가는 불허가함이 상당하다.

4) 청구인 주장 이 사건 처분의 위법사유 – 자기구속의 원칙

청구인은 단지 이 사건 신청지 인근에 2건의 축사 건축허가사실만으로 이 사건 처분이 위법하다고 다투고 있는 바, 청구인 주장 이 사건 처분의 위법사유는 행정의 자기구속의 원칙을 위배하였다는 것으로 보인다.

5) 자기구속의 원칙에 관하여

가) 자기구속의 원칙

행정의 자기구속의 원칙이란, 재량행위에 있어서 그 재량의 행사에 관한 일정한 관행이 형성되어 있는 경우 행정청은 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 상대방에게 하도록 스스로 구속당하는 원칙을 의미하는 것으로(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 참조),

대법원은 “재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다”고 판시하면서(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결),

행정청이 행정규칙 또는 그 밖에 스스로 정한 기준을 설정하여 이를 반복적으로 적용하여 시행하는 경우, 동일한 사안에 대하여 행정청이 스스로 정한 규칙에 구속되는 것이다.

나) 자기구속의 원칙의 적용요건

자기구속의 원칙이 적용되는 행정청이 스스로 정한 기준 내지 규칙으로서 행정관행으로까지 인정받기 위해서는, ① 재량준칙과 같은 명시적 근거에 의한 행정관행이거나, ② 행정의 경직화를 방지하고 탄력적 행정을 위해 관행이라고 볼 정도로 다수의 선례가 존재하여야 한다.

다) 자기구속의 원칙에서의 이탈이 가능한지

행정의 자기구속이란 원칙적으로 기속행위의 경우와는 달리 재량영역에서 종래의 행정관행을 행정상황의 변화에 따른 합리적 판단에 의해 새로운 행정실무로 변경할 수 있는 탄력적인 구속을 의미하는 것이어서, 과거 선례와 달리 사정변경이 있을 경우, 이에 부응하여 합목적적으로 해석·운용될 수 있는 것이고,

또한, 자기구속의 원칙이 적용되는 것은 행정청이 스스로 정한 기준으로서, 행정청이 기존의 관행 내지 기준을 변경하는 것 역시 행정청의 재량권에 해당하는 바, 행정청이 기존의 관행이나 기준과 달리 새로운 관행 내지 기준을 정하여 향후 동일하게 적용할 것이 예정된 때에는 기존의 관행으로부터 이탈하여 그와 다른 처분을 하는 것 역시 가능하다 할 것이다.

6) 이 사건 처분이 자기구속의 원칙에 위배되는지

가) 한 두건의 선례가 자기구속의 원칙이 적용되는 행정관행이라고 볼 수 있는지

(1) 청구인은, 이 사건 신청지 인근 2건의 건축허가 사실이 행정관행에 해당한다는 것을 전제로, 이 사건 처분이 자기구속의 원칙을 위배한 위법한 처분이라고 주장한다.

(2) 그러나, 대법원은 “행정상 법률관계에 있어서 특정의 사항에 대해 신뢰보호의 원칙상 처분청이 그와 배치되는 조치를 할 수 없다고 할 수 있을 정도의 행정관행이 성립되었다고 하려면 상당한 기간에 걸쳐 그 사항에 대해 동일한 처분을 하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 처분청이 그 사항에 관해 다른 내용의 처분을 할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 그러한 처분을 하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 한다 할 것”이라고 판시하였는바(대법원 1993. 6. 11. 선고 92누14021판결)

청구인 주장과 같이, 피청구인이 농어촌정비법에 따라 경지정리 및 환지된 우량농지집단화 지역에 몇 건의 축사 건축허가를 한 사실이 있다는 것만으로 행정관행이 성립되었다고 볼 수 없다.

(3) 따라서, 이 사건 우량농지집단화지역에 대한 축사건축허가가 행정관행이라는 것을 전제로 한 이 사건 청구는 이유가 없다.

나) 연쇄적 우량농지집단화지역의 잠식으로 인한 우량농지 보호의 필요성

(1) 가사, 청구인 주장과 같이 이 사건 신청지 인근 우량농지에 2건의 축사건축허가를 한 사실이 행정관행이라고 하더라도, 처분권자인 피청구인은 사정변경 및 공익의 필요성 등을 이유로 과거의 행정관행을 변경하여 운용하는 것 역시 피청구인의 적법한 재량권행사에 해당하여 위법하다 할 수 없다.

(2) 최근 이 사건 신청지를 포함한 □□시 ○○면 ◇◇리, △△리의 농어촌정비사업으로 형성된 우량농지집단화지역 내에서의 축사건축허가의 신청이 늘어나고, 이에 대한 불허가로 인해, 이 사건 청구를 포함하여 총 3건의 행정심판이 진행 중에 있다.

(3) 과거 피청구인은 우량농지의 보호의 필요성과 축산농가의 균형적인 발전을 위해 우량농지 집단화 지역을 제한적으로 건축허가를 인정하였으나, 이 사건 신청지와 같이 기존의 축사 옆에 연속적으로 축사건축허가신청건이 늘어남에 따라 이 사건 처분사유와 같은 연쇄적인 우량농지의 잠식 될 위험이 매우 높아졌다.

무엇보다, 각 건축허가신청인들 모두, 제한적으로 축사건축허가를 한 것을 행정관행으로 여기고, 이를 근거로 건축허가를 요구하고 있다.

(4) 이에 따라 이 사건 신청지를 비롯한 우량농지집단화지역의 농업생산성 증대와 보호의 필요성이 더욱 요구됨에 우량농지집단화지역 내의 건축허가신청을 불허가하였는 바, 피청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.

(5) 우량농지집단화지역 내에서의 축사건축신청이 늘어가고, 그에 따라 우량농지의 보호의 필요성이 더욱 요구됨에 우량농지집단화지역 내의 건축허가신청을 불허가하였는 바, 피청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.

(6) 우량농지집단화지역 내에서의 축사건축신청이 늘어가고, 그에 따라 우량농지의 보호의 필요성이 점차 높아졌고, 인근 농가에 대한 보호 필요성 역시 요구되는데, 한 두건의 축사 건축허가 사실로 인해 피청구인의 재량권과 허가권을 제한하고 구속하는 때에는 종국적으로는 이 사건 신청지를 비롯한 우량농지집단화지역을 보호하고, 우량농지집단화지역이 가축분뇨배출시설집단화 지역으로 변모하는 것을 억제하거나 방지할 피청구인의 처분권한을 사실상 무력화시키는 결과를 초래하게 된다. 피청구인으로서는 우량농지집단화 지역의 잠식을 억제하고 방지하기 위해서 우량집단화지역 내에서의 축사건축에 대한 불허가 처분이 불가피하므로, 이러한 공익적 목적 및 필요에 따른 이 사건 처분행위가 위법하다 할 수 없다.

7) 관련판례(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결) - 재량권일탈·남용의 심사방법

가) 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위와 농지전용행위에 관한 건축허가 및 불허가의 처분을 위법성을 다투는 사건에서는 법원의 심판대상 및 범위와 증명책임

대법원은 “구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 따른 개발행위허가 및 구 농지법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농지법’이라 한다) 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 그 각 요건이 불확정개념으로 되어 있어 그 각 요건에 해당하는지 여부의 판단에 관하여 행정청의 재량권이 부여되어 있으므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위 및 농지법에 따른 농지의 전용행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 해당한다. 그리고 재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사범심사는 기속행위에 대한 사법심사와는 달리 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조), 이러한 재량권의 일탈·남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다.”고 판시하였는 바,

① 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위와 농지의 전용행위를 수반하는 건축허가는 재량행위이고, ② 해당 행위에 재량권의 일탈·남용 유무가 심사대상이며, ③ 그 증명책임은 행정청이 아닌 행정행위의 효력을 다투는 자가 진다.

나) 불허가처분의 근거와 처분취소사유로서 재량권 일탈·남용의 정도

대법원은 “국토계획법 제58조 제1항 제4호에서 정한 개발행위허가기준에 의하면, ”주변 지역의 토지이용실태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것“을 요구하고, 국토계획법 시행령 제56조 제1항의 [별표 1의2]에서 정한 개발행위허가기준에 의하면, ”개발행위로 인하여 당해지역 및 그 주변 지역에 대기오염 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것“을 요구하고 있으며, 농지법 시행령 제33조 제1항 제5호에서 정한 농지전용허가의 심사기준에 의하면, ”해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것“을 요구하고 있으므로, 피청구인은 이 사건 신청지의 위치 및 주위 상황 등 제반사정을 고려하여 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 이 사건 시설의 건축허가를 거부할 수 있다고 봄이 타당하다. 비록 이 사건 시설이 일명 ‘가축분뇨 자원화시설’로서 가축분뇨를 이용하여 가스 및 퇴·액비를 생산하고, 온실가스의 배출을 감소시키는 등 친환경적인 측면이 있고, 기존의 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’보다 악취 배출이 악취배출허용기준 이내로 훨씬 적다고 하더라도, 위와 같이 이미 기존의 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’의 악취 배출로 인하여 인근 주민들이 고통을 호소하고 있는 상황에서 이 사건 시설을 추가로 건축하는 것은 인근 주민들의 고통을 더욱 가중시키는 것임이 명백하고, 이 사건 시설에서도 악취가 배출되는 이상 기존의 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’에서 배출되는 악취와 더불어 이 사건 신청지 및 그 주변 지역의 대기오염을 가중시킴으로써 인근 주민들의 보건·위생상 위해를 발생시킬 우려가 있다고 볼 여지가 충분하다. 원고가 이 사건 처분 후에 수립한 이 사건 신청지의 악취저감방안 대책만으로 이 사건 처분 당시에 이 사건 신청지 및 그 주변 지역에 대한 원고의 피해방지계획이 적절하여 악취로 인한 환경오염 내지 위해발생 등의 우려가 없다고 단정하기는 어렵고, 나아가 원고가 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 악취로 인한 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 공익상의 필요보다 현저히 크다는 등의 사유로 비례의 원칙에 위반된다고 단정하기도 어렵다”고 판시하였는 바,

① 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위와 농지의 전용행위를 수반하는 건축허가는 국토계획법과 당해 행정행위의 근거법령에서 보호하고자 하는 공익적 필요성이 인정되는 때에는, 개발행위 및 건축허가를 거부할 수 있고, ② 이러한 공익적 필요성은 구체적이지 않고 추후에 위해를 발생시킬 우려 내지 보호법익이라는 공익이 침해될 우려라는 추상적인 위험을 방지하기 위함도 포함되는 것이며, ③ 재량권을 일탈·남용하였다고 평가하기 위해서는 단순히 적절한 피해방지계획을 수립하는 정도로는 부족하고, 관련 법령의 보호법익을 침해할 우려가 없다고 단정할 수 있을 정도가 되어야 한다.

8) 유사판례 – ◎◎지방법원 2016구합979 판결

가) 사실관계

자연녹지지역에 용도지구상 자연녹지지역과 농지지역(과수원)에 다가구주택건축허가신청을 하였으나 불허가한 사건

나) 청구원인

각 토지와 인접한 토지에 주택들과 기반시설이 이미 갖춰져 있고, 장기간 방치되어 보존가치가 없어 다가구주택을 건축하는 것이 오히려 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고 전망을 확보할 수 있으며, 부지의 잠식이나 무분별한 개발로 이어질 우려가 없는데, 이 사건 불허가처분으로 인하여 정당한 재산권을 행사하지 못하게 할 불이익이 크고, 인근 토지에 개발행위허가가 이루어졌음에도 이 사건 불허가처분을 한 것은 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위반한 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

다) 판결요지

(1) 이 사건 토지는 용도지구상 자연녹지지역으로 도시의 녹지공간 확보, 도시 확산 방지, 장래 도시용지의 공급을 위하여 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 곳이다.

(2) ☆☆저수지 인근의 무분별한 개발을 방지하고 주변 농지의 잠식을 방지하기 위하여 이 사건 토지를 완충지로서 보전할 필요성이 크다.

(3) 이 사건 토지는 도시계획도로 및 상수도 시설 등과 직접 연결되어 있지 않아 그 자체로 다가구주택을 건축을 위한 기반시설이 갖추어져 있다고 보기 어렵다.

(4) 인근지역 개발행위허가를 하였다고 하더라도, 인근지역 토지는 위치·규모·구체적인 이용현황 등에 차이가 있어 이 사건 토지와 단순 비교할 수 없어 부당한 차별이라고 단정할 수 없다.

(5) 이 사건 처분으로 인한 재산권 행사에 제한이 있다고 하더라도 자연환경의 보전 및 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루고자 하는 공익이 재산권 행사의 제한으로 인한 불이익보다 작다고 할 수 없다.

(6) 이 사건 토지는 토지용도에 맞도록 개발하는 것이 토지 소유자의 취득목적에 부합하고 관계법령의 취지에도 부합하는 것이다.

다. 결론

1) 이 사건 신청지는 우량농지집단화지역으로서, 무분별한 개발을 방지하고 주변 농지의 잠식을 방지하기 위하여 이 사건 신청지를 완충지로서 보전할 필요성이 크다.

2) 특히 우량농지집단화지역의 축사건축허가를 포함한 농지 이외의 다른 용도사용의 개발행위허가 등 무분별한 개발로 인한 주변 농지의 잠식을 방지할 수 있는 다른 대책이 전혀 없고, 우량농지의 개발행위의 제한과 이 사건 처분과 같은 개발행위의 불허가처분이 우량농지를 보호하고 그 잠식을 방지할 수 있는 유일한 수단이다.

3) 따라서 이 사건 처분은 국토계획법과 농어촌정비법 등 관련 법령의 규정과 그 목적, 취지에 부합하는 반면, 청구인의 청구원인은 관련법령의 목적이나 취지에 부합하지 않는데, 이 사건 처분이 위법하다고 할 수는 없다.

4) 더욱이 청구인은 이 사건 신청지가 우량농지 내 농지라는 사실을 알고 취득하였는데, 농지 내 축사의 건축불허가가 사실상 청구인의 재산권을 제한한다고 할 수 없고, 국토계획법, 농어촌정비법, 농지법 등 이 사건 신청지 관련 법령이 청구인과 같이 농지용도로 사용하지 않을 목적으로 농지를 취득한 경우까지 보호한다고 할 수 없으며, 우량농지의 확보와 농업생산력 증대, 농지확보의 필요성, 우량농지의 잠식의 우려라는 공익이 청구인의 농지로 사용하지 않을 목적으로 취득한 농지에 대한 재산권 내지 사권보다 적다고 할 수 없다.

5) 무엇보다, 청구인의 이 사건 건축허가 및 개발행위허가신청이 우량농지의 잠식에 해당한다. 청구인이 청구원인의 근거가 인근지역의 축사 건축허가 사실인 만큼, 현재 이 사건 신청지가 우량농지집단화지역의 잠식이 현실적으로 발생하고 있는 것이고, 이 사건 처분사유인 우량농지집단화지역의 잠식이 추상적 위험이 아닌 구체적 위험이라 평가하여야 하고, 피청구인이 이러한 구체적 위험을 제거하기 위한 목적으로 한 이 사건 처분이 위법하다고 평가할 수 없고, 해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없다고 단정할 수도 없는 바, 피청구인이 이 사건 신청지의 위치 및 주위 상황 등 제반 사정을 고려하여 우량농지 잠식 및 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 중대한 공익상 필요가 있다고 인정되어 이 사건 신청지의 건축허가를 불허가한 것을 재량권 일탈 남용의 위법한 처분이라 평가할 수 없는 것이다.

나아가 피청구인이 위와 같은 추상적 또는 구체적 위험을 인식하거나 실제로 발생하기 전 축사건축허가를 하였다고 하더라도, 추상적 또는 구체적 위험을 인식하거나 실제로 발생하였다면, 종전과 달리 축사건축을 불허가 하였다고 하더라도, 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다.

6) 이상과 같이, 이 사건 피청구인의 우량농지의 연쇄적 잠식의 위험을 이유로 한 이 사건 처분은, 국토계획법 및 관련 법령을 위반하거나 재량권을 일탈한 위법이 없는 적법한 처분으로, 청구인의 이 사건 청구는 기각됨이 마땅하다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제57조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조, 제52조, 제53조, 제56조, 제83조

라. 농어촌정비법 제2조, 제6조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 아래와 같다.

나. 청구인은 2020. 10. 28. 이 사건 신청지 상에 동·식물관련시설(축사)을 건립하기 위하여 피청구인에게 아래와 같이 건축허가 신청서를 제출하였고, 그 주요내용은 다음과 같다.

다. 피청구인은 이 사건 신청과 관련하여 2020. 11. 24. 제13회 도시계획위원회(2분과)를 개최하였고, 심의결과 다음과 같은 사유로 부결되었다.

라. 피청구인은 2020. 11. 30. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

마. 청구인은 2020. 12. 18. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

바. 한편, 경상남도행정심판위원회는 2021. 2. 5. 현장확인시 이 사건 신청지는 신청지는 농업진흥구역으로, 신청지 북쪽 맞은편으로는 우사(△△리 518-9번지, 2,2,13.9㎡, 건축면적 1,325㎡, 건축물수 2동, 2014. 10. 1. 허가)가 위치하고 있고, 신청지 남서쪽으로 연접하여 우사(△△리 521-2번지, 2,975㎡, 2019. 11. 4. 허가) 건축을 위해 성토되어 있었고, 신청지 동쪽 하천 건너편으로 여러 개의 축사가 위치함을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항에서는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제5항 제3호에서는 “건축허가를 받으면 개발행위허가를 받은 것으로 본다.“라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에서는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서는 “시장․군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 아울러, 같은 법 시행령 제56조 관련 [별표 1의2] 개발행위허가기준의 분야별 검토사항 중 가목 공통분야 (1)에서는 ‘조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것’을, 라목 주변지역과의 관계 (2)에서는 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’을 개발행위허가기준으로 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속하며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조),

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하므로(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 위 판례의 법리에 따라 판단해보기로 한다.

2) 신규 축사 건립 시 연쇄적 우량농지 잠식이 우려되어 동물 및 식물관련시설(축사) 건립은 부적정하다는 처분사유에 대하여,

이 사건 신청지 일대는 농림지역·농업진흥구역으로 경지정리가 완료되어 있고, 농로, 구거 등 농업생산기반시설이 잘 갖추어져 있으며, 이 사건 신청지 주변으로 집단화된 농지가 분포되어 있는바, 그 일대가 우량농지임은 인정된다. 그러나 피청구인은 2019. 11.까지 이 사건 신청지 반경 500m 일대에 18여 곳의 우사 건축허가를 내어준 사실이 있고, 특히 이 사건 신청지 남서쪽으로 연접한 △△리 521-2번지에 2019. 11. 4. 우사 건축허가를 내어주었고, 경상남도행정심판위원회 현장확인 시 위 부지가 건축을 위해 성토되어 있었었음을 보았을 때, 그 입지여건이 이 사건 신청지와 크게 다르지 않는데도 이 사건 신청에 대해서는 우량농지 보전이라는 사유를 들어 불허가 하는 것은 형평성의 원칙에 위배되어 처분사유를 인정하기 어렵다 할 것이다.

3) 이상을 종합해 볼 때, 이 사건 처분은 합리적 처분근거를 갖추지 못하였고, 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익보다 이로 인해 청구인이 입게 될 불이익이 훨씬 커 보이므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 사정이 인정되어 위법하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건