건축법에 의하면 건축허가권자는 건축법위반자에 대하여 건축법 제79조 제1항, 제80조 제1항의 각 규정에 의하여 시정명령을 한 후 그 시정명령을 이행하지 아니하는 경우라야 이행강제금을 부과할 수 있는데, 이행강제금 부과처분의 근거가 되는 시정명령을 하면서 사전통지를 하지 않은 절차적 하자가 있다고 한다면, 이에 근거한 이행강제금 처분 또한 적법하다고 할 수 없음. 

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경남행심 제2020-360호 

이행강제금(건축법 위반) 부과처분 취소 심판청구사건 

A 

■■군수 

가. 건축법 제2조, 제11조, 제14조, 제79조, 제80조, 제80조의2

나. 건축법 시행령 제115조의2, 제115조의3

다. 지방세법 제4조

다. ■■군 건축 조례 제36조 

피청구인이 2020. 5. 6. 청구인에게 한 4,751,930원의 이행강제금 부과처분을 취소한다. 

주문과 같다. 

이 유(2020-360)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ■■군수

다. 청구내용

청구인은 ■■군 ◇◇면 87-1번지 상 건축물(1층, 대지면적 459㎡, 건축면적 139.47㎡, 연면적 139.47㎡, 주용도 주택 및 창고, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 건축주로서, 2019. 9. 19. 피청구인의 현장확인 당시 신고나 허가 없이 무단으로 증축된 건축물(단독주택 55.22㎡, 농업용 창고 및 축사 446.75㎡, 이하 ‘이 사건 위반건축물’이라 한다)이 확인되어, 피청구인으로부터 2020. 5. 6. 이행강제금 4,751,930원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)받고 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 조상대대로 물려받은 전과 답 약 2만평을 가지고 농작물 재배 및 축산업까지 영위하는 영농인이다. 청구인은 그동안 정부시책에 따라 영농활동을 해오다가 벼 등 각종 농작물을 저장 보관 관리하고자 이 사건 건축물을 짓게 되었고 또한 축사를 짓게 되었으며, 현대식 농기구를 갖추게 되어 보관 장소가 필요함에 따라 창고를 짓게 되었다. 위 건축물들은 청구인이 제출한 이의신청서에 이미 다 밝힌 사실과 같이 1995년부터 2013년 사이에 갖추어진 것이다.

2) 청구인은 위와 같이 이 사건 위반 건축물을 갖추어 사용하여온 지가 1995년부터 약 25년이나 경과되었고, 위 시설물에 대하여 그동안 어느 누구도 이의제기를 하거나 단속 등 행정조치를 한 사실이 없었으며, 지금까지 아무런 문제없이 사용하고 있음에도 피청구인이 위 시설물들을 위반건축물이라 하여 이행강제금을 부과하는 행정조치를 한데 대하여 청구인은 황당한 심정을 말할 수 없고 받아들일 수도 없다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 이 사건 위반건축물에 대한 정상참작

가) 청구인은 정부의 새마을사업 및 농어촌발전 시책을 비롯하여 영농인들의 삶의 향상에 전심전력으로 참여면서 이 사건 위반건축물을 갖추게 된 것이므로 이제 와서 이 사건 위반건축물에 대하여 이행강제금을 부과 하는 것은 위에서 밝힌 바와 같이 위법·부당하므로 피청구인은 이 사건 위반건축물을 양성화하여 주어야 함이 타당하다.

나) 이 사건 위반건축물은 모두 7년 이상 경과된 시설물인바, 단속대상의 소멸시효가 완성되었다고도 할 수 있다.

다) 이 사건 위반건축물들은 청구인이 장비를 보관하거나 곡물 및 채소류 저장하는 등 영농활동을 하는데 없어서는 안 될 시설물로서, 이 사건 위반건축물을 철거하기 힘들 뿐만 아니라, 철거하지 않음으로 매년 피청구인이 청구인에게 이행강제금을 부과한다면 그 피해 또한 청구인에게는 감당할 수 없을 만큼 크다.

라) 청구인이 그동안 갖춘 농기구들은 창고가 없으면 달리 보관할 장소가 없어 매각처분을 해야 하는데 그러한 경우 청구인이 입는 손해가 크고, 새로이 창고를 신축한다고 하더라도 충분한 자금이 없어 대출을 받아야 하는 사정이므로 금전적인 손해가 크다는 사정도 고려되어야 한다.  

마) 청구인은 현재 나이가 80세인 노약자이므로 경작해오던 전답을 이제 장남에게 물려주고자 하고, 장남 역시 이어받아 농촌 경제발전을 비롯하여 농민의 삶의 향상에 이바지 하겠다고 하므로 자식이 물려받아 꿈을 성취할 수 있도록 부디 선처를 바란다.

2) 청구인의 이러한 제반사항들을 고려한다면 피청구인의 이 사건 처분이 반드시 적합하고 상당한 행정처분이었는가에 대해서 의문이 있을 수밖에 없고, 이로 인해 청구인이 겪는 고통 또한 적지 아니한바 청구인의 이 사건 건축물에 대하여 양성화조치를 해야 하는 것이 응당 마땅하다 할 것이다.

다. 결론

결국 피청구인의 이사건 처분은 그 달성하고자 하는 목적에 비하여 청구인의 권익을 지나치게 제약하고 지나친 부담과 삶의 고통을 주는 처분이 아닐 수 없는 바, 따라서 행정법상 비례의 원칙, 과잉 금지의 원칙에 위반된 것이므로 재량권을 일탈 남용한 위법한 처분이라 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 이 사건 처분의 경위에 대하여

가) 청구인은 ■■군 ◇◇면 ◎◎리 87-1번지 외 1필지 상에 1995년, 2005년, 2008년, 2013년경 건축법 제11조에 따른 건축허가를 득하지 않고 경량철골구조 및 강파이프구조 등으로 지상 1층 연면적 합계 501.97㎡의 단독주택 및 창고·축사 건축물을 무단으로 건립하여, 2019. 9. 17. 피청구인에게 건축법 위반사항으로 적발되었다.

나) 피청구인은 이 사건 위반건축물에 대하여 2회에 걸쳐 2019. 9. 19. 위반 건축물 시정(자진철거) 통보 및 2019. 11. 26. 위반건축물 시정(자진철거) 촉구 통보를 하였으나 시정되지 않아, 2020. 1. 7. 위반건축물 이행강제금 부과처분에 대한 사전통지를 하였다.

다) 2020. 2. 10. 청구인은 위반건축물 철거와 관련하여 ‘시정(자진철거) 기간 연장요청 의견제출서’를 제출하였고, 피청구인은 의견제출 기한이 지났음에도 군민 편익을 위한 적극행정의 일환으로 청구인의 의견을 반영하여 2020. 2. 12. 위반건축물 시정(자진철거) 기한을 연장하여 위반건축물의 철거를 다시 한 번 독려하였다.

라) 그러나 청구인은 연장된 시정기간 내에도 위반건축물의 철거를 이행하지 않아 2020. 5. 6. 건축법 제80조 규정에 따라 이 사거 처분을 한 것이다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 건축법 제11조 제1항 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”는 규정에 따라 청구인은 사전에 피청구인으로부터 건축허가를 득한 후 건축물을 건립하여야 하나, 청구인은 무단으로 건축물을 건립하여 위 건축법 규정을 위반하였고,

2) 피청구인은 건축법 제79조 제1항 따라 건축법 위반사항에 대하여 2019. 9. 19. 위반건축물 시정(자진철거) 통보 및 2019. 11. 26. 위반건축물 시정(자진철거) 촉구 통보, 2020. 2. 12. 위반건축물 시정(자진철거) 기한 연장 등 청구인에게 세 차례에 걸쳐 시정(자진철거)을 촉구하였으나 청구인은 이를 이행하지 않았다.

3) 건축법 제80조 제1항 제1호 규정에 의하면 허가권자는 시정명령을 받은 후 시정기간 내 시정명령을 이행하지 아니한 건축주에 대하여 지방세법 및 건축법 시행령에 따라 산정된 이행강제금을 부과하도록 규정되어 있는바,

4) 피청구인은 건축법 제80조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제115조의3 및 ■■군 건축조례 제36조 규정에 따라 적법하게 이행강제금 4,751,930원을 산정하여 청구인에게 부과한 것이다. 피청구인의 이 사건 처분은 절차와 기준에 맞는 정당한 처분으로 행정청의 어떠한 재량행위도 허용되지 않는 확정적 규정에 따른 처분이므로 적법하다.

다. 결 론

이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 건축법 및 관련법규 규정에 따라 적법하게 처분된 사항으로 청구인의 청구는 이유 없으므로 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 건축법 제2조, 제11조, 제14조, 제79조, 제80조, 제80조의2

나. 건축법 시행령 제115조의2, 제115조의3

다. 지방세법 제4조

다. ■■군 건축 조례 제36조

5. 인정사실

가. 이 사건 건축물의 건축물대장 기재사항은 아래와 같다.

나. 피청구인은 2019. 9. 17. 이 사건 건축물에 대한 위반사항을 적발하였다.

다. 피청구인은 2019. 9. 19. 청구인에게 시정명령에 대한 의견을 제출받지 아니한 채 아래와 같이 위반건축물 시정(자진철거)을 통지하였다.

라. 피청구인은 2019. 11. 26. 청구인에게 아래와 같이 위반건축물 시정(자진철거) 촉구 통보를 하였다.

마. 피청구인은 2020. 1. 7. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분 사전통지를 하였다.

바. 청구인은 2020. 2. 10. 피청구인에게 이 사건 처분 사전통지에 대하여 다음과 같은 의견을 제출하였다.

사. 피청구인은 2020. 2. 12. 청구인에게 위반건축물에 대한 시정(자진철거) 기한을 2020. 4. 10.까지 연장하였음을 안내하였다.

아. 피청구인은 2020. 5. 6. 청구인에게 아래와 같이 이 사건 처분을 하였다.

자. 2020. 7. 17. 청구인은 이 사건 행정심판 청구를 하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항에서는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고, 제14조 제1항에서는 “제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 ‘바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축’ 등에 해당하는 경우에 미리 시장·군수 등에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다”고 규정하고 있다.

2) 건축법 제79조 제1항에서는 “허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 “건축주 등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있다“고 규정하고 있다.

3) 건축법 제80조 제1항에서는 ”허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다“고 규정하면서,

제1호에서 ‘건축물이 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액’을 이행강제금으로 부과하도록 정하고 있다. 이에 따라 같은 법 시행령 제115조의3 제1항에서는 대통령령으로 정하는 비율로, 허가를 받지 아니하고 건축한 경우 100분의 100을, 신고를 하지 아니하고 건축한 경우 100분의 70을 규정하고 있으며, 후단에서는 건축조례로서 그 비율을 낮추어 정할 수 있도록 규정하고 있도록 규정하고 있다. 한편, ■■군 건축 조례 제36조 제5항에 의하면 허가를 받지 아니하고 건축한 경우에는 100분의 70을, 신고를 하지 아니하고 건축한 경우에는 100분의 60을 규정하고 있다.

4) 건축법 제80조의2 제1항 제1호에 의하면 축사 등 농업용·어업용 시설로서 500㎡ 이하인 경우에는 5분의 1을 감경할 수 있다고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조).

2) 위 인정사실에 의하면, 피청구인은 2019. 9. 17. 이 사건 위반건축물을 확인하고 2019. 9. 19. 이를 자진철거토록 하는 시정명령을 하면서도 청구인에게 사전통지를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 의견제출 기회도 주지 아니하였다.

3) 한편, 건축법 제80조에 따라 신고나 허가 없이 무단 증축된 위반건축물에 관하여 이행강제금을 부과하기 위해서는 건축법이 규정하는 절차와 방법을 따라야만 적법하게 되고, 건축법에 의하면 건축허가권자는 건축법위반자에 대하여 건축법 제79조 제1항, 제80조 제1항의 각 규정에 의하여 시정명령을 한 후 그 시정명령을 이행하지 아니하는 경우라야 이행강제금을 부과할 수 있으므로, 이행강제금 부과처분의 전제가 되는 사전처분인 시정명령이 위법한 경우에는 이행강제금 부과처분도 위법하게 된다고 할 것이다.

4) 이처럼 이 사건 처분의 전제가 되는 2019. 9. 19. 시정명령이 절차적 하자가 있음은 앞서 살펴본바와 같으나 2019. 9. 19. 시정명령은 이미 불가쟁력이 생겨 이 사건 처분의 위법을 다투면서 그 이전의 시정명령의 위법성까지 다툴 수 있는지가 문제가 된다. 그러나 이행강제금 부과처분이 시정명령과 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 한다고 보기 어렵고, 시정명령에 따른 철거의무의 이행을 강제적으로 이행시키기 위한 행정상 강제집행수단에 해당할 뿐만 아니라, 과거의 행정의무 위반에 대한 제재로서의 성격도 일부 가지고 있으므로, 이행강제금 부과의 전제가 된 시정명령에 위법사유가 있는 경우에는 이미 불가쟁력이 발생한 철거명령의 위법사유를 이유로 이행강제금 부과처분의 취소를 구할 수 있다(서울고등법원 2014. 12. 2. 선고 2014누49745 판결 참조)고 봄이 타당하다.

5) 이상을 종합하여 살펴보면, 피청구인은 2019. 9. 19. 이 사건 처분의 전제가 되는 자진철거 시정명령을 하면서, 청구인에게 행정절차법 제21조, 제22조에 따른 적법한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 부여하였다고 할 수 없고 이를 정당화할 사유도 없다. 따라서 이 사건 처분의 전제가 되는 2019. 9. 19. 자진철거 시정명령은 사전통지를 하지 않은 절차적 하자가 있어 위법하고, 시정명령이 위법한 것으로 인정되는 이상, 시정명령에 불가쟁력이 발생했다고 하더라도 후행하는 이 사건 처분에 그 하자가 승계되었다고 봄이 타당하므로 이 사건 처분 또한 적법하다 할 수 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 

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이행강제금(건축법 위반) 부과처분 취소 심판청구사건