청구외 F의 확인서, 청구외 E의 진술서, 청구인의 의견서를 볼 때, 청구인의 이 사건 업소 내에서 식품제조가공업 무등록제품을 진열·보관·판매한 사실이 인정되고, 이는 식품판매업자에게 요구되는 준수사항을 위반한 것에 해당하나, 청구인은 식품위생법 관련 규정에 따른 ‘식품이력추적관리 업체로 등록’한 사실이 있고, 청구인이 위반행위에 대해 인정하고 재발방지를 다짐하고 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 처분에 일부 감경의 여지는 있을 것으로 보임.

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경남행심 제2020-557호

영업정지(기타식품판매업)처분 취소 등 심판청구사건

A

B

가. 식품위생법 제4조, 제75조

나. 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]

피청구인이 2020. 11. 12. 청구인에게 한 영업정지 1개월 처분을 영업정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경한다.

피청구인이 2020. 11. 12. 청구인에게 한 영업정지 1개월 처분을 취소하거나, 이를 영업정지에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경한다는 재결을 구함.

이 유(2020-557)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2019. 4. 17.부터 ○○시 ○○로 104, 지하1층에서 ‘C(992㎡)’라는 상호의 기타식품판매업(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자로, 2020. 10. 8. 청구인의 업소에서 식품제조가공업 무등록제품(오미자청, 1통)이 농산물코너 입구에 진열·보관되어 있는 사실을 식품위생감시원에 적발되어, 2020. 11. 12. 피청구인으로부터 영업정지 30일(2020. 11. 26. ~ 2020. 12. 25.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보 받고, 그 처분의 취소 등을 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 이 사건 처분의 발생

청구인은 ○○시 ○○로 104, 지하1층에서 이 사건 업소를 운영하던 중, 2020. 10. 8. 오후 이 사건 업소 내 농산물 코너에서 무등록 식품제조가공업체에서 제조한 오미자청을 진열, 판매한 행위로, 피청구인은 2020. 11. 12. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

2) 이 사건 처분의 경위

가) 청구인은 2019. 5. 3.부터 이 사건 업소를 운영하고 있다(사업자등록증 상 개업일인 2017. 1. 1.은 사업장을 신축 중 최초 부동산 임대업을 등록한 날짜이고 마트는 위 날짜에 개점하였다.). 2020. 9.경 마트 농산구매 담당자(D 부장)는 업무상 아는 지인 소개로 △△농원 청구외 E 대표를 만나, 농원에서 재배한 오미자에 백설탕을 1:1 비율로 섞어서 만든 오미자청이 코로나19 영향으로 판매가 부진하고 ‘2020년 ○○회 ○○오미자축제(2020. 9. 18. ~ 9. 20.)’ 행사까지 대폭 축소되면서 사정이 더해 판로에 애로를 겪고 있다면서 농가를 도와달라며 1개월 만이라도 이 사건 업소에 오미자청을 판매할 수 있게 해달라는 간곡한 부탁을 받았다.

나) 이에 이 사건 업소도 코로나19 영향으로 애로를 겪고 있어 사정이 이해가 되고 직접 재배하고 제조한 제품이라 고객에게 질 좋은 제품을 제공할 수 있을 것도 같고, 마침 SBS 프로그램인 ‘맛남의 광장’에서 백종원 씨가 어려움에 처한 농가 살리기 프로젝트도 하고 있어, 작은 도움이나마 이 사건 업소도 동참한다는 생각으로 수락하게 되었다.

다) △△농원에서 사업자등록증과 오미자청 견본, 안전성분석 결과 통보서를 제출받아 제품에 문제가 없음을 확인하고 2020. 9. 14. 15개, 같은 달 24. 15개, 2회에 걸쳐 총 30개의 오미자청을 납품받아 농산물코너에서 판매하였다가 신고로 적발되었고, 당시 29개를 판매하고 1개 제품이 남아 있었다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 무등록 식품 제조가공업체일 거라고는 의심하지 못했다.

가) 평소 각종 제품을 납품받아 판매하기 전 사업자등록과 등록증, 보증보험 등 관련 서류를 철저히 확인하고 있으며, 이 사건 위반은 처음이다. 이 사건 당시에는 코로나19 영향과 지역 행사까지 대폭 축소되어 판매 부진과 판로에 애로를 겪는 딱한 사정을 듣고 도와주려는 마음이 앞서 면밀하게 확인하지 않았으나, 사업자등록증 상 종목에 ‘가공’으로 표시되어 있고(평소 채소, 과일 등을 납품받다가 설탕에 절인 건 이번이 처음이다.), 시중에 판매하고 있고 국립농산물품질관리원○○지원○○사무소에서 2020. 8. 26. 농산물(품목 : 오미자), 농지, 용수, 자재에 대한 안전성분석에서 ‘적합’ 판정을 받은 사실이 있어, 무등록 식품 제조가공업체일 거라고는 의심하지 못했다.

나) △△농원에서도 시골 농가의 무지와 여태껏 행정기관의 지적도 없어, 단순히 오미자에 백설탕을 섞어서 팔더라도 식품제조가공업을 등록해야 한다는 사실을 모르고 있다가 이번에서야 알고 등록하였으며(△△시 제2020-0562251호, 2020. 11. 5.), 무엇보다는 이 사건 업소에서 도움을 받은 것도 모자라 막대한 손해를 끼친 것에 대하여 매우 미안해하고 걱정하고 있다.

2) 판매한 제품에 대하여는 현재까지 문제는 없다.

다행히 이 사건 업소에서 판매한 제품에 대하여는 현재까지 문제는 없었고, △△농원에서 다른 경로를 통해 판매한 제품도 문제가 없는 것으로 확인된다. 한편, 해당 오미자청은 지역에서 최근에 재배한 오미자와 백설탕 두 가지 재료인데, 오미자는 안전성분석 결과, ‘적합’으로 판정되어 백설탕에 문제가 없다면, 제품 자체에는 문제가 없을 것으로 예상하고 있다.

3) 이 사건 처분으로 손해가 막대하고 회복하기가 어렵다.

가) 이 사건 업소는 개점한 지 1년이 지났다. 주변 경쟁 업체 등으로 우려와 염려가 있었으나, 다행히 지역 주민의 호응과 직원들이 열심히 한 덕분에 자리를 잡아 가고 있다. 이 사건 업소 내 점장을 비롯한 전 직원은 이번 일을 계기로 재발 방지를 위해 더 주의하고 있다.

나) 현재 코로나19 영향으로 어려움을 겪고 있는데, 영업정지 30일 처분을 받으면, 영업 손실과 이미지 추락, 직원 대부분 가족 생계를 책임지거나 부채 변제, 학비 마련 등 생활 형편이 매우 어려운 사람들로, 당장에 생계가 곤란해지고, 이 사건 업소 내 임대 및 수수료 코너도 문을 닫아야 해서 사정은 마찬가지라, 그 손해가 막대하고 회복하기가 어렵다.

4) 소결

가) 코로나19 영향으로 판로에 애로를 겪는 농가를 도울 의도였다. 사업자등록증 상에 ‘가공’으로 표시되어 있고 국립농산물품질관리원에서 안전성분석 결과, ‘적합’ 판정을 받은 사실이 있어, 무등록 식품 제조가공업체일 거라고는 의심하지 못했고, 원판매자도 식품제조가공업을 등록해야 한다는 사실을 모르고 있다가 이번에서야 알고 등록하였다. 판매한 제품에 대하여는 현재까지 문제는 없다. 이 사건 위반은 처음이고 이 사건 업소 내 전 직원은 이번 일을 계기로 재발 방지를 위해 더 주의하고 있다. 가뜩이나 코로나19 영향으로 어려움을 겪고 있는데, 이 사건 처분을 받으면, 영업 손실, 직원 생계 곤란, 마트 내 임대 및 수수료 코너도 문을 닫아야 하는 등 그 손해가 막대하고 회복하기가 어렵다.

나) 대법원 판례에서는 “제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 할 것이다”(대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779 판결 참조)라고 하였다.

다) 따라서 위 제반 사정과 판례를 고려할 때, 이 사건 처분은 공익상 필요보다는 청구인이 받는 불이익 등이 막대하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법·부당하거나 그 위반행위에 비추어 지나치게 가혹하다고 할 것이다.

다. 결론

청구인은 위와 같은 사유가 있어 청구취지와 같은 재결을 구하고자 이 사건 청구에 이르게 되었으며, 이 사건 처분의 취소가 어렵다면, 최대한 감경과 그 영업정지 처분에 갈음한 과징금 부과처분으로 변경하여 주시기를 간청한다.

라. 보충서면

1) 청구인은 다행히 이 사건 처분에 대한 집행정지신청이 받아들여져 계속 영업은 하고 있지만, 하루에도 몇 번씩 이 사건 심리가 어떻게 결정될지에 대한 걱정과 그대로 이 사건 처분을 받을 수 있다는 두려움 때문에 영업장을 제대로 운영하지 못하고 있으며, 엎친 데 덮친 격으로 매출도 감소해 그 어려움이 말로 다 할 수 없다.

2) 코로나19 영향으로 판로에 애로를 겪는 농가를 도울 의도였던 점, 사업자등록증 상에 ‘가공’으로 표시되어 있고 국립농산물품질관리원에서 안전성분석 결과, ‘적합’ 판정을 받은 사실이 있어, 무등록 식품 제조가공업체일 거라고는 의심하지 못했고, 원판매자도 식품제조가공업을 등록해야 한다는 사실을 모르고 있다가 이번에서야 알고 등록한 점, 판매한 제품은 현재까지 문제는 없는 점, 이 사건 위반은 처음이고 마트 전 직원은 이번 일을 계기로 재발 방지를 위해 더 주의하고 있는 점, 가뜩이나 코로나19 영향으로 어려움을 겪고 있는데, 영업정지처분을 받으면, 영업 손실, 직원 생계 곤란, 마트 내 임대 및 수수료 코너도 문을 닫아야 하는 등 그 손해가 막대하고 회복하기가 어려운 점 등을 정상 참작하시어 이번 한 번만 선처를 부탁드린다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 이 사건 업소는 2019. 4. 17. 법인명 C, 대표자 D로 ○○시 ○○로 104, 지하 1층, 영업장 면적 992㎡를 갖추고 피청구인에게 영업 신고한 업소이다.

2) 이 사건은 식품위생법 제4조 규정에 의한 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것을 판매하거나 판매할 목적으로 진열하여서는 아니됨에도 불구하고 진열·판매를 하여 국민신문고로 접수된 사건이다.

3) 소비자가 2020. 10. 05. 국민신문고에 “영업등록도 하지 않은 업체가 마트에서 오미자청을 유통, 판매하고 있다.”라고 신고하였고, 이에 피청구인(문화위생과 식품위생감시원 2명)이 2020. 10. 8. 이 사건 업소를 확인·점검한 결과 이 사건 업소 내 판매 진열장에 소비자가 신고한 제품과 동일제품 ‘오미자청’ 1개가 농산물코너 입구에 진열·보관되어 있는 사실을 확인하였다.

4) 이에, 피청구인은 식품위생법 제4조 규정에 의한 위반 사실에 대하여 행정절차법 제21조 제1항의 규정에 따라 식품위생법 제75조 규정에 의거 영업정지 30일 처분을 위해 청구인에게 처분사전통지서(의견제출서)를 통지하였고, 청구인이 영업정지 30일 처분은 가혹하다며 의견서를 제출하였으나 청구인의 이 사건 위반 사실이 명백하여 피청구인이 2020. 11. 12. 식품위생법 제75조 규정에 의거 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) “무등록 식품 제조가공업체일 거라고는 의심하지 못했다.”라는 청구인의 주장에 대하여

판로에 어려움을 겪는 농가를 돕고자 한 것이라고는 하나 식품제조가공업 영업등록 여부는 반드시 확인하여야 하는 사항이며, 국립농산물품질관리원 ○○지원 ○○사무소에서 안전성분석 검사를 받았다는 사실만으로는 식품위생법 제4조의 위반사항을 정당화할 수 없을 것이다.

2) “판매한 제품에 대하여는 현재까지 문제는 없다.”라는 피청구인의 주장에 대하여

판매한 제품에 문제가 없는 것으로 확인된다는 것은 청구인 측의 일방적인 추측일 뿐이며, 소비자가 문제점을 신고하지 않았다는 것만으로 해당 제품에 문제가 없다고 판단하는 것 역시 자의적 판단일 뿐이다. 원재료 안전성 분석 결과 ‘적합’으로 판정을 받았다고 하여 원재료에 식품(설탕)을 첨가한 제품이 문제가 없다고 본다는 것 역시 이유 없다. 제조식품은 식품제조가공업 시설기준을 갖추고 영업자 준수사항을 준수하여 위생적으로 제조하여야 함에도 불구하고 이러한 과정이 실제로 이루어졌는지 여부를 확인할 수 없기 때문이다.

3) ‘이 사건 처분으로 손해가 막대하고 회복하기 어렵다.“라는 청구인의 주장에 대하여

청구인이 제시한 대법원 판례에 따라, 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익적 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하더라도 식품위생법에서 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고, 식품영양의 질적 향상을 도모하며, 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있는바, ‘국민보건’이라는 공익적 가치는 식품위생법을 위반하여 이 사건의 처분을 받게 된 청구인의 손해에 비해 결코 가볍지 않다. 따라서 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법·부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다.

다. 결론

1) 식품위생법 제37조 제5항에 의거 식품제조가공업을 하려는 자는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 하며, 기타식품판매업소(이 사건 업소) 또한 행정청 또는 기타 기관에 등록된 업소의 식품 혹은 제품을 판매하여야 함에도 불구하고 영업등록 여부를 확인하지 않고 판매한 사실이 명백하므로 관련 법령에 따른 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.

2) 코로나19 영향으로 이 사건 업소의 불이익 등이 막대하다고 하여 이 사건의 처분이 위법·부당하다고 주장하는 것은 행정처분의 실효성 문제를 야기할 수 있다. 따라서 명시된 규정에 따라 한 이 사건 처분은 집행되어야 하며 법질서 확립과 형평성 확보를 위해서라도 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 식품위생법 제4조, 제75조

나. 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]

5. 인정사실

가. 청구인은 2019. 4. 17.부터 ○○시 ○○로 104, 지하1층에서 ‘C(992㎡)’라는 상호의 기타식품판매업을 운영하고 있는 자이다.

나. 피청구인은 2020. 10. 5. 국민신문고 민원을 접수하였고, 이에 이 사건 업소에 대한 위생점검을 하였으며, 2020. 10. 12. 청구외 F에게 확인서와 청구외 E(△△농원)에게 진술서 징구하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

다. 피청구인은 2020. 10. 19. 청구인에게 다음과 같이 처분 사전통지하였다.

라. 청구인은 2020. 11. 9. 피청구인에게 다음과 같이 의견을 제출하였다.

마. 피청구인은 2020. 11. 12. 청구인에게 영업정지 30일(2020. 11. 26. ~ 2020. 12. 25.) 처분을 하였다.

바. 청구인은 2020. 11. 19. 이 사건에 대하여 행정심판을 청구하였다.

사. 한편, 경상남도행정심판위원회에서는 청구인이 2019. 5. 20. ○○지방식품의약품안전청에 기타식품판매업으로 식품이력추적관리 등록을 한 사실을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 식품위생법 제4조에서는 “누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제7호에서는 “영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것”을 규정하고 있다. 같은 법 제75조 제1항 제1호에서는 “영업자가 제4조부터 제6조까지 위반한 경우에는 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 “행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다.”라고 규정하고 있다.

2) 이에 식품위생법 시행규칙 제89조에서는 행정처분기준을 [별표 23]으로 규정하고 있으며 Ⅰ. 일반기준, 제15호에서는 “식품을 제조·가공 또는 판매하는 자가 식품이력추적관리 등록을 한 경우, 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우, 영업정지처분 기간의 2분의 1의 범위 내에서 그 처분을 경감할 수 있다.”라고 규정하고 있고, Ⅱ. 개별기준, 2. 식품판매업 등 제1호 사목에서는 ‘영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 때에는 1차 위반 시 영업정지 1개월과 해당제품 폐기의 행정처분’을 하도록 규정하고 있으며, Ⅲ. 과징금 제외 대상으로 제2호 식품판매업 등의 가목에서 ’제1호 사목에 해당하는 경우’로 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 청구외 F의 확인서, 청구외 E의 진술서, 청구인의 의견서를 볼 때, 청구인의 이 사건 업소 내에서 식품제조가공업 무등록제품을 진열·보관·판매한 사실이 인정되고, 이는 식품판매업자에게 요구되는 준수사항을 위반한 것에 해당되며, 이에 대해 당사자 간에 다툼은 없다.

2) 다만, 법규상 행정처분의 기준에 따른 영업허가의 취소, 영업정지 등의 사유가 있다고 하더라도 그 위반행위로 인한 공익침해의 정도와 이에 대한 제재적 행정처분으로 상대방이 입게 될 불이익을 비교·교량하고 위반된 경위와 정상을 참작하여 판단하여야 할 것인바, 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표23] Ⅰ. 일반기준 제15호 라목에서는 “식품을 제조·가공 또는 판매하는 자가 식품이력추적관리 등록을 한 경우 정지처분 기간의 2분의 1이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다.”고 규정하고 있어 살피건대,

① 청구인은 ○○지방식품의약품안전청에 식품이력추적관리 업체로 등록한 사실이 있는 점, ② 청구인이 위반행위에 대해 인정하고 재발방지를 다짐하고 있는 점 등을 종합적으로 고려 할 때,

3) 이 사건 처분으로 피청구인이 달성할 수 있는 공익에 비해 청구인이 입게 될 피해가 다소 크다 할 것이므로 정상 참작한다면 일부 감경의 여지는 있을 것으로 보인다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 

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영업정지(기타식품판매업)처분 취소 등 심판청구사건