수익적 행정행위의 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절한 이상 새로운 거부처분이 있은 것으로 보아야 하며, 복구설계 승인기준에 복구비 사전 예치에 대한 명시적인 규정이 없더라도, ‘적정 공사비의 복구설계서 계상’ 등의 내용이 있다면, 이를 근거로 한 이 사건 불승인처분에 달리 위법‧부당함이 없다는 사례

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경남행심 제2020-263호

산지복구설계서 불승인처분 취소 심판청구사건

이○○ 

○○군수

가. 산지관리법 제14조, 제16조, 제20조, 제38조, 제39조, 제40조, 제41조

나. 산지관리법 시행령 제15조, 제46조, 제48조

다. 산지관리법 시행규칙 제37조, 제42조[별표 6]

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2020. 4. 24. 청구인에게 한 산지복구설계서 불승인 처분을 취소한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : 이○○

나. 피청구인 : ○○군수

다. 청구내용

청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산00-0 외 2필지{임야, 29,058㎡, 계획관리지역, 준보전산지, 사상신용협동조합(2019. 12. 19. 소유권 이동) 소유, 이하 ‘이 사건 산지’라 한다} 상에 공장(선박구성부분품 제조업) 건립(이하 ‘이 사건 목적사업’이라 한다)을 위하여 2014. 2. 11. ~ 2018. 12. 30. 이 사건 산지에 대하여 산지전용(기간연장)허가를 받아온 자로서, 2020. 4. 17. 피청구인에게 이 사건 산지의 복구설계서(이하 ‘이 사건 복구설계서’라 한다) 승인 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 피청구인이 2020. 4. 24. 아래와 같은 사유로 이를 거부하는 처분을 하자(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산00-0 외 4필지의 공유자로서 위 지상에 공장을 설립하기 위하여 하동군에 토지개발허가신청을 하여 건설공제조합에 516,186,000원의 복구보증서를 제출하고 2014. 2. 11.부터 2017. 12. 30.까지 허가를 받아 적법하게 개발행위를 하였다. 그러나 관의 지나친 행정절차로 사업을 진행하지 못하고 포기하게 되었으며, 이후 허가받은 토지는 급경매로 제3자에게 넘어가게 되었다. 

2) 이 사건 복구설계서 승인불가 이의신청에 대한 회신 취소 청구는 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판이 아니고, 행정심판의 종류에도 포함되지 않을 뿐 아니라, 2018. 12. 28. 피청구인의 복구설계승인 신청서 반려처분은 이미 처분이 있었던 날부터 180일이 지나서 그 청구기간도 도과되었다.

3) 청구인은 2020. 4. 24. 피청구인의 복구설계서 승인불가 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있음을 주장할지 모르나, 피청구인은 위 처분의 사유로 ‘2018. 12. 28. 복구설계서 승인 사전이행사항 미이행(복구비 미예치)으로 이미 반려처분 되었으며, 이에 추가적인 복구설계 승인이 불가하다’고 통보한 바 있으므로, 2018. 12. 28.자 행정처분에 대한 행정심판의 청구기간이 도과하여 그 처분이 확정된 이상, 이를 기초로 한 이 사건 행정심판은 다툼의 효력이 없다 할 것이다.

다. 이 사건 처분의 적법‧타당성 

1) 법률적 근거 없이 산지복구비 예납을 명하였다는 주장에 대하여

가) 청구인은, “피청구인의 산지복구비 예치명령은 산지관리법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제42조 제3항, 제6항에 근거하고 있으나, 이는 산지복구에는 적용되지 아니하는 법조항이므로 위 명령은 위법‧부당하다”라고 주장한다.

나) 법 제38조에는 “제37조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 하는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 미리 토사유출의 방지조치, 산사태 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지나 산지경관 유지에 필요한 조치 또는 복구에 필요한 비용을 산림청장등에게 예치하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 법 제39조 제1항 제1호에는 “

마) 따라서, 산지관리법 제40조 제1항에 따른 산지복구설계서 승인을 득하기 위해서는 같은 법 시행규칙 제42조 제6항의 규정에 따라 복구공사 기간은 지급보증서의 보증기간 내로 한정되어야 하는 점, 청구인은 미리 복구비를 예치하고 지급보증서의 보증기간을 연장하지 않은 점 등을 고려하면, 피청구인의 복구비 미예치를 사유로 한 이 사건 복구설계서 승인신청 반려 처분에 위법‧부당한 사항이 없으므로, 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 건설공제조합에서 기 발급한 산지복구비 지급보증서가 2020. 12. 30.까지 유효하다는 주장에 대하여

가) 청구인은, “건설공제조합이 피청구인에게 보낸 공문에 따르면 기 발급한 지급보증서는 2020. 12. 30.까지 유효함에도, 피청구인은 지급보증서가 이미 실효하였다고 판단하고 산지복구비 예납을 명하였다. 피청구인이 건설공제조합에 행정대집행 비용을 청구하고 있다는 것 자체가 보증서가 유효하다는 것을 자인하고 있다는 반증이다.”라고 주장한다.

나) 피청구인은 건설공제조합으로부터 2019. 1. 17. 인허가 보증금 청구 관련 회신 공문을 수령하였으며, ‘건설산업기본법 제67조에 따라 보증기간 만료일로부터 2년간 행사할 수 있음’이라고 회신 받은바 있다. 그런데, 위 공문에 명시된 ‘보증기간 만료일로부터 2년간 행사할 수 있다’는 의미는 청구인의 보증금 예치액 516,186,000원에 대한 보증기간 만료일인 2018. 12. 30.부터 2년 후인 2020. 12. 30.까지 피청구인이 보증금을 청구할 수 있다는 의미일 뿐, 청구인의 사업(복구)기간 2018. 11. 15.부터 2019. 5. 30.까지에 대한 복구비 77,410,000원 미예치와 관련하여 추가 지급보증이 실행되었다는 것을 의미하는 것이 아니므로, 피청구인으로서는 추가 복구비 미예치 시 청구인의 사업(복구)기간에 대한 복구설계서 승인 등은 불가하다.

다) 따라서, 산지복구비 추가 예치명령과 지급보증서의 유효 여부는 하등의 관계가 없으므로, 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

라. 결론

따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이므로, 청구인의 청구는 마땅히 각하 또는 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 산지관리법 제14조, 제16조, 제20조, 제38조, 제39조, 제40조, 제41조

나. 산지관리법 시행령 제15조, 제46조, 제48조

다. 산지관리법 시행규칙 제37조, 제42조[별표 6]

5. 인정사실

가. 피청구인은 2014. 2. 10. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 산지에 대한 산지전용허가를 내어주었다.

나. 피청구인은 2015. 1. 14. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 산지의 전용기간 연장허가(1차)를 통보하였다.

다. 피청구인은 2015. 12. 31. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 산지의 전용기간 연장허가(2차)를 통보하였다.

라. 피청구인은 2017. 1. 2. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 산지의 전용기간 연장허가(3차)를 통보하였다.

마. 피청구인은 2017. 12. 13. 청구인의 전용기간 연장허가 신청에 대하여 다음과 같이 사전이행사항을 통보(1차)하였다.

바. 피청구인은 2018. 1. 10. 청구인의 ‘복구비 납부기한 연장 신청’에 대하여 다음과 같이 승인하였다.

사. 피청구인은 청구인이 마.항의 사전이행사항(복구비 예치)을 이행하지 않자, 2018. 2. 22. 다음과 같이 그 이행을 독촉(2차)하였다.

아. 피청구인은 2018. 3. 16. 다음과 같이 청구인의 산지전용기간 연장허가 신청서를 반려하고 복구설계서 제출을 명하였다.

자. 피청구인은 2018. 7. 23. 청구인의 복구설계서 승인 신청에 대하여 다음과 같이 보완요구(1차)하였다.

차. 피청구인은 2018. 8. 27. 자.항과 동일 내용으로 재보완요구(2차)하였다.(보완기한 : 2018. 9. 21.까지)

카. 피청구인은 2018. 10. 16. 다음과 같이 청구인의 복구설계서 승인 신청을

반려하였다.

타. 피청구인은 2018. 11. 16. 다음과 같이 청구인의 복구설계서를 승인하고, 그 사전이행사항을 통보하였다.

파. 피청구인은 2018. 12. 28. 타.항의 복구설계서 승인에 대하여 다음과 같이 반려 통보하였다.

하. 피청구인은 2018. 12. 31. 청구외 건설공제조합에 대하여 다음과 같이 산지복구비를 청구하였다.

거. 청구외 건설공제조합은 피청구인의 ‘복구비(보증금) 청구 관련’ 유선질의에 대하여 2019. 1. 17. 다음과 같이 회신하였다.

너. 청구인은 2020. 4. 17. 다음과 같이 복구설계서 승인을 신청하였다.

더. 피청구인은 2020. 4. 24. 다음과 같이 승인 불가를 통보하였다.

러. 청구인은 2020. 5. 13. 너.항의 처분에 대해 다음과 같이 이의신청하였다.

머. 이에 피청구인은 2020. 5. 28. 청구인에게 다음과 같이 회신하였다.

버. 청구인은 2020. 6. 3. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 관계법령을 살펴보면,

1) 산지관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제14조, 제16조 및 법 시행령 제15조에는 “산지전용허가를 받으려는 산지면적이 50만 제곱미터 미만인 산림청장 소관이 아닌 사유림에 대하여 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 시장‧군수로부터 허가를 받아야 하되, 제38조에 따른 복구비를 예치하여야 하는 경우에는 해당 복구비를 예치하는 등 그 요건을 모두 충족하여야 산지전용허가의 효력이 발생한다. 이 경우 시장‧군수는 복구비 납부‧예치사실을 확인한 후 산지전용허가증을 발급하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

2) 법 제20조, 제38조에는 “산지전용허가를 받으려는 자는 미리 토사유출의 방지조치, 산사태 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지나 산지경관 유지에 필요한 조치 또는 복구에 필요한 비용(이하 ”복구비“라 한다)을 시장‧군수에게 예치하여야 하며, 산지전용기간이 1년 이상인 경우에는 복구비를 재산정하여 기 예치한 복구비가 재산정한 복구비보다 적은 경우 그 차액을 추가로 예치하게 하여야 한다. 한편, (줄어든 복구비 예치금을 다시 예치하지 아니한 경우를 포함하여) 복구비를 예치하지 아니한 경우 시장‧군수는 산지전용허가를 취소하거나, 산지로의 복구 등 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

3) 법 제39조, 제40조, 제41조 및 법 시행령 제48조에는 “산지전용허가를 받은 자가 산지의 형질을 변경한 경우 그 산지를 복구하여야 하고, 산지를 복구하여야 하는 자(이하 ”복구의무자“라 한다)는 ‘산지전용기간이 만료된 이후 복구공사를 하기 위하여 복구설계서의 승인을 받으려는 경우에는 산지전용기간이 만료되기 전의 기간’ 이내에 시장‧군수에게 산지복구기간 등이 포함된 산지복구설계서(이하 ”복구설계서“라 한다)를 제출하여 승인을 받아야 한다. 한편, 시장‧군수는 복구의무자가 위 기간까지 복구설계서를 제출하지 아니하거나 승인받은 복구설계서의 복구기간 이내에 복구를 완료하지 아니하면, 대행자를 지정하여 복구를 대행하게 하고 그 비용을 예치된 복구비로 충당하는 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

4) 법 시행령 제46조, 법 시행규칙 제37조에는 “복구비는 산지전용을 하려는 산지면적에 단위면적당 복구비산정기준에 의한 금액을 곱한 금액으로 하고, 시장‧군수는 매년 단위면적당 복구비 산정기준을 정하여 고시한 후 이에 따라 복구비를 재산정하여 예치한 복구비와 재산정한 복구비의 차액을 추가로 예치하게 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

5) 한편, 복구설계서의 작성기준 등을 규정한 법 시행규칙 제42조 및 별표 6에는 “복구설계서 승인신청서를 제출받은 시장‧군수는 ‘복구설계서에 따라 복구공사를 할 수 있도록 적정한 공사비가 복구설계서에 계상되어야 하는 등’ 해당 복구설계서가 그 승인기준에 적합한 경우에 한하여 이를 승인하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 피청구인은, 2020. 5. 28.자 ‘이 사건 복구설계서 승인불가 이의신청에 대한 회신’(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다)은 행정심판법상 취소심판 대상이 되는 처분이 아니며(제1주장), 2020. 4. 24.자 ‘복구설계서 승인불가 처분’(이하 ‘이 사건 불승인처분’이라 한다)의 경우도 2018. 12. 28.자 ‘복구설계서 승인신청 반려 처분’(이하 ‘이 사건 반려처분’이라 한다. 피청구인은 2018. 11. 16. 이미 복구설계서를 승인한바 있으므로, 2018. 12. 28. ‘반려처분’은 사실상 ‘직권취소’(유효하게 성립된 행정행위를 그 행위에 위법‧부당한 하자가 있음을 이유로 직권으로 효력을 소멸시키는 것) 내지 ‘철회’(적법하게 효력이 발생한 행정행위를 사후적으로 발생한 사유에 의해 그 행위 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 것)로 보아야 함. 각각의 위법성 심사기준 및 법률효과 등이 다르므로, 향후 이 점을 유의하여 처분하여야 할 것임.) 때 제시되었던 처분사유를 되풀이하여 통보한 것에 불과한바, 이 사건 반려처분의 경우 이미 그 청구기간이 도과하였으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다(제2주장)고 주장한다.

가) 우선, 이 사건 회신은 단순한 사실 또는 관념의 통지에 불과하여 그 자체로서 청구인의 권리를 제한하거나 의무를 부담시키는 것이 아니므로, 행정심판법상 취소심판 대상이 되는 처분이 아니라는 피청구인의 제1주장은 일리가 있다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두12421 판결 참조).

나) 하지만, 수익적 행정행위의 신청에 대한 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할 행정청이 이를 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립되고, 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절한 이상 새로운 거부처분이 있은 것으로 보아야 하는바(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010두26339 판결 등 참조), 이 사건 불승인처분은 이 사건 반려처분과 동일한 거부처분으로 볼 수 없으므로 피청구인의 제2주장은 타당하지 않다(이 사건 불승인처분과 이 사건 반려처분의 전제사실인 각 신청시점에서의 복구설계서 승인 신청내용에 따르면, 그 복구기간‧복구금액 등 주요 부분에서 서로 다르므로, 이는 새로운 신청으로 보아야 함).

2) 한편 청구인은, 피청구인이 복구설계 승인기준에 복구비를 사전 예치하라는 규정이 없음에도 법적 근거 없이 추가적인 복구비 예치를 요구하였고, 복구비를 납부할 능력이 없는 청구인에게 복구비 미예치를 사유로 이 사건 불승인처분을 하였으므로, 이는 위법‧부당한 처분이라고 주장한다.

가) 살피건대, ① 2018년 피청구인이 이 사건 복구설계서의 승인 및 반려를 반복하였으나 결국 2018. 12. 28. 이 사건 복구설계서 승인신청이 반려되었던 점(법리상 2018. 11. 16.자 복구설계서 승인의 직권취소로 보아야 할 것이나, 편의상 ‘이 사건 반려처분’으로 지칭한다), ② 이 사건 반려처분은 이미 그 심판청구기간이 도과되어 그 취소를 다툴 수 없게 되었으며, 이는 청구인(복구의무자)이 산지전용기간이 만료되기 전까지 복구설계서를 제출‧승인받지 못한 경우에 해당되어 피청구인으로서는 이 사건 산지에 대한 복구 대행을 심각하게 고려할 수밖에 없는 상황에 놓이게 된 점,

나) ③ 결국 지급보증서 상에 명시된 보증기간(2014. 2. 11. ~ 2018. 12. 30.)이 만료되자, 이 사건 산지의 복구 대행을 위하여 청구외 건설공제조합에 대하여 복구비를 청구할 수밖에 없었던 점, ④ 피청구인은 청구인의 복구비 납부기한 연장 신청을 받아들이고 복구설계서를 조건부로 승인(추가복구비 예치 조건)하는 등 나름대로 청구인의 편의를 최대한 감안한 점,

다) ⑤ ‘복구설계서 승인기준’의 공통사항에는 “복구설계서에 따라 복구공사를 할 수 있도록 적정한 공사비가 복구설계서에 계상되어야 한다.”라고 규정되어 있으나, 인정사실에 의하면 청구인은 기 예치한 복구비와 재산정한 복구비 간의 차액조차 납부하지 못하여 복구설계서 승인을 위한 필수조건을 충족하지 못한 점 등을 종합적으로 고려할 때, 위와 같은 청구인의 주장은 이유 없다.

라) 즉, 이 사건 불승인처분은 종전의 이 사건 반려처분과는 다른 별개의 새로운 거부처분으로서, 2020. 4. 17.자 승인신청서 상의 복구금액(575,991,000원)이 2018. 11. 16. 복구비 재산정액(593,596,000원)보다 오히려 부족하므로 이는 적정한 공사비가 계상되었다고 볼 수 없는 점, 이미 피청구인은 2018. 12. 28. 건설공제조합에 복구를 대행하기로 결정하였으므로 추가적인 복구설계 승인은 불가한 점 등을 감안할 때, 이 사건 처분에 달리 위법‧부당함은 보이지 아니한다.

3) 그밖에 청구인은, 2019. 1. 17.자 청구외 건설공제조합의 회신내용에 따르면 2020. 12. 31.까지 지급보증서가 유효함에도 불구하고, 추가 복구비 미예치를 사유로 이 사건 처분을 한 것은 위법‧부당하다고 주장하나, 오히려 이는 납부의무자(청구인)가 보증상 의무를 보증기간 내 미이행하는 경우 피청구인이 사업의무이행비용 청구를 보증기간 만료일로부터 2년간 행사할 수 있다는 내용일 뿐, 이를 두고 청구인에 대한 추가 복구비 예치의무가 면제된다거나 이 사건 처분의 위법‧부당성을 주장하는 논거로 원용할 수는 없다고 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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산지복구설계서 불승인처분 취소 심판청구사건