행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인·허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 불허가 처분은 위법하다고 할 수 없다는 사례.

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경남행심 제2020-368호 

건축 불허가처분 취소 심판청구사건 

김○○​ 

☆☆군수 

가. 건축법 제2조, 제11조

나. 건축법 시행령 제3조의5[별표 1]

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 제56조, 제58조, 제59조

라. 국토계획법 시행령 제51조, 제56조[별표 1의2], 제71조[별표 21]

마. 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘가축분뇨법’) 제8조

바. ☆☆군 계획 조례 제29조[별표 20]

사. ☆☆군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례(약칭 ‘☆☆군 가축분뇨 조례’) 제3조[별표 1]

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2020. 4. 24. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함. 

이 유(2020-368)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : 김○○

나. 피청구인 : ☆☆군수

다. 청구내용

청구인은 2020. 2. 12. ○○군 ○○면 ○○리 000-0번지 외 1필지{답, 2,858㎡, 농림지역, 농업진흥구역, 가축사육제한구역(소 30두 미만 사육가능), 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다} 상에 동·식물관련시설{대지면적 2,858㎡, 건축면적 928.5㎡, 연면적 1,108.5㎡, 건폐율 32.49%, 용적률 38.79%, 1층 2동(축사1, 퇴비사1), 한우 96두, 이하 ‘이 사건 축사’라 한다} 신축을 위한 건축허가(개발행위허가, 가축분뇨배출시설설치허가 포함)를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 2020. 4. 24. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받자 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 당사자의 지위

청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 000-0번지 외 1필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다.

나. 이 사건 처분의 위법‧부당성

1) 피청구인은, 이 사건 토지가 농림지역(농업진흥구역)으로 수도작, 원예시설 등 작물재배가 주를 이루고 있어 축사시설은 주변지역의 토지이용실태 및 주변환경과 부조화될 뿐만 아니라, 농업경영 및 농촌생활환경 저해, 집단화된 우량농지 훼손 및 난개발 우려 등으로 개발행위허가기준에 부적합하다고 주장한다.

2) 하지만, 피청구인의 이러한 주장은 전혀 법령에 부합하지 않고, 상식적으로도 납득하기 어렵다.

가) 첫째, 이 사건 토지는 심의(안) 경관분석에서와 같이 산과 연접하여 물 빠짐이 불량하고 통풍이 잘되지 않아 시설원예작물 재배지로는 부적합하고, 또한 기존 축사가 신청지와 연접하고 있어 이미 일정 규모 이상의 축사가 농업진흥구역에 위치하고 있으며, 농지법 역시 농업의 일부로서 축사를 규정하고 있는바, 농지이용실태 및 주변환경과 조화를 이루지 못한다는 주장은 터무니없는 잘못된 주장으로서, 농지법과 농업에 대한 이해 부족에서 비롯된 행정결정으로 판단된다.

나) 둘째, 이 사건 토지는 마을로부터 상당한 거리를 두고 있어 축사시설로 인하여 농촌생활환경 저해가 우려된다는 주장은 설득력이 없고, 한우 사육은 우리 민족의 삶의 일부로서 농업농촌에서 축사로 인해 생활환경이 침해된다는 주장은 농업을 이해하지 못하는 탁상행정의 표본이라 할 수 있으며, 피청구인이 농업진흥구역 내의 축사 신축을 불허가 처분한 것은 대표적인 소극행정 사례로서 기존 축사허가와 상반되는 잘못된 행정행위인바, 이는 예측가능한 행정의 공신력을 상실하는 것이기에 수용 불가능하다는 것을 분명히 밝힌다.

다) 셋째, 이 사건 토지는 마을 경계로부터 400m 이상 떨어진 농지로, 「☆☆군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」에서 규정하는 이격거리를 충분히 확보하였을 뿐만 아니라, 단독 축사로 악취‧해충 등의 피해가 발생한 사례는 ☆☆군 관내에서는 없었으므로, 개발행위허가기준에 따라 구체적인 사항을 적시하지 않은 채, 불허가 처분하는 것은 과도한 법령적용으로 청구인의 사유재산권 행사에 대한 과도한 규제행위로 사료된다.

라) 넷째, 청구인은 농업을 천직으로 알고 평생 농업에 종사하며 수도작과 원예농업에 매진하였으나, 이제 체력의 한계 등으로 영농계획을 변경하여 농가소득 제고를 위한 작목 전환이 절실함에 따라, 축사를 신축하여 한우 사육에 전념하고자 축사 허가를 신청하게 된 점을 깊이 고려하여 주실 것을 간청한다.

다. 결론

따라서 피청구인이 불허가 사유로 삼은 위 사항들은 구체적인 내용이나 근거 없이 과도하게 관련법령을 적용함에 따른 것으로서, 청구인의 사유재산권 행사와 영농활동을 제한하는 위법한 행정행위일 뿐만 아니라, 이 사건 처분은 피청구인 스스로 부실한 행정임을 드러내는 억지 주장에 불과하므로, 청구인의 청구를 인용하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

청구인은 2020. 2. 12. ○○군 ○○면 ○○리 000-0번지 외 1필지(2,858㎡, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 동물 및 식물관련시설(축사) 신축을 위하여 건축허가를 신청하였고, 2020. 2. 13. 피청구인은 건축복합민원 일괄협의회를 개최하였다. 이후 피청구인은 2020. 2. 25. 청구인에게 ‘기 제출한 사업계획서의 도면을 상세히 작성하여 제출하라’는 등의 내용으로 그 보완을 요청하여 2020. 4. 20. ☆☆군계획위원회 심의를 거쳤으나 부결되었고, 2020. 4. 23. 최종적으로 민원처리 불가(불허가) 통보를 하였다. 이에 청구인은 피청구인의 불허가 통보에 불복하여 2020. 7. 21. 이 사건 심판을 청구하게 되었다.

나. 청구인 주장의 부당성

1) “이 사건 신청지는 산과 연접하여 물 빠짐이 불량하고 통풍이 잘되지 않아 시설원예작물 재배지로 부적합하고, 기존 축사가 이 사건 신청지와 연접하고 있어 이미 일정 규모 이상의 축사가 농업진흥구역에 위치하며, 축사는 농지법에서 농업의 일부로 적용하고 있어 불허가 사유인 농지이용실태 및 주변 환경과 조화를 이루지 못하다는 것은 터무니없는 주장으로 농지법과 농업에 대한 이해 부족에서 비롯된 행정행위의 결정이다.”라는 청구인의 주장에 대하여

가) 개발행위허가는 그 신청내용이「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(약칭 ‘국토계획법’) 제58조와 같은 법 시행령 제56조[별표 1의2] 개발행위허가기준에 충족하는지 여부를 종합적으로 판단하여 하는 재량적 행정행위로서, 국토계획법 제58조에서는 개발행위허가의 신청내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천호소습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제56조[별표 1의2]에서는 ‘우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것’, ‘개발행위로 인하여 당해지역 및 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 소음, 진동, 분진 등에 의한 환경오염, 생태계파괴, 위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’이라고 규정하고 있다.

나) 이 사건 신청지 일대는 1983년 경지정리가 완료된 지역으로 농업생산기반시설이 잘 정비된 집단화된 우량농지에 해당하고, 10년간 농업경영 현황을 살펴보아도 신청지는 매년 경작하던 경작지로서 작물 재배지로 부적합한 토지가 아님을 확인할 수 있으며, 2020. 8. 5. 피청구인이 현장을 확인한 당시에도 벼를 재배하고 있는 중이었다. 한편, 청구인의 주장과 같이 농지법에서는 농지에 축사를 건축할 수 있도록 규정하고는 있으나, 이는 말 그대로 농지 위에 ‘축사의 건축이 가능하다’는 규정일 뿐 그 자체로 축사가 주변의 토지이용실태와 주변환경과 조화를 이룬다는 것을 뜻하지 않는다.

다) 또한, 인근에 일정 규모의 축사가 존재하는 것은 사실이지만 일부분에 불과하며, 오히려 이 사건 신청지 일대는 수박, 토마토, 고추 등 시설원예작물 및 수도작 재배가 주를 이루고 있다. 특히, 지근거리인 약 280~300m 지점에는 주거밀집구역 뿐만 아니라 면학분위기 조성이 필요한 ○○중학교가 위치해 있는바, 이는 국토계획법 제58조에서 개발행위허가기준으로 정한 ‘주변의 토지이용실태 및 주변 환경이나 경관과의 부조화’의 경우에 해당한다. 따라서 청구인의 위와 같은 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) “이 사건 신청지는 마을로부터 상당한 거리를 두고 있어 축사시설로 인하여 농촌생활 환경 저해가 우려된다는 주장은 설득력이 전혀 없고, 한우 사육은 우리 민족의 삶의 일부로서 농업과 농촌에서 축사로 생활환경이 침해된다는 주장은 농업을 이해 못하는 탁상행정의 표본이라 할 수 있으며, 농업진흥구역 내에 축사 신축을 불허가하는 것은 대표적인 소극행정으로서 기존 축사 허가와 상반되는 잘못된 행정행위로 인해 예측가능한 행정의 공신력을 상실하는 것이기에 수용 불가능하다.”라는 청구인의 주장에 대하여

가) 이 사건 신청지가 마을로부터 상당한 거리를 두고 있다는 청구인의 주장과 달리 축사 건립 예정지는 주거밀집구역으로부터 불과 약 280m 정도 떨어져 있을 뿐만 아니라, 가축사육으로 인한 주민생활 불편 해소 및 청정☆☆ 이미지 개선을 통한 주민들의 삶의 질을 향상시키기 위하여 피청구인이 제정‧시행하고 있는 「☆☆군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」(이하 ‘☆☆군 가축분뇨 조례’라 한다)에 규정하는 500m(한우 30두 이상 사육 시) 이격거리 요건도 충족하지 못한다. 또한, 축사 운영 시 불가피하게 발생하는 해충 및 악취로 인해 마을주민들의 생활환경 및 인근 농지의 농작업환경이 저해되는 것은 자명한 사실이므로, 축사시설로 인해 농촌생활의 환경이 침해되지 않는다는 청구인의 주장은 이유가 없다.

나) 또한, 청구인은 기존 축사허가와의 형평성을 주장하고 있으나, 기존 축사허가 당시의 사정과 청구인의 이 사건 신청 당시의 사정은 상당히 달라서 일률적으로 동일한 처분을 할 수 없고, 당연히 변경된 사정에 따라서 종합적으로 검토해서 처분하는 것이 마땅할 것이다. 이 사건 신청지와 연접한 농업진흥구역 내 기존 축사는 2018. 9. 경 허가된 것으로 당시 그 일대(보전관리지역)에는 총 2개소(2011년도 허가)의 축사만 존재하였지만, 이 사건 처분 시에는 이 사건 신청지를 포함하여 반경 200m 이내에 총 7개소(준공 4, 미착공 1, 불허가 2)의 축사가 생겨나게 되어 좁은 지역에 축사가 집중되는 상황이었으므로, 2018년 허가 당시의 사정과 상당한 차이가 있다. 즉, 피청구인은 축사 밀집에 따라 발생될 문제점을 충분히 예견함에 따라 이 사건 처분을 한 것이므로, 청구인의 이 주장 또한 이유가 없다.   

3) “이 사건 신청지는 마을 경계로부터 400m 이상 떨어진 농지로서「☆☆군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」에서 규정하는 이격거리를 충분히 확보하였을 뿐만 아니라, 그간 관내에서는 단독 축사로 인한 악취‧해충 등의 피해가 발생한 사례가 없었으므로, 구체적인 사항을 적시하지 않은 채 개발행위기준을 들어 불허가 처분하는 것은 법령의 과도한 적용으로서 청구인의 사유재산권 행사에 대한 과도한 규제행위로 사료된다.”라는 청구인의 주장에 대하여

가) ☆☆군 가축분뇨 조례상의 ‘가축제한구역기준’에 따르면 한우 30두 이상 사육 시 주거밀집구역으로부터 500m의 이격거리를 두어야 하나, 이 사건 신청지는 약 280m 이내에 위치하여 상기의 요건을 충족하지 못하고 있다. 그러므로 이 사건 신청지가 마을 경계로부터 400m 이상 떨어졌고, 위 가축분뇨 조례에서 규정하는 이격거리를 충분히 확보하였다는 청구인의 주장은 사실을 오해한 잘못된 주장이다.

나) 또한, 청구인은 관내에서 단독 축사로 인하여 악취‧해충 등의 피해가 발생하는 사례는 없었다고 주장하나, 실질적으로 단독 축사로 인한 악취 관련 민원이 지속적으로 발생하고 있는 것을 보면 이 또한 사실과는 다른 지극히 주관적인 주장이다.

다) 한편, 청구인은 개발행위허가기준에 따라 구체적인 사항을 적시하지 않은 채 불허가 처분하는 것은 법령의 과도한 적용이라고 주장하고 있지만, 피청구인은 불허가 통보를 하면서 ① 이 사건 신청지 일대는 농업진흥구역으로 수도작, 원예시설 등 작물재배가 주를 이루고 있어, 축사시설은 주변지역의 토지이용실태 및 주변환경과 조화를 이루지 못하는 점(국토계획법 제58조), ② 용‧배수로, 경작로 등 농업생산기반시설이 잘 정비된 우량농지에 해당하여 지속적인 보전이 필요하며, 축사 운영 시 발생되는 분뇨 악취, 해충 등으로 농업경영 및 농촌생활환경에 피해가 우려되는 점(국토계획법 시행령 [별표 1의2]), ③ 개발보다 보전이 필요한 보전용도지역인 점(국토계획법 제58조제3항) 등을 불허가사유로 적시하면서 청구인의 주장과는 달리 오히려 국토계획법 및 같은 법 시행령의 개발행위허가기준에 따른 불허가사유를 구체적으로 명시하고 있는 것을 볼 때, 이 사건 처분은 적법한 처분으로서 청구인의 이 주장 또한 이유 없다 할 것이다.

라) 또한 청구인은 피청구인의 불허가처분이 사유재산권 행사에 대한 과도한 규제 행사라고 주장하지만, 개인의 사익은 공익을 침해하지 않는 범위에서 보장되어야 하는 것이고, 침해되는 공익이 얻게 되는 사익보다 크다고 할 경우에는 제한되는 것이 마땅하다. 이 사건의 경우 청구인이 입게 되는 불이익보다 축사 설치로 인해 침해되는 공공의 이익이 크다고 보이므로 이는 재산권 행사에 대한 과도한 규제행위로 볼 수 없다 할 것이다.

다. 결론

위에서 살펴본 바와 같이 ① 이 사건 신청지 일대는 1983년 경지정리사업을 완료하여 농업생산기반시설이 잘 정비된 집단화된 우량농지로서 ② 인근에는 수도작과 원예작물 재배가 주를 이루고 있고, 지근거리에는 마을 및 중학교가 위치하고 있어 주변지역의 토지이용실태와 주변 환경과 조화를 이루지 못하는 점, ③ 개발행위가 무분별하게 확산되고 있는 상황에서 우량농지 보존의 필요성이 점점 증가하고 있는 점, ④ 좁은 지역에 과밀화된 축사 운영으로 악취 및 해충 발생과 이로 인한 주민과 기존 경작자들의 피해는 불가피한 사항으로 축사 설치로 인해 침해되는 공익적 이익이 청구인이 입게 되는 불이익보다 큰 점, ⑤ 특히 이 사건 신청지는 ☆☆군 가축분뇨 조례에서 규정하는 가축사육제한구역에 명백히 해당하는 점 등을 종합하여 볼 때, 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈‧남용한 위법한 처분이 아닌 적법한 처분이라 할 것인바, 청구인의 청구는 이유 없으므로 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제2조, 제11조

나. 건축법 시행령 제3조의5[별표 1]

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 제56조, 제58조, 제59조

라. 국토계획법 시행령 제51조, 제56조[별표 1의2], 제71조[별표 21]

마. 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘가축분뇨법’) 제8조

바. ☆☆군 계획 조례 제29조[별표 20]

사. ☆☆군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례(약칭 ‘☆☆군 가축분뇨 조례’) 제3조[별표 1]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2020. 2. 12. 피청구인에게 다음과 같이 이 사건 신청을 하였다

.

아. 우리 위원회는 2020. 9. 9. 현장 확인을 통하여 이 사건 신청지는 농림지역·농업진흥구역으로 1984. 6. 1. 구획정리가 완료된 농지로서 신청지 뒤로는 야산이 위치하고 있었고, 신청지로부터 약 300m 이내에는 ○○중학교, ○○마을이 위치하고 있어 신청지에서 조망되었으며, 신청지에서 조망되지는 않았으나 신청지로부터 약 500m 이내에 ○○마을이 위치하고 있음을 확인하였다. 한편 이 사건 신청지 인근에는 기존 허가를 받아 운영 중인 축사(우사)가 있었으며, 시설재배농가(수박, 양상추 등)도 상당수 분포되어 있었다.

자. 신청지 관련 가축사육제한구역 지형도면(2020. 3. 13. 고시)은 다음과 같다.

6. 판단

가. 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

     ​

1) 건축법 제2조 제2항, 제11조, 같은 법 시행령 제3조의5[별표 1]에는 “축사, 가축시설 등 동‧식물관련시설을 건축하려는 자는 시장‧군수의 허가를 받아야 하되, 제1항에 따른 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항, 같은 법 시행령 제51조 제1항에는 “건축물의 건축 또는 토지의 형질 변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장‧군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하면서, 국토계획법 제58조 제1항, 같은 법 시행령 제56조 제1항[별표 1의2]에는 “시장‧군수는 ⅰ) 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것, ⅱ) 건축물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이‧형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이룰 것, ⅲ) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 환경오염 등이 발생할 우려가 없을 것, ⅳ) 특정 건축물에 대한 이격거리 등을 시‧군 계획조례로 정하는 경우 이에 부합할 것 등 그 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

3) 국토계획법 시행령 제71조[별표 21], ☆☆군 계획 조례 제29조[별표 20]에 따르면, 축사 및 가축시설은 ‘농림지역 안에서 시‧군 계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물’에 해당한다.

4) 한편, 가축분뇨법 제8조 제1항에는 “시장‧군수는 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 ‘주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’ 등 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정‧고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.”라고 규정하고 있고, ☆☆군 가축분뇨조례 제3조 제3항[별표 1]에 따르면, ‘주거밀집지역 외곽에 위치한 가구의 대지 경계선에서 가축사육시설 예정부지 대지 경계선의 가장 가까운 직선거리로서 500미터 이내’에는 소 30두 이상(210㎡ 이상)의 사육이 제한된다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).

이러한 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 등 참조). 이하에서는 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분의 위법여부를 각 처분사유별로 판단해보기로 한다.

2) 먼저, 이 사건 신청지는 농림지역(농업진흥구역)으로 수도작, 원예시설 등 작물재배가 주를 이루고 있어 주변지역의 토지이용실태, 주변환경과 조화를 이루지 못한다는 처분사유에 대하여

위 인정사실에 의하면, 이 사건 신청지 일대가 수도작을 하고 있으므로, 주변지역의 토지이용실태, 주변환경과 조화를 이루지 못한다는 이 부분 처분사유가 현저히 합리성을 결여한 것이라 보기 어렵다.

3) 이 사건 신청지는 용·배수로, 경작로 등 농업생산기반시설이 잘 정비된 우량농지에 해당하여 지속적인 보전이 필요하며, 집단화된 우량농지의 훼손 및 난개발이 우려된다는 처분사유에 대하여

가) 현행법상 ‘우량농지’에 대한 명확한 정의는 규정되어 있지 않지만, 농지법 관계규정에 따르면 ‘우량농지’가 갖추어야 할 조건은 ① 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반정비사업이 시행된 적이 있고, ② 해당 농지가 포함된 지역농지가 집단화되어 있으며, ③ 농지 전용에 따른 연쇄적인 농지잠식 내지 인근농지의 농업경영 환경을 저해할 우려가 있는 경우 해당 농지는 ‘우량농지’로 판단할 수 있다.

나) 위 기준에 비추어 살펴보면, ① 현장확인 결과 이 사건 신청지는 1984. 6. 1. 구획정리가 완료되어 농로 등 농업생산기반시설이 잘 갖추어져 있고, ② 이 사건 신청지 주변으로 집단화된 농지가 분포되어 있으며, ③ 이 사건 신청지의 개발을 허용할 경우 추후 이 사건 신청지 일대의 연쇄적인 개발행위 허가 신청을 막을 길이 없게 되어, 그로 인한 난개발과 환경 피해 등이 충분히 예상되는바, 이를 ‘우량농지’로 판단하여 보전 필요성이 있다는 피청구인의 판단은 수긍되므로, 위 처분사유에 달리 위법‧부당함은 보이지 아니한다.

4) 축사운영 시 발생되는 분뇨악취, 해충 등으로 농업경영 및 농촌생활환경에 피해가 우려된다는 처분사유에 대하여

가) 가축분뇨법 제8조 제1항에는 “지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질 보전 등을 위하여 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역에 대하여 가축사육을 제한할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 ☆☆군 가축분뇨조례 제3조[별표 1]에는 소의 사육두수가 ‘30두 이상’인 경우 주거밀집지역으로부터 직선거리로 ‘500m 이내’의 지역을 가축사육제한구역으로 설정하여 가축분뇨 배출시설 설치를 제한하고 있다. 이처럼 가축분뇨법이나 ☆☆군 가축분뇨조례에서 거리제한 규정을 두고 있는 취지는, 배출시설의 설치로 인하여 직접적인 환경피해를 입으리라고 예상되는 일정한 범위내의 지역주민들이 참을 한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익을 보호하려는데 있다.

나) 또한, 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인·허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 불허가 처분은 위법하다고 할 수 없다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결 참조).

다) 이 사건의 경우, 이 사건 신청이 있기 전인 2019. 12. 24. 이미 ☆☆군 가축분뇨조례 제3조 [별표 1] 가축사육제한거리 중 ‘일부제한거리’가 개정되어 시행되었고, 가축사육제한구역의 지형도면 또한 2020. 3. 13. 고시되어 개정된 조례규정의 효력이 발생한바, 비록 이 사건 신청이 가축사육제한구역의 지형도면 고시가 있기 전인 2020. 2. 12. 접수되었다고는 하나, 이 사건 처분이 있었던 날은 2020. 4. 24.이므로 처분 당시의 법령 및 사실상태를 기준으로 이 사건 신청에 대한 허가여부를 판단하여야 할 것이다.

라) 결국 ① 이 사건 신청이 접수된 이후 가축사육제한구역 지형도면이 고시되어 그 효력이 발생한 점, ② ☆☆군 가축분뇨조례 상에 ‘그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다.’는 취지의 경과규정을 별도로 두지 않고 있는 점, ③ 피청구인이 정당한 이유 없이 이 사건 신청의 처리를 늦추었다고 볼만한 사정이 없는 점, ④ 이미 신청지 일대에 연쇄적으로 축사의 허가가 나간 상황으로 피청구인으로서는 주거밀집지역과의 거리제한 기준을 강화할 필요성이 충분히 인정되는 점 등을 종합할 때, 달리 이 사건 신청에 대하여 개정 전의 이격거리 기준으로 판단해야 할 뚜렷한 이유가 있다고 볼 수 없다.

마) 따라서 ① 이 사건 신청지는 ○○마을과는 약 500m, ○○중학교‧○○마을과는 약 300m 밖에 이격되어 있지 않아 개정된 조례에서 정하고 있는 거리제한 기준(500m)을 충족하지 못하고 있음이 명백한 점, ② 신청지 주변에는 다수의 시설재배농가들이 현재 영농중인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 축사 건립에 따른 악취피해 및 해충발생 등으로 인하여 인근 주민 및 농가의 정주‧영농여건을 저해할 우려가 상당하고, 이는 가축분뇨법과 관련조례에서 거리제한 기준을 정하고 있는 취지에도 배치되는 것인바, 위 처분사유와 관련한 피청구인의 판단이 현저히 합리성을 결여했다고 보기 어렵다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건