불법행위로 토지의 사실상의 이용현황이 변경된 경우까지도 이를 형질변경 허가를 거쳐 지목 변경까지 가능한 경우로 본다면, 도시계획과 연계하여 개별토지의 이용가능성을 규율하고자 하는 형질변경허가제도를 무력화하고 이해관계인들이 임의로 토지의 형상을 변경하는 행위를 규제할 수 없게 되므로 이는 관련제도의 규율목적에 배치된다는 사례

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경남행심 제2020-565호 

개발제한구역내 행위 불허가처분 취소 심판청구사건

김○○

○○시장

가. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(약칭 ‘개발제한구역법’) 제12조

나. 개발제한구역법 시행령 제14조

다. 구 산지관리법(2017. 6. 3. 법률 제14361호로 시행된 것, 이하 ‘구 산지관리법’이라 한다) 부칙 제3조

라. 구 산지관리법 시행규칙(2017. 6. 3. 농림축산식품부령 제266호로 시행된 것) 부칙 제3조

마. 불법전용산지의 신고‧심사 및 통지 등에 관한 세부절차(2017. 6. 3. 산림청고시 제2017-58호로 시행된 것, 이하 ‘불법전용산지  신고절차’라 한다) 제2조, 부칙 제2조

바. 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(약칭 ‘공간정보관리법’) 제81조

사. 공간정보관리법 시행령 제67조

아. 민원 처리에 관한 법률(약칭 ‘민원처리법’) 제2조, 제34조

자. 민원처리법 시행령 제36조, 제38조

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2020. 11. 9. 청구인에게 한 개발제한구역내 행위 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2020-565)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : 김○○

나. 피청구인 : ○○시장

다. 청구내용  

청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 000번지 토지(임야, 671㎡, 도시지역, 자연녹지지역, 개발제한구역, 공익용산지, 2020. 6. 15. 소유권 이전, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)의 소유자로서, 2020. 10. 23. 피청구인에게 이 사건 신청지에 대한 개발제한구역내 행위허가(‘임야’에서 ‘전’으로의 형질변경)를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 2020. 11. 9. 다음과 같은 사유로 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받자, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 000번지 임야(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로, 2020. 10. 피청구인에게 이 사건 토지의 지목을 임야에서 전으로 변경하기 위해 불법전용산지(지목변경 행위허가 신청) 신고서를 제출하였다.

2) 피청구인은 이 사건 토지가 국토부 정보지리원에서 소장한 항공사진 판독결과와 인접 토지 경작자 및 마을주민들의 증언에 의해 개발제한구역 지정 이전 수십 년 전부터 형질변경 되어 지목 상 임야가 전으로 이용‧관리하여 왔던 사실은 인정하면서도, 이 사건 처분서에 기재된 사유들을 근거로 행위허가 신청에 대한 불허가통보(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)를 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법‧부당성

1) 먼저 청구인은, 청구인 부부가 노년기에 가족들과 함께 도시 근교에서 가족 텃밭을 가꾸며 주말 농부로 변신하는 삶을 오랜 기간 꿈꾸어 왔기에, 집 가까이에 작은 농지(텃밭)를 매수하여 가족에게 먹을거리와 재미있는 주말농장 영농체험을 제공하고, 집 가까이에서 자연을 즐기면서 삶을 풍성하게 해주는 힐링 장소를 마련하고자 2020. 6. 15. 신청토지 농지를 구입하게 되었다(신청토지 인접 같은 리 00번지 ‘전’ 243평을 신청농지 구입 이전부터 매입하여 영농목적으로 주말 텃밭농지로 이용‧관리하고 있음).

2) 본론으로 들어가서, 개발제한구역 내 ‘임야’에서 ‘전’으로 지목변경 가능여부와 관련하여 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(약칭 ‘개발제한구역법’) 제12조 제1항에 따르면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토계획법 제2조 제11호에 따른 도시‧군계획사업의 시행을 할 수 없고, 개발제한구역 주민의 주거‧생활편익‧생업을 위한 시설 등에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으며, 같은 조 제4항에 따르면 제1항 단서와 제3항에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다.

3) 다만, 공공용 시설이나 공익시설 등과 같이 개발제한구역법 제12조 제1항 단서와 같은 법 시행령 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) (법 제12조 제1항 제4호에서 ‘영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경’) 제1항(농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성, 이 경우 개간 예정지는 경사도가 21도 이하, 초지 조성 예정자는 경사도가 36도 이하이어야 함)에서 규정하고 있는 일정한 건축물 또는 공작물의 설치와 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 사항에 대해서만 관할청의 허가를 받아 예외적으로 이를 행할 수 있도록 규정하고 있다.

4) 따라서, 이 사건 토지는 비록 공부상 지목은 ‘임야’지만 1971년 개발제한구역 지정 이전부터 현재까지 중단 없이 ‘전’의 용도로 이용되어 왔다는 것이 주변 토지 소유자들의 증언이고, 이는 국토부 정보지리원에서 소장한 항공사진 상으로도 충분히 증명되며, 개간 예정지 경사도는 21도 이하로서 토지이용계획(주말농장 용도) 등 주변 농지환경과 조화를 이루어 위 시행령 단서조항에서 허용하는 ‘영농을 위한 개발행위’로서 지적법 시행령 제16조 제1항 제2호의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 지적법 규정에 따라 선행적으로 신청토지에 대해 형질변경 허가절차 이행 후, 지목변경 행위허가를 수리함이 타당하다고 판단된다.

5) 개발제한구역 내에서는 그 지정목적에 반하는 행위가 금지되지만, 개발제한구역 지정 전부터 지목 상 임야가 농지(전)로 이용‧관리된 토지에 대하여 무조건 행위허가를 금지하는 것이 아니라, 개발제한구역 내에서도 시행령 규정에 반하지 아니하는 개발행위에 한해 예외적으로 행위허가를 허용하도록 규정한 것이다. 특히, 이 사건 임야는 공부상 지목이 전으로 등록된 후 약 40여 년간 ‘전’으로 이용‧관리되다가, 1954년 ‘임야’로 지목변경 되고 나서 1971년 개발제한구역 지정 이후 현재까지 수십 년간 형질변경 되어 종전 이용목적대로 ‘전’으로 관리하여 온 사실에 비추어 보면, 산지관리법에 규정된 ‘임야’로서의 그 효용이나 기능이 이미 상실되었다고 봄이 상당하다.

6) 또한, 이 사건 토지의 개간허가 신청지는 앞서 언급한 바와 같이 지목 상 ‘임야’이나 수십 년 전부터 ‘전’으로 형질변경 되어 수목이나 초지 등은 전혀 찾아볼 수 없고, 신청지 주변 토지 역시 대부분 농지(밭)로 조성‧이용되고 있으므로, 이러한 개발행위허가로 인해 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하고자 하는 개발제한구역의 지정목적에 위배되지 아니할 뿐만 아니라, 지정목적의 실현에 방해되지 않는 범위 내에서 신청지 토지와 주변 토지 현형에 맞게 건축물의 건축이 수반되지 아니하는 농지로서의 행위는 허용함이 타당하다.

7) 즉, 임야를 훼손하는 등 토지 형질변경(개간)을 하여 토지를 이용하는 것이 아니라 수십 년 전부터 임야가 전으로 이용‧관리되고 있는 현 지형상태에서 인접 농지현황과 같이 영농을 위한 전답(농지)으로 이용함이 더 합리적이고, 이 법 시행령에서 허용하는 ‘개발제한구역 내 영농을 위한 개간행위’의 입법취지와도 부합된다 할 것이다.

8) 한편, 대법원 유사판례에 따르면, 개발제한구역 내 행위허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수 있고, 토지의 형질변경 등의 행위가 개발제한구역의 지정목적과 그 관리에 위배되지 아니하고 같은 법 시행령에서 허용하는 범위에 속하는 토지에 대하여 별다른 사유 없이 행위허가를 제한하는 것은 사실 오인, 비례‧평등의 원칙 위배, 목적 위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈‧남용이라고 보지 아니할 수 없다.

9) 또한, 피청구인은 이 사건 토지에 대한 개발행위허가 신청서가 접수되면 개발제한구역법, 산지관리법, 농지법, 지적법, 국토계획법 등 관련법령 상의 인‧허가 가능여부를 면밀히 심의하기 위하여 복합민원임을 감안, 민원사무처리법 제24조 제3항 제4호, 같은 법 시행령 제37조 제1항 제7호 등에 따라 민원조정위원회를 개최하고, 청구인에게 미리 민원조정위원회의 회의일정 등을 통지하여 의견진술 기회를 주어야 함에도 민원조정위원회의 개최여부가 불분명할 뿐만 아니라, 만약 심의가 이루어졌다 하더라도 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항을 위반하여 청구인에게 의견진술의 기회를 주지 아니한 잘못이 있다. 따라서 피청구인이 이 사건 토지의 개발행위허가 여부에 관하여 민원조정위원회 개최를 생략하였거나 만약 심의를 거쳤다 하더라도 위와 같이 청구인에게 의견진술 기회를 주지 아니한 상태에서 불허가 처분한 것으로 보이는바, 이는 민원사무처리규정을 위반한 절차상의 흠이 있다고 할 것이다.

10) 결론적으로, 피청구인이 이 사건 토지에 대한 행위허가 여부에 대하여 심사함에 있어서 이 사건 토지가 개발제한구역 지정 이전부터 지목 상 임야가 전으로 형질변경 되어 사실상 농지로 이용‧관리되고 있다는 사실을 국토지리연구원에서 소장하고 있는 항공사진 판독결과 등을 통해 확인하였다면, 민원사무처리규정에 따른 민원조정위원회를 개최하여 개발제한구역 내에서도 시행령 규정에 반하지 아니하는 개발행위에 한해 예외적으로 행위허가를 허용하도록 규정한 개발제한구역법 시행령 규정상 개발행위허가가 허용되는 해당 토지인지 여부, 산지관리법, 농지법, 국토계획법 등 관련법령 기준에 부합하는지 여부 등을 면밀히 검토‧심사하여야 함에도 민원사무 처리절차를 제대로 이행하지 아니한 것으로 보인다.

11) 특히, 이 사건 토지는 수십 년 전부터 임야가 전으로 형질변경 되어 수목이나 초지 등은 전혀 찾아볼 수 없고 영농을 위한 농지(전)로 이용‧관리되고 있으며, 신청토지 주변 일대 대부분의 토지가 전답으로 조성되어 있고 각종 영농을 위한 농막‧건축물 등이 설치되어 있다는 사실을 별첨 항공사진 상으로도 충분히 확인할 수 있다.

12) 그렇다면, 이 사건 신청토지는 개발제한구역 내 토지이나 ① 개발제한구역법 시행령에서 예외적으로 규정한 ‘영농을 위한 개간행위’로서 경사도가 21도 이하여서 개발행위허가 대상 토지이고, ② 신청토지는 항공사진 상으로 1971년 개발제한구역으로 지정되기 수십 년 전부터 형질변경 된 것이 확인되므로, 지적법 시행령 제16조 제1항 제2호의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’에 해당하여 위 시행령 단서조항에서 허용하는 ‘영농을 위한 개발행위’로서 지적법상 토지의 형질변경허가 대상 토지임이 분명하다.

13) 아울러, ③ 신청토지에 대해 새로운 개발행위를 위한 산림훼손이나 건축물의 신축 등 개발행위가 전혀 수반되지 않으면서 기존 이용목적대로 농지(전)로 이용되고 있고, 신청토지 중심으로 반경 1km 이내 인접 토지 대부분이 전답으로 광범위하게 조성되어 있으며, 농막 등 각종 농업용 건축물 등이 즐비하게 설치되어 있는바, 신청토지에 영농을 위한 개발행위허가로 인하여 도시 주변경관을 해치거나 무질서한 난개발 행위라고 보기 어려운 반면, 위와 같은 사유로 이를 불허가하는 것은 사유재산권 행사를 지나치게 제한하는 행위로서 개발제한구역 내 행위제한 규정의 입법취지를 잘못 해석하여 판단한 위법‧부당한 처분이다.

14) 게다가, ④ 신청토지 인접 토지(전답) 이용현황과 같이 영농을 위한 순수한 농지로 이용함이 더 합리적이고, 이 법 시행령에서 허용하는 개발제한구역 내 영농을 위한 개간행위의 입법취지와도 부합된다 할 것이며, ⑤ 신청대상 토지가 개발제한구역법, 지적법, 농지법, 산지관리법, 국토계획법 등 관련법령상 영농을 위한 개간행위 허가기준에 부합되고 달리 위법한 부분이 없다면, 지적법 규정에 따라 토지 형질변경 허가절차 이행 후 지목변경 신청 가능한 토지임이 분명함에도 불구하고 이를 금지하는 관련법령을 찾아볼 수 없는 반면, 한시적으로 시행한 불법산지에 관한 임시특례법에 규정된 해당 기간이 종료되었다는 사유만을 들어 이 사건 불허가처분을 한 것은, 개발제한구역법 시행령 등 관련법령의 입법취지와 개발행위 제한규정의 법리 오해 및 사실 오인에 기인한 재량권 일탈‧남용행위로서 피청구인이 한 이 사건 처분은 위법‧부당하다 할 것이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.

다. 결론

위와 같은 여러 사정을 고려하면, 이 사건 처분은 청구인에게 가혹한 처분이므로 취소되어야 마땅할 것이다.

라. 보충서면

1) 피청구인 답변 요지

가) 피청구인은, 이 사건 대상지가 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따른 ‘개발제한구역’, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 ‘도시지역, 자연녹지지역’ 및 산지관리법에 따른 ‘공익용산지’에 각 해당되는 토지로서, 2016. 12. 2. 한시적으로 시행된 산지관리법 부칙(법률 제14361호) 제3조(불법 전용산지에 관한 임시특례) 규정에 따라 ‘1971년 개발제한구역 지정 이전부터 이미 불법전용 형질 변경된 산지는 이 법 시행일로부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장에게 신고(신청)하여야 처분이 가능한 임시특례사항’으로 현재는 적용할 수 없으며, 청구인이 제출한 산지관리법 시행규칙(별지 제50호 서식) 불법산지전용신고서 또한 2018. 11. 12. 삭제된 서식으로 현 시점에서 적용이 불가능하므로 이 사건 신청은 위법‧부당하다고 주장한다.

나) 또한, 이 사건 대상지가 지적법(現 공간정보의 구축 및 관리에 관한법률) 시행령 제16조 제1항 제21호의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’에 해당하여 지목변경 신청이 가능한 토지라는 청구인의 주장에 관하여, 피청구인은 관련 판례 등을 근거로 단순히 실제 이용현황만으로 이 사건 대상지의 토지의 용도가 변경되었다는 청구인의 주장은 이유 없다는 취지로 주장하면서, 그밖에 이 사건 대상지는 민원조정위원회 심의대상이 아니고, 관련부서의 의견을 수렴하여 적법‧타당하게 불허가 처분한 것이라고 주장한다.

2) 피청구인 답변 내용

가) 관련부서 실무종합심의 회신내용

(1) 피청구인이 2020. 10. 26. 신청인의 행위허가 신청에 따른 관련부서 실무 종합심의 협의요청, 관련부서 회신내용을 살펴본바 아래와 같다.

(2) 위 도표와 같이 ① 산림과에서는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따라 행위제한 사항에 대해서는 해당 법률을 적용토록 하고 있어, 타 법률에 저촉사항이 없을 경우 산지관리법 제16조 제1항에 따라 관련서류를 제출하라는 의견이고{다만, 공익용 산지는 임업생산과 함께 재해방지, 수원보호, 자연생태계보전, 산지경관보전, 국민보건휴양증진 등의 공익 기능을 위하여 필요한 산지로서 산림의 생태적 기능유지가 되어야 하며, 또한 ‘불법전용산지’에 관한 임시특례는 한시적(2017. 6. 3.부터 1년 이내)으로 시행되었음을 알려드림}, ② 건설과에서는 개발제한구역 내 개간은 ‘농어촌정비법’ 제13조 및 ‘개간사업 추진에 관한 규정(농림축산식품부 고시)’에 따라 개별 검토하여야 하는 사항으로 상기 법령에 의거 개간대상지 신청을 하여 검토하여야 한다는 것이며, ③ 농축산과는 ‘협의의견 없음’ 의견이고, ④ 토지정보과는 ‘토지의 형질변경 준공 등 지목변경 사유가 발생하였을 경우 60일 이내에 지목변경 및 합병신청 하여야 함(공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제80조 및 제81조)’이라고 각 회신하였다.

(3) 위 4개 관련부서에서 회신한 검토의견을 종합하여 살펴본바, 위와 같이 허가신청 대상 토지에 대해 허가불가 사유 등에 대한 명확한 의견도 없으며, 대상 토지에 대해 관련부서에 신청을 하면 검토하겠다는 취지로서 허가불가 사유 등에 대한 의견은 찾아 볼 수가 없다. 이와 같이 관련부서와 실무협의 회신내용을 보아서는 허가 적법여부에 관하여 보다 명확하고 구체적 허가불가 사유 의견도 없는 상태에서 막연히 한시적으로 2016. 12. 2. 시행된 산지관리법 부칙(법률 제14361호) 제3조(불법 전용산지에 관한 임시특례) 규정을 허가불가로 단정하여 처분한 행위는 매우 부적절하고 위법‧부당하다고 판단된다.

나) 판단

(1) 피청구인이 제출한 답변서 내용에 기초하여 불허가처분 절차의 적법성 여부 관련 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 살펴보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.

(2) 피청구인은 이 사건 대상지에 대한 불허가처분 사유가 2016. 12. 2. 한시적으로 시행된 산지관리법 부칙(법률 제14361호) 제3조(불법 전용산지에 관한 임시특례) 규정을 들고 있다. 그러나 청구인은 한시적으로 시행한 위 산지관리법 부칙 제3조 임시특례규정에 의해 이를 신청한 것이 아니라, 현행 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조를 비롯하여 위에서 나열한 관련법령을 근거로 행위허가(개간) 신청을 하였다.

(3) 물론, 이 사건 대상지가 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따른 ‘개발제한구역’, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 ‘도시지역, 자연녹지지역’ 및 산지관리법에 따른 ‘보전산지(공익용산지)’에 해당되나, 산지관리법에서는 “산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제12조 제3항에서는 “‘공익용산지’의 행위제한에도 불구하고 공익용산지(산지전용, 일시사용 제한지역은 제외)를 지정한 관련 법률의 행위제한을 적용한다.”라고 규정하고 있으며{제2항에도 불구하고 공익용산지 중 제4조 제1항 제1호 나목 4)부터 14)까지에 해당하는 산지에서의 행위제한에 대하여는 해당 법률을 각각 적용한다}, 제4조 제1항 제1호 나목 8)에서는 개발제한구역의 산지의 경우 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법의 적용대상이라고 정하고 있다(개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따라 개발제한구역으로 지정된 공익용산지는 산지관리법상 행위제한 규정을 적용받지 아니함).

(4) 즉, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따른 개발제한구역 내 보전산지(공익용산지)로 이미 수십 여 년 전부터 ‘전’으로 이용되고 있는 ‘임야’를 농지로 지목변경 하기 위하여 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조 제1항 및 제14조 제1항에 따른 행위허가(토지의 형질변경)를 받고자 함에 있어, 보전산지(공익용산지)의 행위제한은 산지관리법 제12조 제2항 제1호에 따라 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법을 적용하도록 되어 있는 것이다{개발제한구역에서의 행위제한에 관하여 토지를 규제하는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별법은 농지법, 산지관리법과 일반 토지개발을 규제하는 국토계획법의 특별법으로서, 특별법 우선 적용의 원칙에 관하여 국토계획법 등에 앞서 개발제한구역법이 우선 적용된다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두4590 판결 참조)}.

(5) 다시 말해서, 공익용산지 지정요건에 해당되는 용도지역, 구역, 지구 등을 관장하는 관련 법률에서 개간행위가 가능한 경우(예컨대 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되지만 개간허가를 통해 개발제한구역법 제12조에서 허용하는 영농을 위한 농지로의 형질변경행위는 지정의 목적에 위배되지 아니하고 공익용 보전지역이지만 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 개발제한구역법 규정상 분명하므로),

(6) 산지관리법 제12조 제3항에 따라 개발제한구역으로 지정된 공익용산지의 행위제한에 대하여는 해당 법률을 적용토록 규정되어 있고, 산지를 전용하기 위하여는 개발제한구역 관련 법령에 따라 행위허가 절차를 이행하여야 하며, 개간 대상지는 '농어촌정비법‘ 제2조 제5호 규정에 따른 ’농업생산기반정비사업‘에 해당되는바, ’사업시행계획 승인‘ 등을 받으면 농지로서의 개간행위 허가가 가능하다고 판단된다. 결국 임야에서 농지로의 변경은 산지개간허가 등(산지전용)을 하여야 하나 개발제한 구역이므로 개발제한구역 내의 허가(형질변경)를 받으면 산지에서의 전용(농지)처리 협의 가능하다 할 것이다.

(7) 한편, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조 1항에서는 “개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호에 따른 도시‧군계획사업의 시행을 할 수 없으나, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질 변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경에 해당하는 행위 등은 시장‧구청장 등의 허가를 받아 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제14조에서는 위에 해당되는 행위로 ‘경사도 21도 이하의 개간 예정지, 경사도 36도 이하의 초지 조성 예정지에서의 농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성 등’을 정하고 있으며, 같은 법 시행령 제22조[별표 2]에서는 “법 제12조에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준으로 1) 일반적 기준 가. 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치하여야 한다. 나. 해당 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음‧진동‧분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니하여야 한다. 다. 해당 지역과 그 주변지역에 있는 역사적‧문화적‧향토적 가치가 있는 지역을 훼손하지 아니하여야 한다.” 등의 사항을 규정하고 있다.

(8) 그렇다면, 청구인의 행위허가 신청이 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별 조치법에서 규정한 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우고, 그것이 경사도 21도 이하의 개간 예정지 또는 경사도 36도 이하의 초지 조성예정지에서의 농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성으로, 같은 법 시행령 제22조[별표 2]에서 정한 ‘허가 또는 신고의 세부기준’에 부합한다면 허가 대상 토지가 분명하다 할 것이다.

(9) 참고로 피청구인은 이 사건 신청지 불허가처분 사유 중 하나로 청구인이 제출한 서류인 ‘불법전용산지신고서’(산지관리법 시행규칙 별지 제50호 서식) 양식이 2018. 11. 12. 삭제되어 현 시점에서 적용이 불가능하므로 이 사건 신청은 위법‧부당하다고 주장한다. 이와 관련하여 청구인은 이 사건 대상토지에 대한 행위허가 신청서류 제출 시 위 신고서 양식이 변경‧폐지된 사실을 모르고 제출한 것으로, 설사 청구인이 폐지된 구 양식을 사용‧제출하였다면 민원접수 담당공무원으로서는 접수단계에서 민원인에게 제출된 양식이 변경‧폐지되었으니 새로 변경된 신 양식을 사용하도록 안내하면 될 것임에도 불구하고, 이와 같은 사유로 이 사건 처분을 한 것은 민원사무를 처리하는 담당공무원의 올바른 자세는 아니라고 생각된다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2020. 10. 23. 피청구인에게 ○○시 ○○면 ○○리 000번지(이하 ‘이 사건 대상지’라 한다)에 대한 행위허가 신청(임야를 전으로 변경하기 위한 토지의 형질변경)을 하였고,

2) 위 신청에 대하여 피청구인은 2020. 10. 26. 행위허가 신청에 따른 실무종합심의를 요청(산림과, 건설과, 농축산과, 토지정보과)하였으며, 관련부서 의견 및 관계법령을 검토하여 2020. 11. 5. 청구인에게 행위허가 신청에 대한 불허가 통보를 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법‧타당성

1) 이 사건 대상지의 현황

가) 우선 이 사건 대상지의 현황을 살펴보면, 대상지는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(약칭 ‘개발제한구역법’)에 따른 ‘개발제한구역’ 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법)에 따른 ’도시지역, 자연녹지지역‘에 해당되며 산지관리법에 따른 ’공익용 산지‘에 해당된다.

나) 여기서 개발제한구역이란 ‘도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시관리계획으로 결정된 지역’을 뜻하며, 이 사건 대상지 또한 1971. 12. 29.부터 고시를 통해 개발제한구역으로 결정되었다.

다) 또한, 대상지는 1954. 3. 1. 이후 현재까지 지목은 ‘임야’이나, 수십 년부터 ‘전’으로 관리된 사실이 있으며, 이와 관련하여 불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차 제2조 제1호에서는 “‘불법전용산지’란 「산지관리법」시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(법 제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(畓), 과수원으로만 이용하였거나 관리하였던 것을 뜻한다.”라고 규정하고 있는바와 같이, 이 사건 토지 역시 ‘불법전용산지’에 해당한다.

2) 이 사건 지목변경 신청의 「산지관리법」부칙 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) 적용 불가

가) 2016. 12. 2. 시행된 「산지관리법」부칙 <법률 제14361호> 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례)에 따르면, 1971년 개발제한구역 지정 이전부터 이미 불법전용 형질 변경된 산지는 이 법 시행일로부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수에게 신고하여야 하며, 시장·군수는 신고 대상 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다.

나) 즉, 이는 이 법 시행 당시 3년 이상 장기간 산지를 농지로 사용하고 있거나 해당 산지를 농지원부에 농지로 등록하여 사용하고 있는 등의 경우에는 이를 산지로 복구하기 곤란하고, 이미 농지로 사용하고 있는 국민의 재산권을 보장할 필요가 있으므로, 이 법 시행일로부터 1년 동안 해당 토지에 대한 심사를 거쳐 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있도록 산지의 범위에서 제외할 수 있는 ‘불법전용산지에 관한 임시특례’를 정한 것이다.

다) 하지만, 이 사건의 경우 상기 조항에 명시된 바와 같이 이 법 시행일로부터 1년 이내에 신청하여야 처분이 가능한 임시특례 사항으로 현재는 적용할 수 없으며, 청구인이 제출한 불법전용산지신고서(산지관리법 시행규칙 [별지 제50호]) 또한 2018. 11. 12. 삭제된 서식으로 현 시점에서 적용이 불가능하므로, 이 사건 신청은 위법·부당하다 할 것이다.

3) 청구인 주장의 부당성

가) 청구인은, 이 사건 대상지가 지적법(현 공간정보의 구축 및 관리에 관한 법률) 시행령 제16조 제1항 제2호의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’에 해당하여 지목변경 신청이 가능한 토지라고 주장하나,

(1) 이와 관련하여 대법원에서는, “‘토지의 용도가 변경된 경우’를 토지의 사실상의 이용현황이 변경된 경우를 의미한다고 해석한다면 도시계획과 연계하여 개별토지의 이용가능성을 규율하고자 하는 형질변경허가제도를 무력화하고자 이해관계인들이 임의로 토지의 형상을 변경하는 행위를 규제할 수 없게 되므로 이는 관련제도의 규율목적에 배치되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지를 누가 언제 ‘산지’에서 ‘전’으로 불법전용을 하였는지는 분명하지 않지만 원고가 불법 전용된 토지를 승계, 취득하였다고 하여 별도로 토지 형질변경허가 절차를 이행하지 아니한 상태에서 지목 변경을 허용할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두10232 판결 참조).”라고 판시하고 있으며,

(2) 감사원 또한, “구 공간정보관리법 시행령 제67조제1항 각 호의 규정은 토지 자체의 물리적인 변경행위와 관계없이 ‘법이 허용하는 토지의 이용 가능성’이 행정처분을 매개로 하여 변경된 경우를 상정하고 있는 것이므로, 이 사건 토지의 실제현황이 지적 공부상의 지목과 달라졌다는 사정은 지목변경의 허용 여부에 영향을 미치지 아니한다고 보아야 할 것이다(감사원 2016-심사-281 , 2018. 4. 11 지목변경신청 반려 처분에 관한 심사청구).”라고 해석하고 있는바,

(3) 용도변경을 초래하는 이용 내지 개발행위에 법적 규제를 받는 토지에 대한 지적법상의 지목변경은 원칙적으로 그러한 행위를 가능하게 하는 개발행위허가나 전용허가 등을 통하여 토지의 용도가 적법하게 변경된 경우에 비로소 허용되고, 그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공부상의 지목과 달라졌다는 사정은 그 허용 여부에 영향을 미치지 아니한다고 해석하여야 할 것이므로, 단순히 실제 이용현황만으로 이 사건 대상지의 토지의 용도가 변경되었다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 

나) 또한, 청구인은 피청구인의 이 사건 불허가처분에 대하여 개발행위허가 신청에 대한 허가 여부를 심의하기 위하여 민원조정위원회를 개최하지 않은 절차적 하자가 있다고 주장하나,

(1) 민원처리에 관한 법률 제32조 제3항 제4호에 따른 민원조정위원회는 같은 법 제34조 각 호의 사항을 심의하기 위하여 설치하여 운영하는 것으로, 이 사건 청구인의 행위허가 신청은 필수적으로 그 과정을 거쳐야 할 민원조정위원회의 심의 대상에 해당되지 아니함은 물론,

(2) 같은 법 제20조 제1항에서는 “민원을 처리하는 주무부서는 민원을 처리할 때 관계 기관ㆍ부서의 협조가 필요한 경우에는 민원을 접수한 후 지체 없이 그 민원의 처리기간 내에서 회신기간을 정하여 협조를 요청하여야 하며, 요청받은 기관ㆍ부서는 그 회신기간 내에 이를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있는바,

(3) 피청구인은 이 사건 신청을 관련부서의 협조를 통해 허가 가능 여부를 결정할 사안에 해당된다고 판단, 2020. 10. 26. 위 규정에 근거하여 이 사건 신청의 관련부서인 산림과, 건설과, 농축산과, 토지정보과에 개별법에 대한 검토를 요청하였고, 각 부서의 의견을 수렴하여 적법·타당하게 이 사건 최종 불허가 처분을 한 것이다.

다. 결론

이상과 같이, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 관련법령에 따른 적법·타당한 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(약칭 ‘개발제한구역법’) 제12조

나. 개발제한구역법 시행령 제14조

다. 구 산지관리법(2017. 6. 3. 법률 제14361호로 시행된 것, 이하 ‘구 산지관리법’이라 한다) 부칙 제3조

라. 구 산지관리법 시행규칙(2017. 6. 3. 농림축산식품부령 제266호로 시행된 것) 부칙 제3조

마. 불법전용산지의 신고‧심사 및 통지 등에 관한 세부절차(2017. 6. 3. 산림청고시 제2017-58호로 시행된 것, 이하 ‘불법전용산지 신고절차’라 한다) 제2조, 부칙 제2조

바. 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(약칭 ‘공간정보관리법’) 제81조

사. 공간정보관리법 시행령 제67조

아. 민원 처리에 관한 법률(약칭 ‘민원처리법’) 제2조, 제34조

자. 민원처리법 시행령 제36조, 제38조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 이 사건 신청지는 1954. 3. 1. 이후 현재까지 지목은 ‘임야’이나 사실상 ‘전’으로 불법전용(형질변경)되어 그간 이용‧관리되어 왔으며(토지대장 및 항공사진 참조), 1971. 12. 29. 개발제한구역으로 지정‧고시되었다(건설부고시 제728호).

다. 한편, 구 산지관리법 상의 ‘불법전용산지에 관한 임시특례 적용기간( 2017. 6. 3. ~ 2018. 6. 2.) 내에 이 사건 신청지에 대한 별도의 ‘불법전용산지 신고행위’는 없었다.

라. 청구인은 2020. 10. 23. 피청구인에게 다음과 같이 이 사건 신청을 하였다.

마. 피청구인은 2020. 10. 26. 피청구인 소속 관계부서에 대하여 실무종합심의를 요청하였고, 그 결과는 다음과 같다.

바. 피청구인은 2020. 11. 9. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 통보하였다.

사. 청구인은 2020. 11. 25. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면,

1) 개발제한구역법 12조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제14조 제1호에서는 “개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 할 수 없다. 다만, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 ‘농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성’ 등 영농을 위하여 토지의 형질변경 등의 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

2) 구 산지관리법 부칙 제3조 제1항, 같은 법 시행규칙 부칙 제3조 제1항에서는 “이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수에게 신고하여야 한다. 이에 따라 불법전용산지를 신고하려는 자는 별지 제50호서식의 불법전용산지 신고서에 산지이용확인서, 토지이동신청서 등의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

3) 불법전용산지 신고절차 제2조에서는 “"불법전용산지"란 「산지관리법」시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(법 제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 경우를 말하고, "적법한 절차"란 그 밖의 관계 법률에서 정하는 토지형질변경에 관한 허가·신고 등을 말하며, "3년 이상 계속"이란 불법전용산지를 3년 이상 전(田)·답(沓)·과수원으로만 이용하였거나 관리하였던 것을 말한다.”라고 규정하면서, 부칙 제1조 및 제2조에서는 “이 고시는 2017년 6월 3일부터 시행하되, 2018년 6월 2일까지 신청을 접수한 것에 한하여 적용한다.”라고 규정하고 있다.

4) 한편, 민원처리법 제2조에서는 “"복합민원"이란 하나의 민원 목적을 실현하기 위하여 관계법령 등에 따라 여러 관계 기관(민원과 관련된 단체ㆍ협회 등을 포함한다. 이하 같다) 또는 관계 부서의 인가ㆍ허가ㆍ승인ㆍ추천ㆍ협의 또는 확인 등을 거쳐 처리되는 법정민원을 말한다.”라고 규정하면서, 같은 법 시행령 제36조 제8항에서는 “행정기관의 장은 창업ㆍ공장설립 등 경제적으로 많은 비용이 수반되는 복합민원의 경우에는 신속한 처리를 위하여 민원실무심의회의 심의를 생략하고 법 제34조제1항에 따른 민원조정위원회에 직접 상정하여 심의할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대해 살펴보면,

1) 청구인은, 이 사건 신청지가 개발제한구역법, 산지관리법, 공간정보관리법 등 관련법령상 영농을 위한 개간행위 허가기준에 부합되고 달리 위법한 부분이 없다면, 토지 형질변경 허가절차 이행 후 지목변경 신청 가능한 토지임이 분명함에도 불구하고, 불법전용산지에 관한 임시특례에 규정된 신고기한이 종료되었다는 사유만으로 이 사건 처분을 한 것은, 관련법령의 입법취지 오해 및 사실 오인에 기인한 재량권 일탈‧남용행위로서 위법‧부당하다고 주장하는바, 이에 대하여 살펴본다.

가) 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결, 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조).

나) 인정사실에 의하면, ① 이 사건 신청지는 1954. 3. 1. 이후 현재까지 지목은 ‘임야’이나 적법한 절차 없이 사실상 ‘전’으로 불법전용(형질변경)되어 그간 이용‧관리되어 왔으며, 1971. 12. 29. 개발제한구역으로 지정‧고시되었던 점, ② 구 산지관리법 상의 ‘불법전용산지에 관한 임시특례’ 적용기간(2017. 6. 3. ~ 2018. 6. 2.) 내에 이 사건 신청지에 대한 별도의 ‘불법전용산지 신고행위’는 없었던 점 등이 확인된다.

다) 상기 판례의 취지 및 인정사실 등을 종합적으로 감안하여 살피건대, 청구인의 주장대로 불법행위로 토지의 사실상의 이용현황이 변경된 경우까지도 이를 형질변경 허가를 거쳐 지목 변경까지 가능한 경우로 본다면, ① 도시계획과 연계하여 개별토지의 이용가능성을 규율하고자 하는 형질변경허가제도를 무력화하고자 이해관계인들이 임의로 토지의 형상을 변경하는 행위를 규제할 수 없게 되므로 이는 관련제도의 규율목적에 배치되는 점(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두10232 판결 참조), ② 용도변경을 초래하는 이용 내지 개발행위에 법적 규제를 받는 토지에 대한 지적법상의 지목변경은 원칙적으로 그러한 행위를 가능하게 하는 개발행위 허가나 전용허가 등을 통하여 토지의 용도가 적법하게 변경된 경우(반드시 토지 자체에 대한 물리적인 변경행위가 요구되는 것은 아니다)에 비로소 허용되고, 그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공부상의 지목과 달라지게 되었다는 사정은 그 허용 여부에 영향을 미치지 아니한다고 해석하여야 한다는 점(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두10232 판결 참조) 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분에 달리 사실오인이나 재량권의 일탈‧남용이 있다고 보기 어렵다.

2) 한편 청구인은, 이 사건 신청에 대한 민원조정위원회 개최를 생략하였거나 만약 이를 거쳤다 하더라도 청구인에게 의견진술 기회를 주지 아니하였으므로 이는 절차적 하자로서 위법하다는 취지로 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.

가) 민원조정위원회를 개최하면서 민원인에게 그 회의일정 등을 사전에 통지하지 아니하였다 하더라도, 이러한 사정만으로 곧바로 그 민원사항에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 보기는 어렵다. 다만 행정기관의 장의 거부처분이 재량행위인 경우에, 위와 같은 사전통지의 흠결로 민원인에게 의견진술의 기회를 주지 아니한 결과 민원조정위원회의 심의과정에서 그 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하는 등 재량권의 불행사 또는 해태로 볼 수 있는 구체적 사정이 있다면, 그 거부처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 평가할 수 있을 것이다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013두1560 판결).

나) 관계법령 및 인정사실에 따르면, 이 사건 신청이 과연 창업ㆍ공장설립 등 경제적으로 많은 비용이 수반되는 복합민원으로써 민원조정위원회에 직접 상정하여 심의할 수 있는 안건에 해당하는지도 의문일뿐더러, 피청구인은 이 사건 신청에 대한 관계법령 저촉여부 및 타당성 유무 등을 검토하기 위하여 피청구인 소속 관계부서를 대상으로 실무종합심의회를 거쳤던 사실이 확인되는바, 위 판례의 취지에 비추어 볼 때, 청구인의 위와 같은 주장은 이유 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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개발제한구역내 행위 불허가처분 취소 심판청구사건