① 하천 관련 법령에 의하면 하천을 구성하는 토지와 그 밖의 하천시설에 대하여는 사권을 행사할 수 없는 점, ② 하천구역 안에서는 구조물의 강도를 유지하기 위하여 불가피한 고정구조물을 설치하는 행위를 제외한 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위, 그밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위는 할 수 없는 점, ③ 하천점용은 공공의 복리를 증진하고 하천의 유지·관리에 지장이 없다고 인정되는 경우에 필요한 최소한의 범위에서 허가할 수 있는 점 등으로 볼 때 이 사건 하천점용 불허가처분은 위법·부당하다고 할 수 없을 것임.

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경남행심 제2020-552호

하천점용 불허가처분 취소 심판청구사건

A

○○군수

가. 하천법 제2조, 제4조, 제33조

나. 하천법 시행령 36조

다. 하천점용허가 세부기준 제3조

라. 공유재산 및 물품관리법 제5조, 제6조

피청구인이 2020. 8. 8. 청구인에게 한 하천점용 불허가처분에 대한 취소 청구를 기각한다. 청구인의 나머지 청구를 각하한다.

피청구인이 2020. 6. 16. 및 2020. 8. 8. 청구인에게 한 하천점용 불허가처분을 각 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2020-552)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○군수

다. 청구내용

청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산301번지(하천, 63,497㎡, 보전관리지역, 보전산지, 하천구역)에 위치한 소교량 상에 철문을 설치하여 이용하여 오던 중 피청구인으로부터 불법시설물 철거통지를 받고, 이와 관련하여 피청구인에게 ‘하천구역 내 철문 설치’를 주요목적으로 하여 2020. 6. 15. 하천점용허가를 신청(2건, 이하 ‘이 사건 1차 신청’이라 한다)하였으나 2020. 6. 16. 불허가처분(이하 ‘이 사건 1차 처분’이라 한다)을 받았고, 또다시 2020. 8. 6. 하천점용허가를 신청(이하 ‘이 사건 2차 신청’이라 한다)하였으나 2020. 8. 8. 불허가처분(이하 ‘이 사건 2차 처분’이라 한다)을 받자, 그 처분들의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 청구취지

청구인은 경상남도 ○○군 ○○면 ○○리 산9-1번지 일원으로 진입할 수 있는 같은 리 산301번지(하천부지) 상에 위치한 ‘☆☆◎◎농로교’(이하 ‘이 사건 소교량’이라 한다)와 해당 교량 위 철문(이하 ‘이 사건 철문’이라 한다)을 설치한 자인데, 청구인이 신청한 이 사건 소교량과 이 사건 철문의 하천점용허가에 대하여 피청구인은 이 사건 소교량이 피청구인의 재산이라는 점, 이 사건 하천점용허가를 신청한 취지에 대해 잘못 이해한 점을 주요 전제로 하여 불허가 처분을 하였다.

청구인은 본 심판청구 경위를 설명함에 앞서 피청구인의 하천점용허가에 대한 불허가 처분에 원인이 되는 각 신청서 기재 내용과 별도로 피청구인에게 피청구인이 법령에서 허용하는 조건부 허가가 가능하다면 청구인은 유일한 통로를 이용하기 위해 어떤 조건이라도 수용해보겠다고 고지하였고 다양한 조건에서 의견을 주고받았다는 사실을 알리며, 청구인은 조건부 허가가 가능한 것도 본 청구취지를 뒷받침하는 또 하나의 주요 근거로 제시하고자 한다.

나. 처분의 경위

1) 당사자의 관계

청구인은 경남 ○○군 ○○면 ○○리 571번지 일원(☆☆기도원 및 ★★농장)을 소유하고 있는 자로서 이곳 일원에 진입하기 위해서는 ‘○○군 ○○면 ○○리 산9-1’ 앞 하천 상에 존재하는 이 사건 소교량을 통해서만 진입할 수 있다. 피청구인은 이 사건 소교량이 설치된 하천(같은 리 산301번지)를 관리하면서 이 사건 하천점용허가를 담당하는 행정청이다.

2) 이 사건 피청구인이 거부한 법률 근거와 사실관계

가) 청구인은 2002년경 청구외 망 □□□(이하 ‘청구외인’이라 한다)로부터 위 ☆☆기도원 부지 일체를 매수하면서, 위 청구외인이 건축 및 소유, 관리하고 있던 이 사건 소교량 및 철문을 함께 매수 및 인도받았다. 그런데 2002. 8. 31.경 태풍 루사로 인하여 위 ☆☆기도원의 유일한 출입로인 이 사건 소교량이 무너져 내림(철문 포함)으로써 위 ☆☆기도원을 출입할 수 없게 되자, 피청구인에게 수해복구 요청을 하였고(당시 복구 요청자는 청구외인이였다), 피청구인은 이를 받아들여 2003. 5.까지 공사를 진행하여 준공을 마친 후 청구인에게 인도하였다. 이후 청구인측은 인도받은 즉시 이 사건 소교량에 철제 난간과 철제 이 사건 철문을 설치한 후 이 사건 철문에 시정장치와 ‘개인 사유지 및 출입금지’ 취지의 간판을 설치함으로써 이후 현재까지 이 사건 소교량을 점유, 관리하여 왔다.

나) 그러던 중 피청구인은 이 사건 철문에 대해 하천점용허가를 받지 않았다는 이유로 철거 요청을 하였으며, 청구인으로서는 이 사건 소교량 역시 피청구인으로부터 지원받아 설치한 것이기에 이 사건 철문과 함께 이 사건 소교량에 대해서도 이 사건 하천점용허가를 신청하게 되었다.

다) 그런데 피청구인은 2020. 8. 8. 아래와 같은 사유로 불허함을 통보하였다(이 사건 2차 처분).

        ​

한편 피청구인은 2020. 6. 16. 이 사건 1차 신청에 대하여 다음과 같이 회신한 바 있다(이 사건 1차 처분).

라) 2020. 6. 16. 이 사건 1차 처분에 근거가 되는 이 사건 1차 신청과 이 사건 2차 처분에 근거가 되는 이 사건 2차 신청의 내용은 아래와 같다.

피청구인은 이 사건 1차 신청서가 접수되자 당일 바로 이 사건 1처분과 같이 점용허가신청에 대한 불허가 처분을 하였고, 이 사건 2차 신청서가 접수된 후 2020. 8. 8. 역시 해당 건에 불허가를 이 사건 2차 처분과 같이 처분 하였다.

다. 처분의 부당성 및 위법성

1) 이 사건 1차 처분에 포함된 불허사유에 대하여(교량을 중심으로)

피청구인은 이 사건 소교량의 소유권이 피청구인에게 있다고 주장하고 있으나 이는 다음과 같은 이유로 납득하기 힘들며, 오히려 모든 증거들은 피청구인이 아닌 청구인에게 소유권이 있음을 증명하고 있으므로 피청구인이 이 사건 1처분을 통하여 ‘공공구조물’ 내지 ‘피청구인의 소유 교량’이라는 전제로 불허가 처분을 내린 것은 잘못된 근거에 기하여 처분한 것이라 할 것이다.

가) 이 사건 소교량은 1990년경에 설치되었다. 이 사건 소교량의 존부는 국토부에서 1987. 5. 8. 촬영한 항공사진에서 확인할 수 있듯이 1980. 10.경 청구외인이 ★★농장을 구입할 당시에는 존재하지 않았으며, 이후 청구외인이 ★★농장을 차차 개간 및 확장하는 과정에서 교량을 별도로 설치하였다는 것을 알 수 있다.

나) 피청구인은 이 사건 소교량을 설치할 필요성도 없었으며 이와 같은 방식으로 설치할 이유도 없다. 이 사건 소교량을 통하여 진입할 수 있는 곳은 오로지 청구외인의 ★★농장밖에 없다. 즉 오로지 청구외인이 농사를 짓기 위해 최소한의 경비를 사용하여 설치한 것일 뿐 다른 마을 주민들의 필요성은 전혀 없었으며 이는 현재도 마찬가지이다. 물론 청구외인이 피청구인에게 교량을 설치해 달라고 요청하여 피청구인이 설치해 주었을 가능성은 일부 존재하기는 하나, 만일 피청구인이 설치를 해 주었더라면 콘크리트가 아닌 ‘철판과 목재’를 자재로 사용한 조잡한 교량으로 설치했을 리는 없다.

다) 피청구인의 교량대장에는 이 사건 소교량이 존재하지 않는다. 피청구인은 피청구인이 관리하는 모든 교량에 대하여 관리대장을 만들어 철저히 관리하고 있다. 그 중에서도 위 ‘■■면 소규모교량’을 보면 ① 준공년도가 미상이거나 1984년에 준공된 교량도 목록에 기재되어 있다는 점, ② 이 사건 소교량과 같이 태풍 피해로 인하여 무너진 교량을 복구하였던 ☆☆2교 내지 ☆☆5교에 대해서는 준공연도를 2003년으로 명시하여 기재하고 있다는 점(이 사건 소교량도 2003년 5월 전에 준공이 되어 ☆☆기도원 내부 시설 공사에 착수하였던 것이다), ③ 이 사건 소교량은 ☆☆4교와 ☆☆5교 사이에 있어서 피청구인이 모를 수 없다는 점, ④ 교량대장에 기재된 교량은 현판이 있는 것 뿐 아니라 단순한 돌다리까지도 기재되어 있다는 점 등으로 보건데 이 사건 소교량이 교량대장에서 제외된 것은 단순한 실수가 아닌 명백히 피청구인에게 소유, 관리 권한이 없기 때문으로 보는 것이 타당하다 할 것이다.

라) 이 사건 소교량 명칭은 ‘☆☆◎◎농로교’이다. ‘☆☆’는 현재 이 사건 소교량이 있는 계곡 및 하천의 명칭이며, ‘◎◎’는 이 사건 소교량의 전 소유주이자 ★★농장의 소유주였던 청구외인의 이름에서 따온 것이며, ‘농로’란 이 사건 소교량을 진입로로 사용하고 있던 ★★농장의 진입로를 뜻하는 것이다.

교량의 명칭을 정함에 있어서 어떤 지침이 있는 것은 아니지만 통상적으로 하천의 명칭이나 해당 지역의 특징을 담아 지을 뿐 유명인도 아닌 일반 개인의 이름을 공공용재산인 교량의 명칭에 넣는 경우는 전혀 없다. 피청구인이 관리하는 교량대장 목록을 보더라도 하천 이름이나 계곡 명칭을 넣고 그 뒤에는 거의 1, 2, 3 등의 연번을 붙이고 있을 뿐이다.

특히 이 ‘☆☆◎◎농로교’라는 명칭은 청구인이 일방적으로 주장하는 것이 아니라 피청구인이 공식적으로 보유하고 있는 이 사건 소교량에 관한 유일한 문건에서도 나오는 명칭이다. 즉, ‘☆☆◎◎농로교’라는 명칭은 청구인측과 인근마을에서 통상 부르던 명칭을 피청구인이 공식문건에 기재한 것이다. 만일 피청구인이 임의로 정한 공식 명칭이었다면 위에서 언급한 피청구인의 교량대장에 명시되어 있었을 것이며, 애초에 ‘◎◎’라는 개인 이름을 공공재산의 명칭으로 하지도 않았을 것이다.

마) 피청구인은 수해복구공사를 해 주었을 뿐이다. 피청구인이 공개한 자료에 의하면, ‘☆☆◎◎농로교’는 피청구인이 새로 설치한 것이 아니라 기존부터 존재해 오던 교량이 무너져서 이를 다시 복구공사한 것에 불과하다. 그렇다면 피청구인이 수해복구공사를 하였더라도 여전히 이 사건 소교량의 소유권은 원소유주인 청구인 측에 있음이 당연하다고 할 것이다.

바) 청구인은 30여 년간 이 사건 철문을 달고 이 사건 소교량을 점용하여 사용하여 왔다. 청구외인은 이 사건 소교량을 처음 설치한 후로 농작물 절도범들이 드나들기 시작하자, 이를 방지하기 위하여 통행문과 자물쇠를 설치하여 교량의 출입을 관리해 왔었고, 이후 청구인도 마찬가지였다. 특히 피청구인이 이 사건 소교량의 수해복구공사를 하면서 난간을 설치하지 않아 추락위험성이 제기되자, 청구인은 위 공사 직후 자비를 들여 난간을 위한 블록을 올린 후 그 블록 위에 철제로 된 난간과 철문을 설치하고, 경고문을 붙여놓기도 하였다.

이와 같이 청구외인으로부터 청구인에 이르기까지 이 사건 소교량에는 철문을 달아 교량의 소유권이 ★★농장(또는 ☆☆기도원)에 있음을 명확히 알려 왔었으며, 반면 피청구인은 이것을 수십 년간 보고도 그 어떤 이의도 제기하지 않았다(출입을 통제한다는 의미에서 울타리라고 칭하기도 하나 실질적인 기능은 통행문이 맞다).

이와 같이 모든 증거들은 이 사건 소교량이 청구인의 소유물이라는 사실을 가리키고 있으며, 실제 지난 수십 년간 청구인의 교량의 사용 및 관리에 대해 마을 주민 누구도 이의를 제기한 바가 없었다. 피청구인은 단지 이 사건 소교량을 피청구인이 돈을 들여 공사했다는 사실만을 앞세워 피청구인의 소유물이라고 주장하고 있으나, 피청구인이 내세우는 증거 자체가 오히려 청구인의 소유물이라는 점을 입증하고 있다는 점은 앞서 지적한 바와 같다(기존 교량이 떠내려가 수해복구되었다는 사실은 이 사건 소교량 관련 형사사건에서도 증명된 바 있다).

사) 동산의 점유 시효취득

(1) 설령 피청구인이 주장하는 대로 이 사건 소교량이 피청구인의 소유물이었다 하더라도, 민법 제 246조에 따라 청구인이 이 사건 소교량의 소유물을 시효취득 하였다고 할 것이다.

(2) 피청구인이 이 사건 소교량에 대한 수해복구공사를 완성한 시점은 2003년이다. 청구인측은 당시 피청구인에게 “청구인측의 사설교량이 무너져서 농장 진입이 곤란하니 복구해 달라”고 요청하였고, 피청구인은 수해복구를 해 주었다. 청구인측은 이 사건 소교량이 청구인의 소유라는 점을 추호도 의심하지 않았고, 이는 설령 피청구인이 복구공사 비용 전액을 댔더라도 마찬가지였다. 또한 그와 같이 생각하는 것이 일반인의 법감정으로도 타당하다고 할 것이다. 이처럼 청구인측은 이 사건 소교량에 대해 소유의 의사로 점유해 왔었다.

(3) 한편 청구인은 피청구인의 수해복구공사가 완료되자마자 난간과 이 사건 철문(및 자물쇠)을 설치하고 철문에 경고판을 달아 청구인의 소유이며 청구인의 동의 없이는 그 누구도 출입할 수 없음을 공공연연하게 표시해 왔었다. 이러한 청구인의 행위에 대해 피청구인과 마을 주민 및 그 외에 그 어느 누구도 이의를 제기한 적이 없었다.

(4) 청구인은 위와 같은 점유를 선의이며 과실 없이 개시하였으므로 그로부터 5년이 만료되는 시점인 2008년경에 이 사건 교량의 소유권을 취득하였다고 할 것이다. 설령 청구인에게 과실 또는 악의가 있었더라도 2013년에 취득한 것은 분명하다.

2) 이 사건 1차 처분에 포함된 불허사유에 대하여(재가설과 이 사건 1차 신청 상의 통행문을 중심으로)

가) 청구인은 이 사건 소교량의 재가설을 원인으로 신청한 것이 아니다(청구인을 위한 방어권). 피청구인은 이 사건 1차 처분을 통하여 마치 청구인이 ‘재가설’ 을 원인으로 점용허가신청을 한 것으로 판단하고 있으나 이는 오해에 기인한 것이다. 하천법에서는 건축법의 추인(사후 양성화)이라는 제도를 도입하고 있지 않아 어디까지나 사전 점용허가를 득한 후에 법에서 허용하는 점용행위를 하는 것이 올바른 과정이나, 이 사건 소교량의 경우는 이미 주위 토지통행을 위해 부득이하게 오랜 세월 교량을 설치·사용해 왔고 이유 여하를 막론하고 하천법에 따른 점용허가를 득해야하기 때문에 이를 위해 하천법 제33조 제1항 제3호에 따라 점용허가 신청을 한 것이다. 이는 청구인이 신청한 점용허가신청서에서도 설명되어 있다. 따라서 피청구인이 불허가를 이유로 근거한 ‘재가설’은 청구인의 신청취지를 오해한 데서 비롯한 것이므로 불허가 처분에 잘못된 근거라고 할 것이다. 따라서 청구인의 방어권을 위해 최소한의 불허 사유도 미기재한 것은 위법한 처분이라고 할 것이다.

나) 현행법상 하천 상의 공작물의 신축은 반드시 점용허가를 득해야 한다. 이유 여하를 막론하고 이 사건 소교량은 현행법을 준수하지 않은 이른바, 불법 공작물에 해당한다. 청구인을 포함하여 이전 소유주라고 하여 달리 볼 것이 아니며, 심지어 국가 또는 지방자치단체도 하천법 제6조에 따라 하천 관리청 허가를 득해야 한다. 이 규정은 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률과 동일한 입법취지의 규정으로써 공유수면에 관한 지침서에 따르면 ‘국가 또는 지자체의 경우 개인과 구별하기 위하여 허가 대신 협의 또는 승인이란 용어를 사용하나 절차 및 법적성격은 허가와 동일하다’면서 ‘공유수면법에 의한 구비서류를 첨부하여 관계기관 협의를 하지 않고 공유수면 관리부서의 협조(서명)만을 받을 경우 공유수면 점용·사용 협의로 볼 수 없다’고 하여 단순히 피청구인 소속 담당자끼리 협조를 구하는 정도에서 그치지 않고 일반국민과 동일하게 국가도 현행법을 가차 없이 준수해야 함을 규정하고 있는 것이다(2017년 공유수면 업무 길라잡이 41쪽). 동시에 국가가 인접한 국민의 소유의 토지에 하천점용을 위해 무단으로 이용할 때에는 사용료를 지불하거나 이용동의서를 받아야 하는 것이 당연하다고 할 것이다.

청구인은 이미 수십 년 전부터 주위 토지를 통행하기 위한 유일한 통로로써 이 사건 소교량을 사용해왔고 피청구인의 수해복구 여부나 현행법 준수와 관계없이 주위 토지를 통행하기 위해 앞으로도 불가피하게 이 사건 소교량으로 통행을 하여야만 하는 형편(설치를 해서라도)에 있다. 피청구인은 단순히 이 사건 철문에 대해서만 지적하고 있으나 이는 구조적으로 이 사건 소교량의 합법적인 점용허가를 득하지 않고서는 본질적으로 해결될 문제가 아니기 때문에 이번 기회에 현행법을 완전히 준수하기로 하고 본 점용허가신청에 이르게 된 것이다. 위협적인 면에서 청구인으로써는 피청구인이 하천법 위반을 근거로 향후 불이익의 행정처분과 형사고발도 예고하고 있기 때문에 점용허가가 가능함에도 점용허가를 득하지 아니한 당사자가 처벌받을 수는 없기 때문이다.

다) 이 사건 철문(울타리) 설치에 관한 불허는 명백히 잘못된 처분이다(청구인을 위한 방어권). 이 사건 1차 처분에 원인이 되는 이 사건 1차 신청의 근본적인 취지는 30여 년 동안 유지되어 온 이 사건 소교량과 이 사건 철문을 현행법에 맞춰 점용허가를 득하기 위해 현장 구조물 그대로를 점용허가 대상으로 신청한 것이기 때문에 새로운 착공을 뜻하지 않는다. 이 사건 1차 신청의 첫 번째 신청서와 2번째 신청서의 다른 점은 철문 설치에 관한 내용이 추가된 것이다.

피청구인이 이 사건 1차 신청의 2번째 신청서 상에 철문 설치에 관하여 아무런 근거나 설명 없이 단순히 불허 처분을 내린 것은 불허가 대상에 해당하는지 여부에 대한 원론적인 판단에 상관없이 위법한 처분이라고 할 것이다. 청구인은 이 사건 심판청구는 물론이거니와 신청 당시부터 피청구인에게 어떠한 조건부 허가도 수용해보겠다고 하였기 때문에 이 사건 소교량에 한정된 불허가 사유가 있을지 몰라도 이 사건 철문에 한해서라도 조건부 허가를 허용했어야 함이 마땅했다(신청서 상에 언급된 ‘울타리’는 청구인과 피청구인 간에 통용되는 ‘울타리’, ‘철문’, ‘통행문’ 등의 여러 낱말 중 하나로 간단히 말해 교량의 통행을 허용하거나 차단하는 여닫이문을 일컫는다).

청구인은 이 사건 소교량 상에 통행을 통제할 수 있는 공작물 설치를 원하기 때문에 아래에서 철문(통행문, 출입문)에 관하여 상세히 설명드릴 예정인 바 원론적으로도 철문 설치를 불허할 이유가 없기 때문에 철문에 한해서라도 조건부 허가를 허용했어야 함이 마땅하다고 할 것이다. 심지어 철문을 하천 기본계획 등의 이유로 고정해서는 안 될 사유가 있다면 시정장치 없이 어느 누구나 탈부착이 용이 하도록 조건부 허가도 가능하다고 할 것이다.

따라서 철문 구조물 설치에 관해 아무런 설명이나 근거 없이 단순히 불허 처분 내린 것은 청구인을 위한 방어권을 무시한 위법한 처분이라고 할 것이다.

청구인이 제출한 신청서는 어디까지나 관할청이 어떻게 판단할지 모르는 상황에서 기초적인 취지를 뜻하는 정도에서 제출한 것이기 때문에, 청구인은 신청 즉시 피청구인에게 법에서 허용하는 조건과 가능한 범위를 알려달라고 요청한 것이다. 청구인은 꼭 신청서대로만 허가해달라는 것이 아닌 것은 ① 청구인은 어떠한 형태로든 교량을 통한 통행이 필요하기 때문에 교량에 대한 점용허가가 필요한 것이고, ② 동시에 통행을 통제하기 위해서 철문을 설치할 필요가 있어 교량과 동시에 점용허가를 신청한 것이기에 피청구인은 ‘하천점용허가 세부기준’ 제5조에 따라 허용 가능한 범위 내에서 조건부 허가가 가능하였다고 할 것이다.

3) 2처분의 불허사유 가항에 대하여

2처분에 원인이 되는 점용허가 신청은 이 사건 2차 신청의 기재 내용과 같다. 기 설치된 이 사건 소교량과 이 사건 철문에 대한 추인 형식으로 점용허가 신청을 한 이 사건 1차 신청과는 달리, 이 사건 2차 신청은 교량 위 철문 설치를 청구인 토지에 가까운 쪽에 위치하도록 신청한 것이 주요 내용이다. 이 사건 2차 처분의 불허사유 가항 기재와 같이 공공시설물이라는 이유로 철문 설치를 불허한 것은 상기 1처분 불허사유에서 설명 드린 바와 같이 해당 이 사건 소교량은 청구인 소유의 교량임으로 잘못된 사유에 근거한 것이라고 할 것이다. 한편 청구인은 이 사건 철문을 교량 앞에 설치하여 수십 년 동안 이 사건 소교량의 무단 사용을 방지하거나 안전문제를 방지해왔지만, 이번 신청에서는 이와 같은 사정을 포기하고 교량 퇴로인 동시에 청구인의 토지에 인접해 있는 이 사건 소교량의 마지막 지점(하천구역경계선)에 설치하는 것이기 때문에 ‘진입로’ 라는 사유로 불허한 것은 말이 되질 않는 처분이다.

4) 2처분의 불허사유 나항에 대하여

가) 모든 고정구조물이 설치가 불가능한 것이 아니다. 피청구인은 하천구역 내 고정구조물을 설치하는 행위는 하천법 제33조 제4항 제4호, 제5호에 근거하여 불가하다고 통보하였다. 특히 “콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위”라 하여 제33조 제4항 제4호를 근거한 것은 해당 규정을 오해한 데서 비롯한 것임으로 불허 사유에 해당하지 않는다고 할 것이다.

하천법 제33조 제4항 제4호에서 말하는 “콘크리트 등의 재료를 사용한 고정구조물”이란 하천법 제1조에서 규정하고 있는 하천사용의 이익을 증진하고 하천을 자연친화적으로 정비 보전하며 하천의 유수로 인한 피해를 예방하기 위하여 하천의 지정관리사용 및 보전에 관한 사항에 근거하면서 하천을 적정하게 관리하고 공공복리의 증진에 이바지함이 그 목적이 되어야 하며 이에 반하지 아니한 ‘고정구조물’은 당연히 하천법 제33조 하천점용허가의 대상이 될 수 있다고 할 것이다. 구체적으로는 각 소하천마다 계획된 ‘하천기본계획’에 영향을 주지 아니한 고정구조물은 설치가 가능하다고 할 것이다.

고정구조물은 대개 콘크리트 또는 철재와 같은 재료로 하천구역에 강하게 부착시키고자 하는 목적이 수반되어 있다. 피청구인이 언급한 ‘고정구조물’이 문제라면 애초에 교량과 같은 그 어떤 구조물도 설치가 불가능하게 되고 이는 하천법 제33조 제1항 제3호에서 언급하는 대부분의 공작물을 설치할 수 없게 되는 과도한 법률적 해석으로 인해 사실상에 해당 조항을 사문화 시키는 결과를 초래하게 되는 것이다. 따라서 하천법에서 규정하고 있는 목적, 특히 ‘하천기본계획’ 상의 유수에 영향을 미침으로 피해를 불러 일으킬만한 여지가 전혀 없다면 콘크리트와 같은 재료를 사용한 고정구조물도 설치가 가능하며 점용허가도 가능하다고 할 것이다.

실제 전국 하천을 담당하는 지자체 내지 시도 담당자에게 문의를 해보았는바, 고정구조물은 설치가 불가능함에도 왜 교량과 같은 고정구조물이 설치가 가능하게 된 이유에 대하여 이구동성으로 “하천기본계획에 부합하기 때문에 하천관리에 지장이 되지 않도록 설치를 한다면 가능하고 그러기 때문에 교량설치를 위해서는 반드시 해당 하천에서 발생할 수 있는 유수의 흐름 등을 모두 고려하여 설계하도록 하고 있다”라고 답변하고 있는 것이다. 따라서 단순 낱말의 의미에서 비롯하여 모든 고정구조물을 설치할 수 없게 되면 교량과 같은 그 어떤 구조물도 설치할 수 없게 되는 것이다.

나) 청구인은 이 사건 철문을 하천이나 하천토지에 설치하고자 하는 것이 아니다. 이 사건 소교량을 제외하고 피청구인이 이 사건 철문에 대해 지적하면서 그 전제사실로 마치 청구인이 하천과 하천토지 자체에 어떠한 영향을 미치는 것이라고 오해하고 있다는 것이다.

국토교통부 하천계획과 하천점용 담당자의 안내처럼, 공작물의 설치는 물론 해당 공작물 내에서도 사소한 다른 성격의 변형이 필요한 경우에도 개축 또는 변경 허가를 득하여야 한다고 안내를 하고 있다.

사실 이 사건 철문과 소교량만이 문제가 아니라 ① 소교량 바깥 추락방지 난간, ② 소교량 위 난간 설치를 위해 쌓아 올린 콘크리트 블록, ③ 소교량 난간도 현행법에 따라 하천점용허가를 득해야 하는 것이 원칙이다.

하지만 이 사건 소교량 난간의 경우에도 현행법을 준수하여 하천점용허가를 득해야 하나 현실적으로 하천점용허가를 득했는지는 별론으로 하고, 어쨌든 난간은 교량 자체의 기능만을 존재하는 구조물이기 때문에 교량 난간이 하천이나 하천토지 자체에 영향을 미치지는 않는다. 이 사건 철문도 하천이나 하천토지 어디에도 영향을 주려는 것이 아니라 이 사건 소교량 자체의 통행의 기능을 제한하는 구조물로 이해함이 바람직하고 실제 청구인의 이 사건 철문의 설치 의도도 그 이상의 다른 의미를 포함하고 있지 않다.

실제 청구인은 이 사건 소교량이 완공 후 교량 위 난간 설치를 위해 콘크리트 블록을 쌓아 올리면서 난간도 설치하였다. 이는 이쪽 진입로가 매우 협소하고 계곡의 추락 위험성이 매우 높아 난간 설치 없이는 도무지 교량의 안전을 보장할 수 없었기 때문이다(설치는 청구인이 직접 하였다). 실제로 교량 바로 앞에는 난간이 전혀 없었는데 2016. 8. 9. 13:27경에 청구인의 토지 경내로 진입하려던 차량이 계곡으로 추락하는 사고가 발생하기도 하였다. 노면 상에서는 주변 수풀에 가려 완충지대가 있어 보이는 듯하지만 사실 교량 전후로 전혀 완충 토지 없이 계곡까지 가파른 절벽밖에 없어서 난간은 교량 이용자들에게 최소한의 안전장치인 것이다. 이러한 사정들이 있었기 때문에 청구인이 교량 진입 전부터 통행을 통제하고자 하였던 것이다(이러한 사정도 피청구인에게 여러 차례 설명드렸다).

다만 이 사건 설치 완료된 철문은 교량의 진입 전부터 통제 또는 차단하게 되어 있는 데 반하여, 이번 이 사건 2차 신청에서는 철문의 설치를 청구인의 토지와 인접한 교량의 경계선(하천구역 경계 선)에 설치하는 것으로 청구인 측에서 양보한 것이다.

즉, 청구인이 이 사건 2차 신청 기재 철문의 설치는 교량기능 중 ‘통행에 관한 부분을 통제’하고자 교량에 포함된 구조물이라는 점을 분명히 말씀드리며, 이는 청구인이 교량에 각종 안전을 위해 구조물을 설치한 것과 동일하다는 것이다. 따라서 이 사건 철문은 통행이라는 기능을 가진 교량의 일부기능을 통제하기 위해 교량의 범위 안에서 통행의 통제 가능한지 여부에 대하여 우선적 판단해 주실 것을 요청 드린다. 청구인은 이 사건 2차 신청을 통해 하천이나 하천토지 및 하천 상에 미치는 공간 어느 것도 무단 점용하고자 하는 것이 아니라 그저 교량의 통행만을 제한하고자 할 뿐이다(교량 위에 통행문에 대하여 점용허가한 사례는 이미 여러 사례가 있어 왔고 청구인이 최초가 아니라는 점을 말씀드린다).

다) 철문은 하천 기능에 방해하지 않도록 하천구역 경계선에 설치할 예정이다. 이 사건 2차 신청서 상에 설치하고자 하는 철문은 청구인의 토지 경계에 가까운 하천구역의 경계에 위치한다. 상기 여러 차례 설명 드린바 본 철문은 통행의 통제를 위해 설치하는 것이고 오직 교량의 통행 기능만을 제한할 뿐이다. 이 사건 철문의 설치로 인하여 해당 소하천에 해당하는 하천기본계획에 영향을 전혀 미치지 않는다.

실제 하천점용허가 사례에서 ‘고정구조물’을 피하기 위해 스포츠 시설의 경우에도 탈부착이 용이하도록 설계가 되어 있어 일시적 고정일 뿐 언제든지 탈착하여 유사시의 하천 유속에 방해되지 않도록 하고 있다. 피청구인도 이러한 사정을 인지하고 있고 철문을 바닥에서 언제든지 탈착이 용이하도록 고정하거나 시정하지 않도록 하는 조건도 수용이 가능함을 말씀해드렸다. 청구인이 원하는 철문의 구조에 있어 특별한 것을 원하는 것이 아니기 때문에 구조상 탈착이 매우 용이하도록 제작이 가능하며 교량 일부에 탈착용 임시홀을 천공한 후 철문을 그 위에 얹어 놓기만 하여도 되기 때문이다. 그러나 피청구인은 어떠한 방법으로도 허가할 수 없다고 하니 납득이 되질 않는 것이다.

그리고 이 사건 2차 신청 상에 기재된 철문의 설치는 애초에 교량부터가 하천법에서 허용하는 범위 내에서 설치되어 있기에 이 사건 소교량 상에 존재하는 철문이 하천 관리에 지장을 준다는 것은 합당한 사유가 아닌 것이다. 따라서 하천법에서 허용하는 조건부 내에서 충분히 허가가 가능하다고 할 것이다.

5) 불허사유 다항에 대하여

위 불허사유 다항은 “하천으로 통행하기 어렵게 하는 공작물을 설치하는 행위”를 뜻하나, 이 사건 2차 신청 상의 철문은 본질적으로 교량의 기능 중 통행이라는 기능을 제한하기 위해 존재할 뿐 그 어떤 구조로도 하천이나 하천토지에의 통행을 제한하고 있지 않다(이 사실이 맞다면 출입문과 함께 교량의 점용 허가를 득한 모든 사례들이 잘못 허가되었다고 할 것이다).

이 사건 소교량 근처의 지형 자체가 절벽에 가까운 구조로 인해 하천에 접근이 어려울 뿐이고, 절벽을 감수 할 수 있다면 이 사건 소교량 외에도 하천으로의 접근은 얼마든지 가능하며, 오히려 접근을 막고 있는 것은 청구인이 설치한 난간이나 도로변에 설치된 가드레일일 것이다. 그리고 이 사건 2차 신청 상의 철문이 없더라도 이 사건 교량을 지나 접근할 수 있는 곳은 청구인의 사도뿐이다.

애당초 교량이 설치가 되었다고 하여 하천으로의 통행이 용이하다는 것은 교량의 목적을 ‘하천으로의 통행을 위해 존재하는 구조물’인냥 억측하는 것일 뿐이다. 교량의 설치는 하천을 건너 주위토지로 통행하는 것이 목적에 부합한 설명이 되겠고, 하천으로 통행이 용이하도록 설치한 교량이라면 이는 하천 관리를 위한 ‘하천시설’의 하나로 일컫는 것이 올바른 설명일 것이다. 철문 자체가 교량에 부속구조물에 불과하기 때문에 이 일대의 하천으로의 통행은 이 사건 통행문의 존부와는 관련이 없다고 할 것이므로 철문은 규정에서 말하는 “하천으로 통행하기 어렵게 하는 공작물” 에 해당하지 않음이 올바른 해석이라고 할 것이다.

6) 불허사유 라항에 대하여

위 불허사유 라항(하천점용허가 세부기준 제3조 제1항, 제2항, 제3항)은 단순히 하천점용허가의 기본 원칙을 나열한 것이며 구체적으로 이 사건 하천점용허가신청이 위 기본원칙 중 어떤 점을 위반한 것인지를 설명하지 못하고 있으므로 타당한 사유로 보기 어려우며, 애초에 이 사건 소교량 자체를 피청구인이 설치해 주었다는 점에서 인정될 수 없다고 할 것이다.

설령 그렇지 않더라도 이 사건 하천점용허가신청은 그 어느 것도 위 기본원칙을 위반한 것이 없다는 점에서 위 불허사유 라항은 납득하기 어렵다(이 사건 소교량이나 교량 위 철문은 하천 자체의 유수소통, 수위상승을 초래하거나 물의 흐름을 현저히 변화시키지 않으며, 홍수 시 하천을 훼손 하거나 다른 허가공작물 부근 또는 지반이 약한 곳에 설치되어 있지도 않다).

라. 결론

따라서 위와 같이 피청구인이 청구인에게 행한 처분은 불허가 사유를 미비하게 기재하거나 또는 기재 하지 않아 청구인의 방어권을 침해하여 취소되어야 마땅하다. 설령 그렇지 않더라도 피청구인이 주장하는 사유는 불허가 사유에 해당하지 않는다고 할 것이며 이 또한 법령에서 허용하는 범위 내에서 청구인에게 조건부 허가라도 가능하므로 피청구인이 청구인에게 행한 처분은 취소되어야 함이 마땅하다.

그리고 청구인은 지금도 교량의 사용과 교량 통행을 통제할 수 있다는 취지(울타리, 통행문, 출입문, 철문 등 명칭 불문하고)만을 유지할 수 있다면 그 외에는 조건부 수용이 가능하기 때문에 이 사건 심리에 이러한 전제사실을 최우선으로 고려해주시기를 요청 드리는 바이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 본안전 항변(이 사건 1차 처분에 대하여)

청구인의 2020. 6. 15. 하천점용허가 신청에 대하여 피청구인이 한 이 사건 1차 처분은 청구인의 주장대로 행정절차법의 절차상 하자가 있음을 확인하였고, 피청구인은 이를 시정하고자 2020. 12. 7. 이 사건 1차 처분을 직권취소하였으며, 그에 따른 직권 취소의 내용을 청구인에게 통보하였다.

따라서 이 사건 1차 처분은 피청구인의 직권취소로 인하여 심판의 대상인 처분이 존재하지 않아 청구인에게는 더 이상 심판을 청구할 법률상 이익이 없으므로 청구인의 청구를 각하하여 주시기 바란다.

나. 본안에 대한 항변(이 사건 2차 처분을 충심으로)

1) 이 사건 처분의 경위

2019. 12. 18. 피청구인은 이 사건 소교량 위에 불법시설물이 설치되어 있어 교량의 진출입이 불가능하다는 민원을 접수하였고 민원처리를 위하여 2019. 12. 19. 현장을 방문하여 이 사건 하천부지 상에 출입문으로 보이는 철문 및 철망이 무단으로 설치되어 있음을 확인하였다.

위 위법사항에 대하여 피청구인은 청구인에게 하천법 제4조 제2항 규정 위반을 사유로 철거명령 처분을 통보하였고, 청구인은 해당 철문은 A교단의 소유로서 운영시설물에 해당하므로 전체 회의를 개최하여 철거여부를 결정하여야 한다며 2020. 5. 5.까지 기다려달라는 요청서를 제출하였다. 그러나 피청구인으로서는 현재 민원의 불편을 초래하고 있어 더 이상의 철거 지연은 어렵다고 판단하였고 철문의 철거를 촉구하였다.

이에 청구인은 문제가 되고 있는 이 사건 소교량 및 소교량 위 청구인이 불법으로 설치한 철문에 대하여 다음과 같이 하천점용허가를 신청하였다.

- 청구인의 하천점용허가 신청 내역

       ​

피청구인은 청구인의 2020. 6. 15.자 신청에 대하여 2020. 6. 16. 해당 위치에 기 설치한 소교량이 존재하며 그 기능상 문제가 없으므로 교량 재가설을 위한 하천점용대상이 되지 않아 이 사건 1차 처분을 통지하였다.

청구인은 행정심판 청구서상에서 피청구인이 한 이 사건 1차 처분을 2020. 6. 17.자 신청한 하천점용허가 신청에 대한 처분으로 오인하여 피청구인이 청구인이 신청한 내용을 잘못 이해하여 처분을 하였다고 주장을 하고 있으나 청구인이 2020. 6. 17. 신청한 2건의 하천점용허가신청은 청구인 스스로 2020. 6. 24. 민원취하신청서를 제출하였고, 2020. 6. 26. 피청구인은 청구인의 하천점용 취하신청서를 접수처리 하였다(취하한 2건의 신청에 대하여는 언급하지 않겠다).

이후 청구인은 2020. 7. 23. 또다시 하천점용허가신청을 하였고 피청구인은 청구인의 신청서를 면밀히 검토하였으며 그 결과, 2020. 8. 6. 청구인의 하천점용허가신청의 내용이 하천법 제33조 및 같은 법 시행령 제36조, 하천점용허가 세부기준 제3조의 기준에 부합하지 않아 이 사건 2차 처분을 통지하였다.

다. 이 사건 처분의 적법성

1) 관련 법령

하천법 제33조 제1항에 하천구역 안에서 공작물의 신축⋅개축⋅변경 행위를 하려는 자는 하천관리청의 허가를 받아야 하며, 같은 법 같은 조 제4항 제4호 및 제5호는 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위 및 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위를 하기 위한 하천점용허가를 할 때에는 허가하여서는 아니된다라고 각 규정하고 있다.

또한 하천점용허가 세부기준 제3조 제1항 하천점용허가의 기본원칙에는 하천점용은 공공의 복리를 증진하고 하천의 유지관리에 지장이 없다고 인정되는 경우에 필요한 최소한의 범위에서 허가할 수 있다고 되어 있으며, 같은 조 제2항에서는 공작물의 설치 등을 수반하는 하천의 점용은 하천 수위 상승에 의한 영향이 하천관리상 문제가 있을시 치수(治水)상 또는 이수(利水)상의 지장을 초래하여서는 안된다고 규정되어 있고, 같은 조 제6항에는 하천점용은 다른 자가 하천을 이용할 수 있도록 하안(河岸)으로의 통로를 확보하여야 하며, 타인의 하천을 이용을 현저하게 방해하지 않아야 한다고 규정하고 있다.

아울러 공유재산 및 물품관리법 제5조 제1항 내지 제3항은 공유재산의 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 행정재산은 다시 공용재산, 공공용재산, 기업용재산, 보존재산으로 일반재산은 행정재산외의 모든 공유재산으로 각 구분하고, 같은 법 제6조 및 같은 법 제99조는 공유재산의 사용수익의 제한과 함께 행정재산의 경우 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 않으며 이를 위반하였을 경우 2년이하 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처함을 정하고 있다.

2) 이 사건 불허가 처분 이유

이 사건 소교량은 국가소유의 ■■면 △△리 산301번지 하천부지상에 놓여있는 것으로, 2002. 8. 태풍 ‘루사’로 붕괴된 것을 피청구인이 2002. 12.~2003. 5. 소규모시설 수해복구공사로 설치한 공공시설물이다. 그러나 청구인은 공공시설물인 이 사건 소교량 위에 타인의 출입을 제한하기 위하여 철문을 설치하고 현재까지 유지하고 있다.

피청구인은 2017. 6.경 지방하천 내 교량위에 개인이 불법시설물을 설치하여 사용하고 있다는 민원이 제기됨에 따라 이 사건 철문에 대하여 인지하였고, 이후 계속하여 청구인에게 철거명령을 촉구하여 온 상태이며, 이러한 상황에서 청구인은 오히려 하천점용허가를 신청하였다.

청구인의 2020. 6. 15.자 하천점용허가신청(2건)의 목적은 이미 설치되어 있는 소교량이 있음에도 불구하고 새로운 교량을 동일한 위치에 설치하고자 하는 내용이었고, 이에 피청구인은 검토결과 현재 기설치된 소교량이 존재하며 공공이 사용함에 있어 그 기능상 아무런 문제가 없으므로 교량 재가설을 위한 하천점용허가의 대상이 되지 않음을 회신하였다.

한편 청구인의 2020. 8. 6.자 하천점용허가신청에 대하여는 검토 결과 이 사건 소교량 지상에는 이미 청구인이 철문을 무단으로 설치하여 사용하고 있는 상태로서, 이는 ① 하천법 제33조 제1항, 같은 법 제69조 제1항 규정에 따라 철거의 대상인 점, ② 청구인은 사유지 및 시설의 무단훼손 방지를 위하여 이 사건 소교량 위에 철문의 설치를 주장하고 있으나, 이 사건 소교량 및 소교량과 이어진 농로길은 영농편의를 위해 공공에 제공된 것으로서 사권을 행사하여 일반의 통행을 제한 할 수 없는 점, ③ 이 사건 소교량 안쪽에는 청구인의 사유지 뿐 아니라, 도유지, 군유지, 국유지가 존재하는 점, ④ 청구인이 하천점용허가를 통해 공공시설물을 사유화할 우려가 있는 점 등 관련법 및 제반 상황을 종합적으로 판단하여 불허가를 통보하였다.

라. 청구인의 주장에 대한 반론

1) 이 사건 소교량의 소유권과 관련하여

가) 청구인은 이 사건 소교량이 복구되기 전의 교량(이하‘구교량’이라한다)이 1990년경 청구외 망 □□□(2012년 사망)(이하 ‘청구외인’이라 한다)가 본인의 편의에 의해서 설치한 것이며, 청구인은 2002. 9.경 이 사건 소교량을 청구외인으로부터 ★★농장과 함께 매수 및 인도 받았다고 주장하고 있으나, 이는 청구인의 일방적인 주장에 불과할 뿐이다.

앞서 불허가 처분사유에서 언급했듯이 이 사건 소교량은 국가소유의 ■■면 △△리 산301번지 하천부지상에 놓여있으며, 2002. 8. 태풍 ‘루사’로 붕괴된 것을 피청구인이 2002. 12.~2003. 5. 소규모시설 수해복구공사로 지방비 100%를 투입하여 설치한 공공시설물이다. 하지만 이에 대해 청구인은 피청구인이 공사를 해주었을 뿐, 소유권은 청구인에게 있으며, 수해복구공사 이후 청구인에게 인도했다는 근거 없는 주장을 하고 있다.

나) 청구인은 이 사건 소교량이 피청구인의 교량대장상에 존재하지 않으며 명칭이 ‘☆☆◎◎농로교’이므로 청구인의 소유라고 주장한다.

현재 피청구인이 관리하는 교량대장은 2016. 7. 25. 소규모공공시설 안전관리 등에 관한 법률이 제정됨에 따라 과거 비법정 시설에 해당하던 소규모시설들이 소규모공공시설로 분류되어 법률에 따라 관리대상되고 있는 시설의 대장을 만든 것으로써, 피청구인은 매년 비법정 시설인 소규모시설의 조사를 통하여 소규모공공시설로 편입하고 있는 중에 있으나 여전히 일부는 관리 대상에 포함되지 않은 채 비법정 소규모시설로 남아 있다(일례로 당시 이 사건 소교량 외에 함께 복구된 소교량들 역시 교량대장에 존재하지 않는다).

따라서 단순히 피청구인의 교량대장에 이 사건 소교량이 포함되어 있지 않다고 하여 해당시설이 원고의 소유라고 하는 것은 억지 주장에 불과하다.

이 사건 소교량의 명칭 또한 2002. 12. 수해복구공사 당시 피청구인이 공사명을 ☆☆◎◎농로교라고 명명하였으므로 이 사건 소교량이 청구외인의 소유라고 주장하는 것인데, 당시 이 사건 소교량과 함께 복구된 소교량들도 모두 인근 주민의 이름을 공사명으로 한 것으로 확인되며, 이는 당시 교량의 명칭이 따로 존재하지 않아 수해복구공사의 추진 시 사업의 구분상 편의를 위하여 인근 주민의 이름을 차용한 것으로 사료된다.

다) 시효취득주장과 관련하여

이 사건 소교량은 피청구인이 피청구인의 예산을 투입하여 복구한 공공용재산이므로, 공유재산법 제6조 제2항 규정에 따라 시효취득의 대상이 되지 않는다.

2) 하천법 제33조 제4항 제4호에 의거 불허가통보가 위법한 처분이라는 주장에 대하여

하천법 제33조 제4항 제4호는 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위, 제5호는 그밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위는 하천점용허가를 불허가하여야 함을 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제36조 제4항 제3호에 하천으로 통하기 어렵게 하는 공작물을 설치하는 행위를 규정하고 있다. 청구인의 2020. 7. 23. 자 하천점용허가신청은 이 사건 소교량 위에 고정시설물인 철문의 설치를 목적으로 하고 있으며, 그 내용상 현재 이 사건 소교량 시작 지점에 있는 철문을 끝 지점으로 옮기는 것뿐이므로 철 구조물의 모양은 현 상태를 유지할 것으로 사료된다. 그렇다면 청구인은 이 사건 소교량 주변에 철 구조물, 철망을 설치하여 하천으로 접근을 어렵게 하고 있으며 이는 관계법령에서 정하고 있는 하천점용허가를 불허가하여야 하는 사유에 해당하는 것으로 이 사건 처분의 위법은 존재하지 않는다.

특히 청구인은 이미 이 사건 소교량 위에 무단으로 이 사건 철문을 설치하고 사용하고 있는 상태로서 이는 하천법 제95조 제5호 및 공유재산법 제99조의 2년 이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금형에 해당하는 불법행위이다.

3) 청구인은 통행문을 하천이나 하천토지에 설치하는 것이 아니며 그저 이 사건 소교량의 통행만을 제한하고자 할 뿐이라고 한다.

청구인이 이 사건 철문을 설치하고 이용하고 있는 곳은 이 사건 소교량 위이며 이는 곧 하천시설물에 해당한다. 하천법상 하천시설물은 하천점용의 대상이 되고 있으나, 이는 공공시설물로써 일반에 제공되어 있어 굳이 하천점용허가를 득하지 않고도 이용이 가능할 것이다.

그러나 청구인은 공공시설물인 이 사건 소교량을 점용하여 철문을 만들어 통행을 단절시키는 것으로 교량의 기본 기능( 교량은 통로의 기능을 저해하는 것에 직면하였을 경우 이것을 넘기 위한 목적으로 만들어진 각종 구조물을 의미하며 단절된길을 연결하여 그 단절성을 없애는 데 목적을 두고 있다)을 없애고자 하는데 그 목적을 두고 있다(실제로 단절시키고 있다). 어떠한 형태로든 하천시설물의 고유기능을 저해하고자하는 행위는 인정되어서는 안 될 것이다.

또한 청구인은 본인의 사유재산의 보호를 위하여 철문을 설치하고 이 사건 소교량의 통행을 통제하고자 한다고 하고 있으나, 일반적으로 자신의 농경지와 작물 등 사유재산을 보호하고자 한다면 응당 본인 토지의 경계에 타인의 출입을 제한할 울타리를 치고 자신의 재산을 보호하는 것이 대다수의 일반인들이 생각하는 보편적인 방법이라 할 것이나, 청구인은 하천시설물이자 공공시설인 이 사건 소교량을 무단으로 점거하고 철문을 설치하여 타인의 출입을 통제하고자 한다. 이는 명백한 불법행위이며, 일반적인 상식에도 어긋나는 행위이다.

4) 청구인은 안전을 위해 교량 진입부분에 철문과 안전난간을 설치하였다고 주장하며 차량 추락사고의 예를 들며, 청구인의 불법행위를 정당화 하고 있다. 그러나 이 사례는 이 사건 청구내용과는 다음과 같은 이유로 전혀 상관이 없는 주장이다.

청구인이 최소한의 안전장치라고 표현하고 있는 난간은 피청구인이 2002. 12. 이 사건 소교량 설치 당시 암거 측구(다이크)를 설계하여 설치한 것이며, 이 사건 소교량의 폭은 B=6.0m로서 차량 통행에 전혀 문제가 없으므로 진입로가 매우 협소하여 자동차 추락 사고가 발생하였다는 청구인의 주장은 오로지 청구인 본인의 독단적인 생각일 뿐이다.

마. 결어

① 청구인의 하천점용허가 신청은 애초에 현재 설치된 불법시설물을 그대로 인정 받고자하는 것이며, 만약 허천점용허가가 인정될 경우 이는 청구인의 고의적인 위법행위를 인정하는 것이 되므로 이는 행정의 적법성 확보 등에 바람직하지 않은 점, ② 이 사건 철문이 설치가 되어 있지 않음을 가정하더라도, 이 사건 하천점용은 하천법 제33조 제4항 같은 법 시행령 제36조, 하천점용허가 세부기준 제3조에 위배되는 점, ③ 이 사건 소교량은 공공시설물로서 사권의 행사가 제한되어야하는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 2차 처분에 위법‧부당은 없다.

그러므로 이 사건 2차처분에 대한 청구인의 주장에는 모두 이유가 없으므로 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 하천법 제2조, 제4조, 제33조

나. 하천법 시행령 36조

다. 하천점용허가 세부기준 제3조

라. 공유재산 및 물품관리법 제5조, 제6조

5. 인정사실

가. 이 사건 처분의 경위

- 2019. 12. 19. : 하천부지 내 시설물 설치민원 관련 현장점검

- 2020. 1. 21. : 하천구역 내 불법시설물(진·출입문 등) 철거 촉구 알림

- 2020. 6. 15. : 하천점용허가 신청서 제출(2건)

- 2020. 6. 16. : 하천점용불허가 통보

- 2020. 6. 17. : 하천점용허가 신청서 제출(2건)

- 2020. 6. 25. : 2020. 6. 17. 하천점용허가 신청에 대한 취하 신청

- 2020. 6. 26. : 하천점용 취하신청서 접수처리 알림

- 2020. 8. 6. : 하천점용허가 신청서 제출

- 2020. 8. 8. : 지방하천(★★천) 점용 불허가 통보

- 2020. 12. 7. : 2020. 6. 16. 하천점용불허가 처분에 대한 취소 알림

1) 2019. 12. 18. 피청구인은 이 사건 소교량 위에 불법시설물이 설치되어 있어 교량의 진출입이 불가능하다는 민원을 접수하였고 민원처리를 위하여 2019. 12. 19. 현장을 방문하여 이 사건 하천부지 상에 출입문으로 보이는 철문 및 철망이 무단으로 설치되어 있음을 확인하였다.

2) 위 위법사항에 대하여 피청구인은 청구인에게 하천법 제4조 제2항 규정 위반을 사유로 철거명령 처분을 통보하였고, 청구인은 해당 철문은 A교단의 소유로서 운영시설물에 해당하므로 전체 회의를 개최하여 철거여부를 결정하여야 한다며 2020. 5. 5.까지 기다려달라는 요청서를 2020. 2. 14. 제출하였다. 그러나 피청구인으로서는 현재 민원의 불편을 초래하고 있어 더 이상의 철거 지연은 어렵다고 판단하였고 철문의 철거를 촉구하였다.

3) 이에 청구인은 문제가 되고 있는 이 사건 소교량 및 소교량 위 청구인이 불법으로 설치한 철문에 대하여 2020. 6. 15. 피청구인에게 하천점용허가를 신청하였다.

4) 피청구인은 청구인의 2020. 6. 15.자 신청에 대하여 2020. 6. 16. 해당 위치에 기 설치한 소교량이 존재하며 그 기능상 문제가 없으므로 교량 재가설을 위한 하천점용대상이 되지 않아 이 사건 1차 처분을 아래와 같이 통지하였다.

5) 청구인은 이에 2020. 6. 17. 다시 하천점용허가를 피청구인에게 신청하였고, 청구인은 2020. 6. 17. 신청한 2건의 하천점용허가신청에 대해 스스로 2020. 6. 24. 민원취하신청서를 제출하여 2020. 6. 26. 피청구인은 청구인의 하천점용 취하신청서를 접수처리 하였다.

6) 이후 청구인은 2020. 8. 26. 또다시 하천점용허가신청을 하였고 피청구인은 청구인의 신청서를 검토한 결과, 청구인의 하천점용허가신청의 내용이 하천법 제33조 및 같은 법 시행령 제36조, 하천점용허가 세부기준 제3조의 기준에 부합하지 않아 아래와 같이 이 사건 2차 처분을 통지하였다.

7) 2020. 12. 7. 피청구인은 이 사건 1차 처분에 대하여 행정절차법상 처분의 이유제시 및 고지에 대한 하자가 있음을 확인하고 이를 시정하고자 이 사건 1차 처분을 직권취소하고 그 내용을 청구인에게 통보하였다.

8) 청구인은 2020. 11. 18. 이 사건 1차 및 2차 처분의 취소를 위한 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

하천법 제4조 제2항에서는 하천을 구성하는 토지와 그 밖의 하천시설에 대하여는 사권을 행할 수 없고, 같은 법 제33조 제1항에서는 하천구역 안에서 공작물의 신축⋅개축⋅변경 행위를 하려는 자는 하천관리청의 허가를 받아야 하며, 같은 법 같은 조 제4항 제4호 및 제5호는 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위 및 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위를 하기 위한 하천점용허가를 할 때에는 허가하여서는 아니된다라고 각 규정하고 있다.

하천점용허가 세부기준 제3조 하천점용허가의 기본원칙에서는 하천점용은 공공의 복리를 증진하고 하천의 유지관리에 지장이 없다고 인정되는 경우에 필요한 최소한의 범위에서 허가할 수 있다고 되어있으며, 공작물의 설치 등을 수반하는 하천의 점용은 하천 수위 상승에 의한 영향이 하천관리상 문제가 있을시 치수(治水)상 또는 이수(利水)상의 지장을 초래하여서는 안된다고 규정되어 있으며, 하천점용허가 세부기준 제3조 제6항에서는 하천점용은 다른 자가 하천을 이용할 수 있도록 하안(河岸)으로의 통로를 확보하여야 하며, 타인의 하천을 이용을 현저하게 방해하지 않아야 한다고 규정하고 있다.

아울러 공유재산 및 물품관리법 제5조 제1항 내지 제3항에서는 공유재산의 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 행정재산은 다시 공용재산, 공공용재산, 기업용재산, 보존재산으로 일반재산은 행정재산외의 모든 공유재산으로 각 구분하고, 같은 법 제6조 및 같은 법 제99조는 공유재산의 사용수익의 제한과 함께 행정재산의 경우 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 않으며 이를 위반하였을 경우 2년이하 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처함을 정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 이 사건 1차 처분과 관련하여

청구인은 2020. 6. 15.자 하천점용허가에 대해여 피청구인이 통보한 이 사건 1차 처분이 행정절차법상 처분의 이유제시 및 고지에 대한 하자가 있음을 확인하고 이를 시정하고자 2020. 12. 7. 이 사건 1차 처분을 직권취소하고 그 내용을 피청구인에게 통보하였다.

행정심판법 제13조 제1항에서는 “취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다”라고 규정하고 있고, “행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 등 참조)” 할 것이다.

따라서 이 사건 1차 처분은 행정심판의 대상인 처분이 존재하지 않아 청구인에게 더 이상 심판을 청구할 법률상 이익이 없다할 것이다.

2) 이 사건 2차 처분과 관련하여

가) 이 사건 소교량의 소유권과 관련하여

청구인은 이 사건 소교량이 청구인의 소유라는 것을 전제하고, 이 사건 소교량 위에 이미 설치되어있는 철문 등 불법시설물로 인해 교량이 진출입이 불가능하다는 민원에 대응하고 타인의 출입을 통제하기 위해 철문설치를 위한 하천점용허가를 받으려고 한다.

하지만, 이 사건 소교량은 국가소유(관리청 : 舊건설부)의 ■■면 △△리 산301번지 하천부지 상에 놓여있는 것으로, 2002. 8. 태풍 루사로 붕괴된 것을 피청구인이 2002. 12.부터 2003. 5.까지 소규모시설 수해복구공사로 지방비 100%를 투입해 설치한 공공시설물이고, 하천법 제4조 제2항에 의하면 하천을 구성하는 토지와 그 밖의 하천시설에 대하여는 사권을 행사할 수 없으며, 공유재산법에 따르면 공공용재산은 시효취득의 대상이 되지 않는다.

따라서 이 사건 소교량이 복구되기 전의 교량이 청구외인이 본인의 편의에 의해 설치한 것이며, 청구인이 2002. 9.경 교량을 청구외인으로부터 ★★농장과 함께 매수 및 인도 받았고, 그 후 피청구인이 전액 지방비를 투입하여 소규모시설 수해복구공사 후 청구인에게 인도했으며, 민법 상 시효취득 사유를 근거로 이 사건 소교량이 청구인의 소유라는 주장은 관련 법령의 근거가 없으므로 이유가 되지 않는다.

나) 2020. 8. 6.자 철문설치를 위한 하천점용허가신청과 관련하여

청구인은 이 사건 소교량 위의 철문 등 시설물이 하천이나 하천토지에 영향을 주려는 것이 아니라 교량 자체의 통행을 기능을 제한하려는 구조물이며, 하천이나 하천토지에의 통행을 제한하고 있지 않다고 주장한다.

하천법 제2조 제1호에 의하면 하천이라 함은 지표면에 내린 빗물 등이 모여 흐르는 물길로서 공공의 이해와 밀접한 관계가 있으며, 하천구역과 하천시설을 포함하는 것으로, 교량 자체의 통행 기능만을 제한하며 하천이나 하천토지에의 통행을 제한하고 있지 않다는 청구인의 주장은 설득력이 떨어진다.

또한 청구인은 2020. 8. 6.자 하천점용허가신청에서, 사유지 및 시설의 무단훼손 방지를 위하여 이 사건 소교량 위에 철문의 설치를 주장하고 있으나, 이 사건 소교량 및 소교량과 이어진 농로길은 영농편의를 위해 공공에 제공된 것으로서 사권을 행사하여 일반의 통행을 제한할 수 없는 점, 이 사건 소교량 안쪽에는 청구인의 사유지 뿐만 아니라 도유지, 군유지, 국유지가 존재하는 점, 청구인이 하천점용허가를 통해 공공시설물을 사유화 하려는 우려가 있는 등을 볼 때 피청구인의 이 사건 처분에 달리 위법·부당함을 찾을 수 없다.

다) 소결

위 사실을 종합해 보면 ① 하천 관련 법령에 의하면 하천을 구성하는 토지와 그 밖의 하천시설에 대하여는 사권을 행사할 수 없는 점, ② 하천구역 안에서는 구조물의 강도를 유지하기 위하여 불가피한 고정구조물을 설치하는 행위를 제외한 콘크리트등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위, 그밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위는 할 수 없는 점, ③ 하천점용은 공공의 복리를 증진하고 하천의 유지·관리에 지장이 없다고 인정되는 경우에 필요한 최소한의 범위에서 허가할 수 있는 점 등으로 볼 때 이 사건 2차 처분과 관련한 청구인의 주장은 이유 없다할 것이다.

다. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 1차 처분 취소 청구는 심판제기요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 청구인의 이 사건 2차 처분 취소 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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하천점용 불허가처분 취소 심판청구사건