전기사업법의 전기사업허가는 전기사업법 소정의 허가 세부심사기준에 의하면 되고, 국토계획법 관련 규정에 따라 발전시설의 입지가 가능한지의 여부는 건축허가 또는 개발행위허가 단계에서 판단해야 할 사항으로, 전기사업허가 시 이를 판단하는 것은 타당하지 아니하며, 신청지에 발전시설의 입지가 가능한지는 건축허가 및 개발행위허가 신청 단계에서 충분히 검토하여 승인·허가 여부를 결정해 나가는 것이 합리적이라 할 것이므로, 신청지가 국토계획법 및 ☆☆시 도시계획조례에 따라 태양광발전시설의 입지가 불가능하여 전기사업이 계획대로 수행될 수 없을 것으로 보인다는 사유로 전기사업을 불허한 피청구인의 처분은 위법·부당하다. 

경남행심 제2020-294호 

전기사업 불허가처분 취소 심판청구사건 

A 

B 

가. 전기사업법 제7조, 제9조

나. 전기사업법 시행령 제5조, 제7조 [별표 1]

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조, 제83조 [별표 15] 

피청구인이 2020. 5. 23. 청구인에게 한 전기사업 불허가처분을 취소한다. 

주문과 같다. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2020. 3. 24. ☆☆시 ○○면 ◇◇리 617-6번지(전, 2,563㎡, 보전녹지지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 소재한 건물 위에 태양광발전시설을 설치하기 위하여 전기사업허가를 신청(발전용량 56.025㎾, 설치면적 303.26㎡, 지붕형 고정식, 이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 2020. 5. 23. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 전기사업 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

 ​

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인의 전기사업허가신청(2020. 3. 24.)

◦ 사업의 종류 : 전기사업(태양광발전)

◦ 설치장소 : 경남 ☆☆시 ○○면 ◇◇리 617-6(건물 위)

◦ 원동력의 종류 : 태양광(지붕형 고정식)

◦ 주파수 : 60㎐

◦ 설비(발전)용량 : 56.025㎾

◦ 설치면적 : 303.26㎡

2) 피청구인의 이 사건 불허가처분(2020. 5. 23.) 및 불허가 사유

가) 관련 부서의 개별법 의견 조회결과 전기사업허가신청 사유는 용도지역상 보전녹지지역으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 및 ☆☆시 도시계획조례에 따라 발전시설은 입지가 불가한 시설물로서

나) 전기사업을 위한 부지확보가 불가하므로 전기사업법 제7조 제5항 전기사업 허가 기준 중 “전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것”에 저촉되어 전기사업을 불허가처분한다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 이 사건 불허가처분의 쟁점

가) 전기사업법 제7조 제5항 제2호는 허가기준 중 하나로 “전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것”을 규정하고 있고, 피청구인의 이 사건 처분의 사유도 이 사건 신청에 의한 전기사업이 위 허가기준에 저촉된다는 것이다.

나) 그렇다면 위 허가기준인 “전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것”의 의미가 전기사업을 실제로 수행하기 위하여 필요한 개발행위 허가의 요건을 구비하였을 것을 의미하는지가 문제된다.

다) 다시 말하면 국토계획법령에 따른 개발행위를 받을 수 없다는 이유로, 즉 국토계획법령이 정하는 개발행위허가 요건 내지 기준에 저촉된다는 이유로 전기사업을 불허가할 수 있는지가 문제된다.

2) 이 사건 불허가처분의 쟁점에 대한 법원 판례의 입장

가) 대구지방법원 판결, 창원지방법원 판결

(1) 쟁점

(가) “국토계획법령에서 정하는 개발행위허가를 받을 수 있을 것”이라는 사유를 전기사업(태양광발전) 허가신청의 적법한 심사기준으로 삼을 수 있는지 여부

(나) 국토계획법령에 따른 개발행위를 받을 수 없다는 이유로, 즉 국토계획법령이 정하는 개발행위허가 요건 내지 기준에 저촉된다는 이유로 전기사업 허가신청을 불허가할 수 있는지 여부

(2) 판결요지

“국토계획법에서 정하는 개발행위허가를 받을 수 있는 것”이라는 사정을 전기사업의 허가기준으로 삼을 수 없다고 판단된다.

(가) 전기사업법에 의하면, 전기사업을 하려는 자는 전기사업의 종류별로 산업통상부장관 등의 허가를 받아야 하나(전기사업법 제7조 제1항), 전기사업허가를 받았다고 하여 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 당연 의제되는 것은 아니고, 반대로 개발행위허가를 받더라도 전기사업허가를 받은 것으로 의제되는 것도 아니다(국토계획법 제61조 제1항 참조).

(나) 따라서 전기사업법에 의한 전기사업허가는 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것이 아니므로, 행정청으로서는 각각의 신청에 대하여 관계되는 법령의 기준에 따라 각각 심사하여 허가 여부의 결정을 하여야 하는 것이지, 전기사업허가의 신청 시에 개발행위허가의 요건까지 일괄하여 사전에 심사할 수는 없다.

(다) 전기사업의 허가기준에 관한 전기사업법 제7조 제5항 및 전기사업허가의 세부기준에 관한 전기사업법 시행규칙 제7조에서는 다른 법령에 따른 허가를 받을 수 있을 것을 허가기준으로 정하고 있지 아니하다. 특히 전기사업법 제7조 제5항 제2호에서 정하는 허가기준인 “전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것”에 대하여 전기사업법 시행규칙 제7조 제3항은 “전기설비 건설 예정지역의 수용 정도가 높을 것”, “별표 1 제1호 바목부터 자목까지의 계획이 구체적이며 실현가능할 것”, “발전소를 적기에 준공하고, 발전사업을 지속적·안정적으로 운영할 수 있을 것”을 그 세부기준으로 정하고 있는 바, 이에 비추어 보면, 전기사업법 제7조 제5항 제2호에서 말하는 전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것이라는 요건은 전기사업이 사실상·경제적으로 계획대로 수행될 수 있을 것을 의미하는 것으로 보아야 하고, 전기사업이 개발행위허가를 받아 법령상 수행될 수 있을 것을 그 허가기준으로 정하고 있다고는 보기 어렵다.

(라) 전기사업법 제7조 제1항, 전기사업법 시행규칙 제4조, 제5조는 전기사업허가신청을 하려는 자는 사업의 종류, 설치장소 등이 기재된 전기사업허가신청서를 제출하여야 하고(전기사업법 시행규칙 별지 제1호 서식), 전기사업허가를 받은 자가 설치장소를 변경하려는 경우에도 허가를 받아야 하나, 동일한 읍·면·동에서 설치장소를 변경하려는 경우에는 변경허가를 받지 않아도 된다고 정하고 있다(전기사업법 시행규칙 제5조 제1항 제3호 가목). 개발행위허가는 일정한 장소에서의 개발행위에 대하여 받는 것인데, 전기사업허가신청 당시의 설치장소는 추후 허가를 받아 변경 가능하고, 동일한 읍·면·동 내에서는 허가를 받지 않고도 변경할 수 있으므로, 전기사업허가신청 단계에서부터 개발행위허가 여부를 확정적으로 판단하는 것은 타당하지 않다.

(마) 전기사업법 제9조는 전기사업자는 10년의 범위 내에서 산업통상자원부장관이 지정한 준비기간에 사업에 필요한 전기설비를 설치하고 사업을 시작하여야 한다고 정하고 있고, 발전사업 세부허가기준, 전기요금 산정기준, 전력량계 허용오차 및 전력계통 운영 업무에 관한 고시(산업통상자원부장관 고시 제2014-82호) 제6조는 태양광발전사업의 준비기간을 일반적인 경우 3년으로 정하고 있는 바, 위와 같이 태양광발전사업의 준비기간이 상당한 기간인 점 등에 비추어 전기사업허가신청 시점이 아닌 실제 전기설비를 설치하는 시점의 상황을 기준으로 개발행위허가 여부를 판단하는 것인 합리적이다.

나) 대전지방법원 판결

(1) 쟁점

관련 규정에 의하여 전기사업허가 권한이 위임되어 개발행위허가권한을 가진 행정청이 전기사업허가권한까지 갖는 경우 전기사업허가를 받은 행정청이 향후 국토계획법 등에 의한 개발행위허가 신청이 있더라도 개발행위허가를 받지 아니하거나 할 수 없음을 들어 “전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것”이라는 요건을 충족하지 못하였다고 보아 전기사업허가를 거부할 수 있는지 여부

(2) 판결요지

(가) 관련 규정의 문언·체계·취지 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 전기사업법 제7조 제5항 제2호가 정한 “전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것”의 요건은 실제 사업 영위를 위한 건축물·공작물의 설치 등을 위한 개발행위허가 등 관계 법령에 따른 인·허가에 명백한 법률상 장애가 있고 이러한 장애가 전기사업 준비기간 동안 해소될 가능성이 없는 경우와 같이, 전기사업허가 신청자가 위 준비기간 내에 전기설비 설치를 위한 관계법령상 인·허가를 받지 못할 것임이 명백한 경우가 아닐 때를 의미하는 것이라고 보아야 하고, 이와 달리 일반적인 개발행위허가 등과 같이 행정청의 재량행사 결과 허가를 받지 못할 것으로 보인다는 사정만으로는 “전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것”의 요건을 충족하지 못하였다고 볼 수 없다.

(나) 그리고 이러한 경우 관계법령에 따른 인·허가와 관련된 명백한 장애가 있고 이러한 장애가 전기사업 준비기간 동안 해소될 가능성이 없다는 사정은 이를 주장하는 행정청에게 증명책임이 있다고 보아야 한다.

3) 태양광발전 전기사업허가 기준에 대한 산업통상자원부 민원 답변

가) 귀하께서는 태양광발전 전기사업허가단계에서 각 지자체의 개발행위허가 운영지침 내지 조례의 주거 밀집지역 및 도로 등으로부터의 이격거리 기준 등 개발행위 허가 시 적용하는 기준을 적용하여 전기사업 허가 여부를 판단할 수 있는지에 대하여 문의하신 것으로 판단된다.

나) 전기사업 허가와 개발행위 허가는 그 근거, 요건 및 절차와 법적 효과 등이 상이하다고 할 것이므로, 전기사업 허가는 전기사업법 제7조 제5항에 규정되어 있는 허가 기준에 따라 전기위원회의 심의를 거쳐 산업통상자원부 장관이 허가여부를 결정하는 것으로(다만, 3,000㎾이하는 지자체에 그 권한을 위임), 개발행위 관련 법규에 따라 전기사업 허가 여부를 결정하는 것은 아님을 알려드린다.

4) 이 사건 불허가처분에의 적용

가) 청구인의 이 사건 신청은 전기사업법령이 정한 허가기준을 모두 충족하고 있고, 또한 청구인은 전기사업 허가신청의 첨부서류를 모두 제출하였다.

나) 그런데 피청구인은 이 사건 신청서상 설치장소는 용도지역상 보전녹지지역으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 및 ☆☆시 도시계획조례에 따라 발전시설은 입지가 불가한 시설물로서 “전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것”에 저촉된다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.

다) 하지만 피청구인의 이 사건 처분은 개발행위허가 신청단계에서 적용해야 할 국토계획법령상의 개발행위 허가 요건 내지 기준을 적용한 위법·부당한 처분이다.

특히 개발행위허가는 일정한 장소에서의 개발행위에 대하여 받는 것인데, 전기사업허가신청 당시의 설치장소는 동일한 읍·면·동 내에서는 허가를 받지 않고도 변경할 수 있으므로, 이 사건 허가 신청 당시의 설치장소에 국토계획법령 등에 따른 개발행위허가에 법률상 장애가 있다하더라도 이러한 장애가 설치장소를 동일한 읍·면·동이 속한 다른 장소로 변경하더라도 용이하게 해소되지 아니하는 것으로 볼 수 없어, 이 사건 신청이 사업 준비기간 내에 개발행위허가 등을 받지 못할 것임이 객관적으로 명백한 경우에 해당하지도 않는다.

라) 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

다. 결론

이 사건 불허가처분의 위법·부당여부에 대한 청구인의 주장을 인용하여 주시기 바란다.

라. 보충서면

1) 전기사업법 제7조 제5항 제2호에서 정하는 허가기준인 “전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것”에 대하여 전기사업법 시행규칙 제7조 제3항은 “전기설비 건설 예정지역의 수용 정도가 높을 것”, “[별표 1] 제1호 바목부터 자목까지의 계획이 구체적이며 실현 가능할 것”, “발전소를 적기에 준공하고, 발전사업을 지속적ㆍ안정적으로 운영할 수 있을 것”을 그 세부기준으로 정하고 있는 바, 이에 비추어 보면, 전기사업법 제7조 제5항 제2호에서 말하는 전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것이라는 요건은 전기사업이 사실상·경제적으로 계획대로 수행될 수 있을 것을 의미하는 것으로 보아야 하고, 전기사업이 개발행위허가를 받아 법령상 수행될 수 있을 것을 그 허가기준으로 정하고 있다고는 보기 어렵다(대구지방법원 판결, 창원지방법원 판결 참조).

2) 그런데 피청구인이 이 사건 전기사업이 계획대로 수행될 수 없음이 명백하다고 판단한 근거인 이 사건 신청지가 용도지역상 보전녹지지역으로 국토계획법령상 태양광발전시설입지가 불가능하다는 것은 바로 국토계획법령상의 개발행위허가요건으로, 피청구인은 위 주장과 달리 사실은 이 사건 처분을 함에 있어서 국토계획법령상의 개발행위허가요건을 적용하여 처분을 한 것이다. 이 부분에서 피청구인은 엉뚱한 주장을 하고 있는 것이다.

3) 한편 부서별 검토의견에서 피청구인(건축과)은 건축물 위 태양광발전설비는 국토교통부 지침이 정한 태양광발전설비 기준에 적합한 경우 건축물의 부속 건축설비에 해당한다는 의견을 제시하였다.

가) 이것은 매우 중요한 의미를 가지고 있다. 그런데 피청구인은 태양광발전시설의 설치가 공작물의 설치로서 개발행위 허가대상이라는 것에만 집착하여 법률 해석 적용에서 착오를 한 것으로 보인다.

나) 이 사건 신청지는 보전녹지지역으로 축사(동·식물 관련 시설) 건축이 허용된다. 청구인은 위 축사(동·식물 관련 시설) 위에 태양광발전시설을 설치하려는 것이고, 청구인이 설치하려는 태양광발전시설은 위 지침상의 태양광발전설비 기준을 충족한다.

다) 그렇다면 이 사건 신청지가 보전녹지지역이라 할지라도, 이 사건 태양광발전시설은 지상에 설치하는 경우와 달리 보전녹지지역에서 허용되는 축사 부속 건축설비에 해당하므로, 용도지역상 설치가 가능하다. 앞으로 청구인은 피청구인에게 이 점을 설명 설득하려고 한다. 피청구인도 이 사건 신청과 동일한 사안에 대하여 개발행위허가를 내어준 사례도 있다.

4) 설사 이 사건 축사 건축물 위 태양광발전시설을 이 사건 신청 당시 용도지역상 설치가 불가능한 것으로 보더라도, 개발행위허가는 일정한 장소에서의 개발행위에 대하여 받는 것인데, 전기사업허가신청 당시의 설치장소는 추후 허가를 받아 변경 가능하고, 전기사업법 시행규칙 제5조 제1항 제3호 가목에 따르면, 동일한 읍·면·동 내에서는 허가를 받지 않고도 변경할 수 있으므로, 이 사건 신청 당시의 설치장소를 기준으로 부지확보 불가 여부를 판단하여 이 사건 신청 전기사업이 계획대로 수행될 수 없음이 명백하다고 판단한 것은 전혀 타당하지 않다(대구지방법원 판결, 창원지방법원 판결 참조).

3. 피청구인 주장의 요지 

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 국토계획법상의 개발행위 허가 요건 내지 기준을 적용하였으므로, 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다고 주장하나, 이는 청구인이 이 사건 처분 사유를 오인한 것에 불과하다.

가) 우선 관계법령부터 살펴보면, 전기사업법 제7조 제1항·제5항에 따르면, 전기사업을 하려는 자는 전기사업의 종류별로 산업통상부장관의 허가를 받아야 하고, 전기사업은 전기사업을 적정하게 수행하는 데 필요한 재무능력 및 기술능력이 있어야 하며, 전기사업이 계획대로 수행될 수 있어야 하고, 발전소나 발전연료가 특정 지역에 편중되어 전력계통의 운영에 지장을 주지 아니하여야 하는 등 그 허가기준을 갖추어야 하는데, 같은 법 시행규칙 제7조 제3항에 따르면 전기사업이 계획대로 수행될 수 있는지에 대한 심사기준은 “① 전기설비 건설 예정지역의 수용 정도가 높을 것, ② [별표 1] 제1호 바목부터 자목까지의 계획이 구체적이며 실현 가능할 것, ③ 발전소를 적기에 준공하고, 발전사업을 지속적·안정적으로 운영할 수 있을 것”이다.

나) 한편, 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지울 수 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는데(대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결 참조), 이 사건 처분의 근거가 된 전기사업법 제7조 제5항은 전기사업의 허가기준으로 ‘재무능력 및 기술능력이 있을 것(제1호), 계획대로 수행될 수 있을 것(제2호), 전력계통 운영에 지장을 주지 아니할 것(제4의2호)’등을 정하여 허가기준 충족 여부 판단에 대하여 재량의 여지를 남겨두고 있으므로 전기사업법 제7조에 따른 전기사업허가는 재량행위라고 할 것이다.

다) 그렇다면 허가권자인 피청구인이 ‘전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것’이라는 요건의 충족 여부를 판단하기 위하여 당해 사업계획이 예측 가능한 것인지, 부지의 확보는 가능한지, 적정한 이윤확보 방안 등 건설이 차질 없이 진행될 수 있는지 등을 마땅히 검토해야 하는 것이고, 특히 부지 확보와 관련하여 청구인이 이 사건 신청지에서 전기(태양광발전)사업 계획을 이행함에 있어 입지·행위 등에 제한은 없는지 관련 부서에 의견 조회를 통해 확인할 필요가 있었던 것이다.

라) 한편, 피청구인 도시계획과의 회신내용은 ① 건축물 옥상(지붕) 위에 설치하는 태양광 발전설비는 국토계획법상 개발행위 허가대상에 해당된다는 것과 ② 이 사건 신청지는 용도지역(보전녹지지역)으로서, 국토계획법 시행령 및 ☆☆시 도시계획조례에 따라 시설물의 설치가 불가하다는 두 가지가 주된 내용이다.

마) 짐작컨대 청구인은 위 회신내용 ①을 통해 피청구인이 이 사건 전기사업 허가신청 심사 시에 개발행위 허가요건을 검토하였다고 오인하고 있는 것으로 보이나, 전기사업허가와 개발행위허가는 각 허가신청 시에 의제되는 것이 아닌 개별적 허가사항으로서 피청구인이 각 허가요건을 어느 한 허가심사 단계에서 일괄하여 심사할 수 없는 것이고, 위에서 언급한 내용은 다만 이 사건 태양광 발전시설이 개발행위 허가대상에 해당된다는 것이지, 이 사건 전기사업허가 신청을 검토하는 단계에서 이미 개발행위 허가요건을 검토하였으며, 그로 인해 이 사건 허가신청을 불허한다는 의미가 아니다. 따라서 개발행위 허가요건을 이 사건 전기사업 허가단계에서 심사하여 위법·부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 다음으로 이 사건 처분 사유에 대하여 자세히 살펴보면,

가) 먼저, 국토계획법상의 “용도지역”이란 토지의 이용 및 건축물의 용도, 건폐율, 용적율, 높이 등을 제한함으로써 토지를 경제적·효율적으로 이용하고 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 서로 중복되지 아니하게 도시·군 관리계획으로 결정하는 지역으로서, 같은 법 제76조 제3항의 규정에 따르면, 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다고 규정하고 있다.

나) 그리고 같은 법 시행령 제83조 제4항은 “용도지역·용도지구 또는 용도구역 안에서의 건축물이 아닌 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 [별표 2]부터 [별표 25]까지, 제72조, 제74조부터 제76조까지, 제79조, 제80조 및 제82조에 따른 건축물에 관한 사항을 적용한다.”고 규정하고 있다.

다) 토지이용계획 확인서상 이 사건 신청지는 용도지역 중 “보전녹지지역”으로서, [별표 15]가 규정하고 있는 보전녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물에 태양광 발전시설은 포함되어 있지 않으므로, 이 사건 전기사업 계획상 부지는 태양광 발전시설 입지가 불가한 곳이므로, 달리 말하면 부지가 미확보되어, 이 사건 전기사업이 계획대로 수행될 수 없음이 명백한 것이다.

다. 결론

이상에서 살펴본 바와 같이 청구인이 신청한 이 사건 신청지는 국토계획법상의 보전녹지지역으로서 태양광 발전시설의 입지가 불가능하고, 전기사업을 위한 준비기간 1년 6개월(발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계 허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시에 따르면 태양광 중 소규모 환경영향평가 제외 대상 사업은 준비기간이 18개월임) 이내에 사업추진이 현실적으로 어렵다 할 것인 바, 피청구인이 청구인에 대하여 행한 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 전기사업법 제7조, 제9조

나. 전기사업법 시행령 제5조, 제7조 [별표 1]

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조, 제83조 [별표 15]

5. 인정사실

가. 이 사건 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2020. 3. 24. 피청구인에게 전기사업 허가 신청을 하였고, 그 주요내용은 다음과 같다.

다. 피청구인은 2020. 4. 7. ~ 4. 20. 관련부서에 의견을 조회하였고, 그 회신내용은 다음과 같다.

마. 청구인은 2020. 6. 23. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 전기사업법 제7조 제1항에서는 “전기사업을 하려는 자는 전기사업의 종류별로 산업통상자원부장관의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 전기사업 허가기준을 “전기사업을 적정하게 수행하는 데 필요한 재무능력 및 기술능력이 있을 것, 전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것, 배전사업 및 구역전기사업의 경우 둘 이상의 배전사업자의 사업구역 또는 구역전기사업자의 특정한 공급구역 중 그 전부 또는 일부가 중복되지 아니할 것, 구역전기사업의 경우 특정한 공급구역의 전력수요의 50퍼센트 이상으로서 대통령령으로 정하는 공급능력을 갖추고, 그 사업으로 인하여 인근 지역의 전기사용자에 대한 다른 전기사업자의 전기공급에 차질이 없을 것, 발전소나 발전연료가 특정 지역에 편중되어 전력계통의 운영에 지장을 주지 아니할 것, 그밖에 공익상 필요한 것으로서 대통령령으로 정하는 기준에 적합할 것” 등을 규정하고 있다.

2) 전기사업법 시행규칙 제7조 제3항 및 [별표 1]에서는 ‘법 제7조 제5항 제2호에 따른 전기사업이 계획대로 수행될 수 있는지에 대한 심사기준’으로 ‘전기설비 건설 예정지역의 수용(受用) 정도가 높을 것’, ‘부지의 확보 및 배치 계획, 전력계통의 연계계획, 연료 및 용수 확보 계획, 온실가스 감축계획 등의 계획이 구체적이며 실현 가능할 것’, ‘발전소를 적기에 준공하고, 발전사업을 지속적·안정적으로 운영할 수 있을 것’을 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 “산업통상자원부장관은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 세부심사기준을 정하여 고시한다.”고 규정하고 있으며,

3) 이에 따라 ‘발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시’ 제3조 [별표 1] 제3호 사업이행능력에서는 ‘사업계획서상의 부지의 확보 및 배치 계획이 구체적이며 실현 가능할 것’에 대한 세부심사기준으로 ‘부지 등에 대한 소유권 입증서류 또는 소유권자의 동의서가 구비될 것, 조감도 또는 기타 발전설비 배치 계획과 관련된 증명서류가 구비되고 문제가 없을 것, 육상풍력발전의 경우 환경적 측면에서 부지 확보 및 배치계획이 실현가능할 것, 육상풍력발전 사업 대상지가 산림청 소관 국유림을 포함할 경우 산지관리법 시행령 제6조 및 제52조에 따른 협의권자와 사전 협의 결과를 제출할 것, 풍력발전의 경우는 풍황자원계측 적용기준 별표2를 충족할 것’ 등을 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 입법 목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우, 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 인허가를 받아야 한다. 다만, 이러한 경우 그 중 하나의 인허가에 관한 관계 법령 등에서 다른 법령상의 인허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 인허가 여부를 결정할 수 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결). 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분의 위법 여부를 판단해 보기로 한다.

가) 국토계획법은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 한 법률이고, 전기사업법은 전기사업에 관한 기본제도를 확립하고 전기사업의 경쟁과 새로운 기술 및 사업의 도입을 촉진함으로써 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호하여 국민경제의 발전에 이바지하는 것을 목적으로 한 법률로서, 두 법률은 서로 그 입법목적을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 볼 수 없다.

나) 또한, 전기사업법에서는 다른 법령에 따른 인·허가를 의제하고 있는 별도의 규정이 확인되지 않으며, 태양광발전시설 설치 행위가 국토계획법 등 관련한 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

다) 따라서 전기사업허가는 전기사업법 제7조 제1항, 같은 법 시행규칙, 제7조 제3항 및 [별표 1], 발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시 제3조 [별표 1]에 따라, “사업계획서상 부지의 확보 및 배치계획이 구체적이며 실현 가능할 것”인지 여부의 판단은 ‘부지 등에 대한 소유권 입증서류 또는 소유권자의 동의서가 구비될 것, 조감도 또는 기타 발전설비 배치 계획과 관련된 증명서류가 구비되고 문제가 없을 것, 육상풍력발전의 경우 환경적 측면에서 부지 확보 및 배치계획이 실현가능할 것, 육상풍력발전 사업 대상지가 산림청 소관 국유림을 포함할 경우 산지관리법 시행령 제6조 및 제52조에 따른 협의권자와 사전 협의 결과를 제출할 것, 풍력발전의 경우는 풍황자원계측 적용기준 별표2를 충족할 것’ 등 전기사업법 소정의 허가 세부심사기준에 의하면 되고, 국토계획법 관련 규정에 의할 것은 아니라 할 것이다.

2) 피청구인은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 및 ☆☆시 도시계획조례에 따라 이 사건 발전시설은 입지가 불가능하므로, 전기사업을 위한 부지 확보가 불가능하다는 것을 처분사유로 들고 있는데, 국토계획법 관련 규정에 따라 발전시설의 입지가 가능한지의 여부는 건축허가 및 개발행위허가 단계에서 판단해야 할 사항으로, 일반적으로 신재생에너지 발전사업 허가는 그 성격상 발전사업을 추진할 수 있는 자격을 부여하는 과정이며, 사업자는 이후에 국토계획법 제56조에 따른 개발행위의 허가 등을 받은 다음에 그 건설에 착수할 수 있고, 개발행위 허가는 주로 태양광을 비롯한 소규모 신재생에너지를 활용한 발전사업을 대상으로 입지·건축 등 각종 개별 인·허가를 복합적으로 의제 처리하기 위한 절차라 할 것인데, 전기사업 허가 단계에서는 그 복합적인 의제처리 과정을 거치지 않을 뿐만 아니라 전기사업법 제9조에서 전기사업허가를 받은 후 사업개시신고를 하기까지의 사업 준비기간을 두고 있는 점을 미루어 보면, 전기사업허가를 받는 시점과 건축허가 및 개발행위허가를 받는 시점이 반드시 동일하다고 볼 수 없는바, 전기사업허가를 받을 당시의 건축허가 및 개발행위허가 기준을 적용하여 전기사업허가 여부를 결정하는 것은 타당하지 아니하고, 이 사건 신청지에 발전시설의 입지가 가능한지는 건축허가 및 개발행위허가 신청 단계에서 충분히 검토하여 승인·허가 여부를 결정해 나가는 것이 합리적이라 할 것이다. 더군다나 피청구인이 처분사유에서 제시한 ☆☆시 도시계획조례는 전기사업 허가를 신청한 이 사건 신청 단계보다 개발행위 허가 단계에서 더 면밀히 검토되어야 할 것으로 보인다.

3) 또한, ① 국토교통부의 ‘건축물 옥상 태양광 발전설비 관련 설치 지침’에 따르면, 건축물 옥상(지붕)에 설치하는 경우 자가용이나 판매용에 관계없이 동 지침의 기준에 적합하다면 건축물의 부속 건축설비에 해당한다고 하고 있는 바, 용도지역 제한 등에 관한 국토계획법 관련 규정이 적용되지 않을 여지가 있으므로 전기사업 허가여부를 결정할 당시로서는 이 사건 신청지가 태양광발전시설 부지로서 명백히 허가기준을 갖추지 못하였다고 단정할 수 없다는 점, ② 전기사업법 시행규칙 제5조에서는 전기사업 설치장소를 변경하려는 자는 허가를 받아야 하나, 동일한 읍·면·동에서 설치장소를 변경하는 경우는 제외하고 있다는 점, ③ 발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시 제3조 [별표 1] 세부심사기준에는 부지의 확보와 관련하여 부지 등에 대한 소유권, 소유권자의 동의서를 요구하고 있을 뿐이라는 점 등을 미루어 볼 때, 전기사업이 계획대로 수행될 수 없다는 사유로 전기사업을 불허한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다.

4) 위와 같은 사정들을 종합적으로 판단해 볼 때, 피청구인에게 청구인의 이 사건 신청을 불허가하여야 할 중대한 공익상 필요가 있다고 보기 어렵고, 이 사건 처분으로 인해 달성하고자 하는 공익보다 청구인이 입게 될 불이익이 훨씬 크므로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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전기사업 불허가처분 취소 심판청구사건