3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

- 2020. 7. 7. 청구인의 청구 외 신◆◆에 대한 퇴면 보고

- 2020. 7. 10. 청구 외 신◆◆의 민원제기

- 2020. 7. 14. 민원제보에 따른 점검 실시

- 2020. 7. 16. 시정명령 처분 사전통지

- 2020. 7. 26. 청구인의 의견서 제출

- 2020. 8. 3. 시정명령 통보

1) 청구인은 2020. 7. 7. 청구 외 신◆◆의 사직서를 첨부하여 영유아보육법(이하 ‘법’ 이라 한다)제19조 제2항 및 같은 법 시행규칙(이하 ‘규칙’이라 한다)제11조 제3항에 따라 보육교직원의 임면에 관한 사항을 피청구인에게 보고하였다.

2) 2020. 7. 10. 청구 외 신◆◆은 본인은 사직의사를 표명하지 않았고 사직서를 제출한 적이 없음에도 사직처리가 되어있다면서 피청구인에게 민원을 제기하였다. 피청구인이 2020. 7. 14. 제보사실에 대한 조사를 한 바, 청구 외 신◆◆의 사직서를 청구인이 임의로 위조하여 피청구인에게 보고한 사실을 발견하여 피청구인은 2020. 7. 26. 법 제44조 제3의2 규정에 따라 시정명령 처분 사전통지를 하였다.

3) 이에 따라 청구인은 청구 외 신◆◆이 문자로 사직통지를 하였으므로 퇴직의 효력은 발생하였기 때문에 거짓으로 보고한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 의견을 제출하였다.

4) 피청구인은 청구인이 제출한 문자 내용을 피청구인의 자문 공인노무사에게 자문을 구한 바, 사직의 효과가 발생하기 위해서는 청구인이 청구 외 신◆◆에게 사직처리 하겠다는 의사를 표시한 내용증명을 보내거나 어린이집 내부규약에 따른 사직처리를 해야 함에도 정당한 이유 없이 이런 절차를 해태하고 나아가 청구 외 신◆◆의 사직서를 임의로 위조하여 피청구인에게 한 보육교직원 임면에 관한 보고는 명백한 거짓보고에 해당한다는 회신을 받았다.

5) 이에 터잡아 피청구인은 2020. 8. 3. 청구인에게 청구 외 신◆◆에 대한 임면보고사항에 대한 하자를 보완 후 증빙자료를 제출하라는 시정명령을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 근로계약 합의해지의 효력이 발생하였다는 청구인의 주장에 대하여

가) “합의해지”란 근로자가 사직원의 제출로 근로계약관계의 합의해지를 청약하고 이에 대하여 사용자가 승낙함으로써 해당 근로관계를 종료시키는 경우를 말한다. 합의해지의 대표적인 예는 사용자가 근로자에게 퇴직할 것을 권유하고 근로자가 자유의사에 따라 사표를 제출하여 퇴직하는 “권고사직”이나, 근로자가 자의에 따라 사표를 낸 다음 사용자가 이를 수리하여 퇴직하는 “의원면직” 등이 있으며, 이는 근로계약의 합의해지의 한 형태로서 해고와는 구별된다.

나) 대법원은 합의해지의 경우 당사자 사이의 근로계약관계는 사용자가 그 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락하여 합의해지(의원면직)가 성립하거나 민법 제660조 소정의 일정 기간의 경과로 그 사직서 제출에 따른 해지의 효력이 발생함으로써 종료하고, 사용자가 사직원을 수리하고 이를 근로자가 통지받은 시점에서 근로계약의 합의해지에 의한 퇴직의 효력이 발생한다고 판시하고 있다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누7765 판결, 2000. 4. 25. 선고 99다34475 판결). 또한 「2020년도 보육사업안내」에 따르면 임면권자는 보육교직원이 퇴면 할 경우에는 사직서를 제출받아 퇴직처리하고 퇴직사실을 관할 시‧군‧구청에 보고하도록 되어 있으며 이는 사용자와 근로자의 합의에 의한 퇴직의 경우에 적용됨을 명시하고 있다.

다) 따라서 청구 외 신◆◆이 사직서를 제출하지 않아 사직의 효과가 발생하지 않았음에도 청구인이 피청구인에게 보고한 보육교직원 면직보고는 거짓 보고에 해당하므로 피청구인이 청구인에게 한 시정명령은 적법한 처분이다.

2) 청구 외 신◆◆의 사직서를 위조하여 보고한 청구인의 행위에 대한 위법성

가) 청구 외 신◆◆이 근로계약을 합의로 해지한다는 구두계약을 체결하고도 사직서를 제출하지 않는다면

① 근로계약의 해지의사가 없는 것으로 추정할 수도 있을 것이므로 근로계약서 제3조에 명시한 ‘수습기간 중 기능, 근무태도, 건강상태 등에 관하여 교직원으로서 계속 근무가 부적당하다고 인정되는 자에 한하여 본원은 채용을 거부할 수 있다.’ 라는 조항을 의율하여 근무태도 불량을 해지사유로 삼아 상당한 기간을 정하여 사직서를 제출하지 아니할 경우에는 직권면직 하겠다는 의사를 최고한 후 그 기간 내에 사직서를 제출하지 아니할 때 비로소 근로계약 해지의 효과가 발생하고,

② 청구인이 주장하는 바와 같이 청구 외 신◆◆이 고의로 연락을 두절하고 사직서를 제출하지 아니하는 행위는 보복적 심리에 기인한다고 볼 수도 있다. 이런 경우에도 전기한 바와 같이 상당한 기간을 정하여 최고를 한 후 그 기간 내에 사직서를 제출하지 아니할 경우에는 해고조치를 하고, 근로기준법 제27조에 따라 해고통지를 함으로써 근로계약 관계가 비로소 종료된다.

③ 문자내용을 살펴보면 청구 외 신◆◆의 마음은 여전히 확정적으로 사직의 의사를 표시한다고 보기에는 그 근거가 매우 미약하고, 사직의사와 계속 근무하고 싶은 의사가 혼재하고 있음을 볼 수 있음에도 전기한 바와 같이 청구인이 자의적으로 해석하여 합의해지 되었다고 판단하여 보육교직원 면직 보고를 한 것은 해지나 해고의 효력이 발생하지 아니한 거짓보고에 해당하므로 당연히 위법한 행위인 것이다.

나) 나아가 청구인은 위조한 사직서의 내용이 근로계약 합의해지라는 실체적 진실에 부합하므로 비록 청구인이 청구 외 신◆◆의 사직서를 임의로 위조하여 보고한 행위는 형법상 처벌은 별론으로 하고 행정법상 효력은 유효하다고 주장한다. 그러나 거짓이 아닌 실체적 진실에 부합하려면 주체와 형식 그리고 내용 및 절차적 정당성을 확보하여야만 가능하다. 따라서 청구 외 신◆◆의 사직서를 임의로 위조하여 피청구인에게 보고한 행위는 영유아보육법 제19조 제2항 규정을 위반한 거짓보고에 해당하므로 피청구인이 한 시정명령은 정당한 처분이라 할 것이다.  

다. 소결

대법원은 근로자에 대한 해고가 아닌 한 근로자가 사직서를 제출하고 사용자가 이를 수리함으로써 근로계약 해지의 효과가 발생한다고 지속적으로 판시하고 있는 바, 청구 외 신◆◆이 사직서를 제출하지 않았으므로 사직의 효과는 발생하지 않았고, 이에 터잡아 한 청구인이 피청구인에게 한 보육교직원임면보고는 당연무효이므로 더 나아가 살필 필요도 없이 청구인의 주장은 기각되어야 마땅하다.

라. 결론

전기한 바와 같이 대법원은 근로계약 합의해지의 경우에는 근로자의 사직서 제출을 그 요건으로 하고 있으므로 청구 외 신◆◆으로부터 사직서를 임의제출 받지 아니하고, 나아가 사직의사를 명백하게 표명하지 않았음에도 청구 외 신◆◆의 사직서를 위조하여 한 보육교직원 임면에 관한 보고는 당연히 거짓에 해당한다 할 것이어서 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 영유아보육법 제19조, 제44조, 제45조

나. 영유아보육법 시행규칙 제11조

다. 2020년도 보육사업안내

5. 인정사실

가. 청구인은 2018. 2. 20. 피청구인으로부터 민간 어린이집 인가를 받고 ○○시 ○○읍 ○○로에서 ‘◎◎◎◎ 어린이집’을 운영하고 있다.

나. 청구인은 2020. 7. 7. 피청구인에게 보육교사 청구외 신◆◆에 대한 임면사항을 아래와 같이 보고하였다.

다. 피청구인은 2020. 7. 10. “사직서를 제출한 적이 없음에도 사직 처리가 되었다.”는 민원을 접수하여 사실을 조사한바, 청구 외 신◆◆에 대한 퇴직보고가 거짓이었음을 확인하고 2020. 7. 16. 청구인에게 처분을 사전통지(청문실시)하였으며, 그 주요내용은 아래와 같다.

라. 이에 청구인은 2020. 7. 26. 피청구인에게 의견서를 제출하였고 그 주요 내용은 다음과 같다.

마. 피청구인은 2020. 8. 3. 청구인에게 ‘보육교직원 퇴면에 관한 거짓보고에 따른 시정조치(기한 : 2020. 8. 24.까지)’처분을 통지하였다.

바. 이에 청구인은 2020. 8. 18. 시정조치를 이행하고, 그에 따른 결과보고서를 피청구인에게 제출하였다.

사. 청구인은 2020. 11. 2. 이 사건 시정조치의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다.

아. 한편, 청구인과 청구외 신◆◆이 퇴직과 관련하여 나눈 대화 내용 및 이 사건과 관련하여 피청구인의 자문 공인노무사 회신내용은 다음과 같다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 영유아보육법 제19조 제2항에서는 “어린이집의 원장은 보육교직원의 임면에 관한 사항을 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 보고하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제11조에서는 “보육교직원의 임면사항을 14일 이내에 인사기록카드사본을 첨부하여 보고하여야 하며, 임면사항을 보고받은 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 신원조회 등을 통하여 보육교직원이 결격사유에 해당되는지 확인하여야 한다.”라고 규정한다.

2) 또한 영유아보육법 제44조 제3의2호에서는 “제19조 제2항에 따른 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 법 제45조에서는 “제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다.”라고 규정한다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 행정처분이 집행을 마쳐 목적을 달성한 경우에는 그로써 이후의 법적 효과는 소멸하므로 처분의 취소를 구할 소의 이익도 소멸된다고 보는 것이 원칙이고(대법원 1995. 7. 28. 선고 95누2623 판결 등 참조), 행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호ㆍ구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005두10835 판결 등 참조).

2) 살피건대, 청구인은 2020. 7. 7. 청구 외 신◆◆의 사직서를 첨부하여 피청구인에게 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하였으나, 사직서를 청구인이 임의로 작성하여 보고한 사실이 적발되어 2020. 8. 3. 피청구인으로부터 ‘기임면보고 시 하자를 보완한 후 증빙자료를 제출’하라는 시정명령 통보를 받았고, 2020. 8. 18. 청구인은 그 하자를 보완하여 시정명령을 이행한 사실이 인정되는바, 청구 외 신◆◆의 임면에 관한 사항이 적정하게 보고됨으로써 이 사건 처분은 이미 목적을 달성하여 실효된 것으로 보이고, 위 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 것으로 보이며, 달리 이 사건 처분이 있었다는 사실 등으로 인하여 청구인의 권리가 침해되거나 법적 지위에 불안이 현존한다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 청구인에는 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 없다고 봄이 상당하다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 심판제기요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.