해당 행정청 계획 조례 제20조 제1항에서는 “영 별표 1의2 제1호 가목(3)에 따라 군수는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한정하여 개발행위를 허가할 수 있다. 다만, 다음 각 호를 충족하지 못하는 경우 군계획위원회의 심의를 거쳐 완화할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 항 제3호에서는 “기준 지반고(개발행위 대상 토지에서 직선거리로 가장 가까운 도로법상의 도로 및 농어촌도로 정비법상 도로의 표고를 말한다)를 기준으로 50미터 미만에 위치하는 토지”라고 규정하고 있는바, ① 이는 군계획위원회 심의를 거쳐 완화하여야 하는 것이 아니라, 완화할 수 있는 점, ② 기준 지반고와 이 사건 신청지의 표고차이는 113.3미터로 규정기준 보다 2배를 초과한 점, ③ 이와 같은 완화를 적용할 경우 추후 이와 유사한 기준 지반고 초과 완화 신청을 막을 길이 없어 이로 인한 난개발이 충분히 예상되므로 이를 근거로 한 피청구인의 이 사건 처분은 적법한 처분이라 할 것임. 

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경남행심 제2020-460호 

건축신고 불수리처분 취소 심판청구사건 

천 ○ ○ 

○ ○ 군수 

가. 건축법 제11조, 제14조

나. 건축법 시행령 제9조, 제11조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조, 제59조

라. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

마. ○○군계획 조례 제20조  

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2020. 7. 16. 청구인에게 한 건축신고 불수리처분을 취소한다는 재결을 구함. 

이 유(2020-460)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : 천○○

나. 피청구인 : ○○군수

다. 청구내용

청구인은 2020. 5. 21. ○○군 ○○면 ○○리 산 ○○○번지(목장용지, 26,708㎡, 보전관리지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 동·식물관련시설(우사){대지면적 12,236㎡, 건축면적(연면적) 1,093.84㎡, 건폐율(용적률) 8.94%, 3동(우사 및 퇴비사, 지상 1층), 한우 83두}(이하 ‘이 사건 축사’라 한다) 신축을 위한 건축신고를(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)하였으나, 2020. 7. 16. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2020. 5. 21. 피청구인에게 이 사건 축사 신축을 위한 이 사건 신고를 하였다.

2) 피청구인은 최초 2020. 5. 28. ‘군계획 위원회 심의대상’이라는 내용으로 청구인에게 보완통보 하였으며, 2020. 6. 22. ○○군계획 조례(이하 ‘계획 조례’라 한다) 제20조 제1항 제3호를 근거하여 “기준 지반고 50m를 초과하므로(기준 지반고 50m 초과이니 신청부지는 허가를 내어줄 수도 심의대상이 될 수도 없으니 기준지반고에 맞는 신청부지에 축사 신축을 할 것을 말함) 계획수정이 필요하다.“라는 보완 통보를 청구인에게 하였다.

3) 피청구인에 주장은 기준 지반고 초과로 개발행위허가 심의대상이 아니며 신고수리를 할수 없다는 내용이었으며, 이에 청구인은 2020. 6. 23. 보완 완료보고를 통하여 계획 조례 제20조 제1항의 단서조항인 “군계획위원회의 심의를 거쳐 완화할 수 있다.”라는 내용에 보완완료 보고를 하였고, 이에 피청구인은 2020. 6. 26. ‘군 계획위원회 심의대상이니 심의도서를 제출‘하라는 보완 통보를 하였다.

4) 2020. 7. 3. 군계획위원회 심의 당시 청구인의 업무대행자는 심의 입회가 원칙적으로 가능하나, 피청구인은 정당한 사유 없이 입회를 거부하여 청구인은 안건 설명에 대한 기회마저 박탈당하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 국토해양부 도시정책과-1364(2011. 3. 8.) 개발행위허가 도시계획위원회 심의 운영지침 제1장 1-3-3, 대상지 주변지역에서 이미 개발행위가 상당히 이루어져 있고, 기반시설의 부족 및 환경·경관 훼손 등의 우려가 없는 지역은 허가할 수 있도록 심의 의결하여야 한다고 명시되어 있다.

2) 이 사건 신청지는 1996. 5. 31. 목장용지로 지목 변경된 부지이고 수 십 년간 축사 건물과 함께 운영해오던 초지이며, 위 지침 기준에 해당한다고 볼 수 있음에도 불구하고 충분한 사건검토 및 세부적인 심의 없이 ‘기준 지반고 초과로 인한 난개발 우려’로 완화 적용이 불가하다는 처분은 국토해양부 도시정책과-1364(2011. 3. 8.) 개발행위허가 도시계획 위원회 심의 운영지침 제1장 1-1-2를 위배하여 부당하다.

3) 더불어, 연안에 위치한 ○○군 지역여건상 도로 계획이 저지대에 계획 될 수밖에 없고, 산악은 많아 표고차가 심하며 법정도로가 미치지 못하는 지대가 광대하다. 농로를 지나 마을에 닿는 곳이 절대다수인 지역임에도 불구하고 이 사건 신고시 심의를 통하여 이를 적극적 검토로 완화 적용하여 국민에 불편을 해소하고 경제 활성화에 기여하여야할 심의가 법적 기준이 되는 기점인 군도○○호선으로 기준 지반고를 산정한 것은 부당하다고 판단되며, 이미 청구인이 수십 년간 운영해온 축사 부지를 기준으로 재검토하는 것이 마땅하다고 판단된다.

다. 결론

따라서 이미 운영 중인 축사 및 초지(목장용지)가 기준 지반고 이상에 형성되어 있고 목장용지인 초지에 이 사건 축사를 신축함에 있어서 ‘기준 지반고 초과로 인한 난개발에 우려’로 인한 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 이 사건 신청지는 보전관리지역, 가축사육제한구역(닭, 메추리, 개, 돼지, 오리 제한)으로서, 청구인은 2020. 5. 21. 이 사건 신청지에 연면적 1,093.84㎡에 한우 83두를 사육하기 위하여 이 사건 신고를 하였으며, 피청구인은 관련 부서에 복합민원 협의 요청하였다.

2) 피청구인은 관련 서류 검토 중 계획 조례 제27조 제2항 제8호의 규정에 의거 군계획위원회 심의대상에 해당되어 2020. 5. 28. 군계획위원회 심의대상으로 심의자료 제출을 요구하는 1차 보완을 하였고, 2020. 6. 22. 이 사건 신청지는 계획조례 제20조에 따라 기준지반고 50m를 초과하므로 계획수정이 필요하고 사업부지의 진출입로는 상당히 협소하며 도로의 경사가 급하고 굴곡부가 있어 공사차량 및 축사운영을 위한 차량 운행시 사고우려가 높아 보이므로 길 폭의 확장 및 기타 보완대책을 수립하라는 2차 보완을 하였으며,

3) 이에 청구인은 2020. 6. 23. 보완완료 보고서를 통해 민원접수 후 30일 경과 후 피청구인의 보완요청은 합리적으로 이해가 되지 않으니 청구인이 제출한 서류를 토대로 심의해 줄 것과 이 사건 신청지 인근 청구인의 기존축사에서 이 사건 신청지 일부에 4.0m 이상 도로 개설 계획을 제출하였다는 완료 보고서를 제출하였다.

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나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 개발행위허가 도시계획위원회 심의 운영지침에 의하면 이 사건 신청지 주변에서 이미 개발행위가 상당히 이루어져 있고 기반시설의 부족 및 환경·경관 훼손 등의 우려가 없는 지역은 허가할 수 있음에도 한 이 사건 처분은 운영지침에 위배된다는 주장과 관련하여

가) 청구인이 주장하는 국토해양부 도시정책과-1364(2011. 3. 8.) 개발행위허가 도시계획위원회 심의를 위한 운영지침 제5장 기타사항 5-3-7에 의하면, 이 지침은 2013. 3. 9. 이후에는 지방자치단체가 자율적으로 운영하도록 폐지한다고 규정하고 있으므로, 충분한 사전검토 및 세부적인 심의 없이 한 이 사건 처분이 운영지침에 위배된다는 청구인의 주장은 맞지 않으며,

나) 청구인이 이 사건 신청지 인접지에 기존 축사를 운영하고 있는 점은 인정하나, 기존 형성되어진 마을의 최상부에 연면적 1,093.84㎡의 이 사건 축사를 신축하기 위한 토목공사 및 이 사건 신청지에 이르기 위한 진입도로 공사시 환경오염·생태계파괴·위해발생 및 미관저해 등의 우려가 없다고 단정할 수는 없다.

2) 청구인의 기존 축사부지를 기준으로 기준지반고를 산정하여야 함에도 군도○○호선을 기준지반고로 산정한 것이 부당하다는 주장에 대하여

가) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 시행령 제56조에서는 개발행위허가의 기준을 [별표 1의2]에 규정하고 있으며, [별표 1의2]에서는 개발행위허가 기준으로 분야별, 개발행위별, 용도지역별 검토사항을 규정하고, 분야별 검토사항에서 표고, 인근 도로의 높이, 배수(排水) 등 그 밖에 필요한 사항을 도시·군계획조례로 정하는 기준에 적합하여야 한다고 규정하고 있다.

나) 이에, 계획 조례 제20조 제1항 제3호는 아래와 같이 개발행위허가의 기준을 규정하고 있으며, 이에 의하면 피청구인은 개발행위허가 대상 토지에서 직선거리로 가장 가까운 도로의 표고(기준 지반고)를 기준으로 50m 미만에 위치하는 토지에 대해서만 개발행위 허가를 할 수 있으며, 다만 예외적으로 이러한 요건을 충족하지 못하였을 경우 군계획위원회 심의를 거쳐 완화할 수 있다. 이러한 군계획위원회 심의 완화 규정은, 어디까지나 예외적인 규정으로 피청구인이 위 예외규정이 아닌 원칙적인 규정을 따랐다고 하여 위법하다고 할 수는 없다.

다) 또한, 기준 지반고와 관련하여 계획 조례에서는 개발행위 대상 토지에서 직선거리로 가장 가까운 도로법상의 도로 및 농어촌도로 정비법상 도로의 표고라고 규정하고 있고, 도로법 제10조에 의하면 도로법상의 도로에는 고속국도, 일반국도, 특별시도, 광역시도, 지방도, 시도, 군도, 구도 등이 있으며, 농어촌도로 정비법상의 도로는 면도, 이도 및 농도로 구분된다.

라) 따라서, 이 사건 신청지에서 가장 가까운 도로는 군도○○호선으로서, 청구인이 이 사건 신고시 제출한 지반고 조사도에 의하면 군도○○호선 지반고는 223.7m이고, 이 사건 신청지의 지반고는 337.0m로 표고차이는 113.3m에 이른다.

라) 기준 지반고를 기준으로 50미터 미만에 위치하는 토지에 한정하여 개발행위를 허가하여야 하므로 기준지반고가 113.3m로 개발행위허가 기준을 초과한 이 사건 처분이 위법·부당하다는 청구인의 주장은 맞지 않다.

다. 결론

이상과 같이 이 사건 처분은 적법하므로 “청구인의 청구를 기각한다”라는 재결을 구한다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조, 제14조

나. 건축법 시행령 제9조, 제11조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조, 제59조

라. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

마. ○○군계획 조례 제20조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2020. 5. 21. 이 사건 신청지 상에 동·식물관련시설(축사)의 건립을 위하여 다음과 같이 건축신고서를 제출하였다.

다. 피청구인은 2020. 7. 3. 이 사건 신청과 관련하여 2020년 제7회 ○○군계획위원회(제1분과)를 개최하였으며, 그 결과 다음과 같은 사유로 ‘부결’되었다.

라. 피청구인은 2020. 7. 16. 청구인에게 다음과 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다.

마. 청구인은 2020. 9. 11. 이 사건 심판청구를 하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항에서는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 건축법 제14조 제1항 및 같은 법 시행령 제11조 제3항에는 “제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 농업을 경영하기 위하여 읍·면지역에서 건축하는 연면적 400제곱미터 이하의 축사 등 ‘그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물’에 해당하는 경우 미리 시장·군수에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에 의하면 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서는 “시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 아울러, 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준의 분야별 검토사항 중 가목 ‘공통분야’ (3)은 “토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 다음의 사항 중 필요한 사항에 대하여 도시·군계획조례로 정하는 기준에 적합할 것”을 규정하고 있고, (다)에서는 “표고, 인근 도로의 높이, 배수(拜手) 등 그 밖에 필요한 사항”을 규정하고 있다.

3) 이에, ○○군계획 조례 제20조 제1항에서는 “영 별표 1의2 제1호 가목(3)에 따라 군수는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한정하여 개발행위를 허가할 수 있다. 다만, 다음 각 호를 충족하지 못하는 경우 군계획위원회의 심의를 거쳐 완화할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 항 제3호에서는 “기준 지반고(개발행위 대상 토지에서 직선거리로 가장 가까운 도로법상의 도로 및 농어촌도로 정비법상 도로의 표고를 말한다)를 기준으로 50미터 미만에 위치하는 토지”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로, 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 인허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳고, 일정한 건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토계획법상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 할 것인바(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조), 이 사건 신고의 수리를 위해서는 개발행위허가의 기준을 충족하여야 할 것이다.

2) 대법원 판례에 따르면, “건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속하고”(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조),

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 등 참조). 위 판례의 법리와 관계법령 등에 비추어 살펴본다.

3) 청구인은 ○○군 지역여건상 도로 계획이 저지대에 계획될 수밖에 없고 산이 많아 표고차가 심한 지역이므로 군계획위원회 심의를 통해 완화 적용하여야 하는 점, 지반고 기준은 청구인의 기존 축사를 기준으로 해야하는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 처분은 위법·부당다고 주장하고 있으나,

가) ○○군계획 조례 제20조 제1항에서는 “영 별표 1의2 제1호 가목(3)에 따라 군수는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한정하여 개발행위를 허가할 수 있다. 다만, 다음 각 호를 충족하지 못하는 경우 군계획위원회의 심의를 거쳐 완화할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 항 제3호에서는 “기준 지반고(개발행위 대상 토지에서 직선거리로 가장 가까운 도로법상의 도로 및 농어촌도로 정비법상 도로의 표고를 말한다)를 기준으로 50미터 미만에 위치하는 토지”라고 규정하고 있는바, 이는 군계획위원회 심의를 거쳐 완화하여야 하는 것이 아니라, 완화할 수 있는 것이고, 위 인정사실에 의하면, 직선거리로 가장 가까운 군도○○호선 지반고와 이 사건 신청지의 표고차이는 113.3미터로 규정기준 보다 2배를 초과하였으며, 이와 같은 완화를 적용할 경우 추후 이와 유사한 기준 지반고 초과 완화 신청을 막을 길이 없어 이로 인한 난개발이 충분히 예상되므로 이를 근거로 한 피청구인의 이 사건 처분은 적법한 처분이라 할 것이다.

나) 나아가, 청구인은 단지, 이 사건 신청지 인근(○○군 ○○면 ○○로 ○○○-○)에서 축사(염소)를 수 십 년간 운영하였다는 사유만으로 관계법령상 지반고 기준이 되는 군도○○호선이 아닌, 이 기존 축사를 지반고 기준으로 하여야 한다고 주장하고 있으나, 그 사유만으로는 청구인의 주장은 이유없다.

4) 결론적으로 이 사건 신청지는 ○○군계획 조례에 규정된 기준 지반고에 초과되는 사실이 명백하고, 피청구인이 군계획위원회 심의를 거치는 등 관계법령에 따른 적법한 절차를 거쳐 한 것으로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법함은 없다할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 

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건축신고 불수리처분 취소 심판청구사건