사인의 건축물에 무단으로 침입하여 행정조사를 실시하였다 하더라도 행정법관계에 형사소송법상의 증거법칙의 하나인 ‘독수독과이론’(위법하게 수집된 증거에 의하여 발견된 제2차 증거의 증거능력은 인정할 수 없다)을 그대로 적용할 수는 없으며, 다소 절차적 하자가 있었다 하더라도 이것만으로 바로 이 사건 처분을 취소하여야 할 만한 독자적인 취소사유가 된다고 볼 수 없음.

경남행심 제2020-184호

원상회복(건축법 위반) 시정명령 취소 심판청구사건 

가. 구 건축법(2020. 3. 24. 법률 제17091호로 개정되기 이전의 것) 제11조, 제14조, 제37조, 제79조

나. 구 건축법 시행령(2020. 3. 3. 대통령령 제30509호로 개정되기 이전의 것) 제11조, 제24조

다. 주차장법 제19조의4

라. 주차장법 시행령 제12조

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2020. 2. 19. 청구인에게 한 원상회복 시정명령을 취소한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○시장

다. 청구내용

청구인은 ○○시 ○○동 ○○번지(이하 ‘이 사건 대상지’라 한다) 상의 건축물(제2종근린생활시설, 대지면적 248.9㎡, 연면적 436.8㎡, 3층, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자로, 2019. 9. 24. 이 사건 건축물의 무단증축 및 불법대수선, 부설주차장 기능 미유지(2대분) 등 위반행위(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)가 적발되어, 2020. 2. 19. 피청구인으로부터 원상회복 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받자, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

청구인은 이 사건 대상지 상의 이 사건 건축물에 대하여 2020. 2. 21. 피청구인으로부터 위반건축물 자진철거(원상복구) 시정명령 처분을 받았다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 2019. 9. 24. 오후 4시 4분경 피청구인이 위반건축물 단속 당시 청구인은 해당 건물 3층에 있었으나, 청구인에게는 아무런 통보나 통지 없이 담당공무원이 건물 1층 출입문(비밀번호가 설정된 자동문)을 어떠한 불법행위로써 개방한 후, 건물 내부로 들어와서는 2층과 3층의 건물 구조 및 형태 등을 확인하고 난 후 사진을 찍고, 오후 4시 9분경 다시 위 출입문을 통하여 건물 밖으로 나왔다.

2) 담당공무원은 위 불법행위 이후 청구인이 운영하는 1층 음식점에 출입, 청구인의 배우자에게 부설주차장 구조물 위반사항이 민원 접수되어 확인 차 왔다고 하여, 청구인의 배우자와 동행 하에 부설주차장을 확인하였고, 위반부분에 대한 실측작업과 촬영작업을 진행하였다. 이후 담당공무원은 청구인의 배우자에게 부설주차장 위반사항에 따른 민원접수 사항만 통지하고, 부설주차장 위반사항에 관한 행정업무절차만 간략히 설명하였을 뿐, 이 사건 건축물 2, 3층 출입사실에 대해서는 아무런 언급도 하지 않았다.

3) 단속 다음날인 2019. 9. 25. 청구인이 해당부서를 1차 방문하여 담당공무원과 면담하는 과정에서 담당공무원이 이 사건 건축물 2, 3층을 불법 출입한 사실을 알게 되었다. 이후 이 사건 건축물 외부 CCTV 영상을 확인해본 결과, 담당공무원이 상기 시간대인 오후 4시 4분에서 4시 9분 사이 이 사건 건축물 내부를 출입한 장면을 확인하였다. 만약 청구인이 담당부서를 방문하지 않았다면 담당공무원의 불법 출입사실을 전혀 인지 못하고 있는 상황이 지속되었을 것이다.

4) 이에 청구인은 2019. 10. 2. 해당부서를 2차 방문하여 담당공무원의 불법 출입사실을 항의하였으나, 해당부서에서는 민원이 접수되면 통상 관행적으로 건물소유주나 건물관리인에게 어떠한 통보나 통지 없이 건축물을 출입하여 확인한다고 하였다.

다. 결론

이상의 내용을 종합해보면 제3자로부터 제기된 민원은 부설주차장의 위반행위에 대한 건이었으나, 이와는 별건으로 이 사건 건축물의 2층과 3층을 임의로 단속하였고, 또한 담당공무원의 행정조사는 형법상 주거침입죄에 해당함은 별론으로 하더라도 사전 통지, 참여 등 적법절차 없이 진행된 위법한 조사에 기한 행정처분으로 이 사건 처분은 무효 내지 취소에 해당한다. 엄연한 법이 존재하는 국가에서 이처럼 행정기관의 불법에 의한 처분을 받는 것은 국민의 한사람으로서 곤혹스러운 일로서, 청구인의 권리보호를 위하여 이 사건 처분은 취소되어야 마땅하다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2019. 9. 26. 피청구인은 이 사건 대상지 상 청구인 소유의 이 사건 건축물(아래 현황 참조)에 위법사항이 있다는 민원이 유선 접수되어 사실확인 목적으로 현지조사를 한 결과,

2) 이 사건 건축물이 건축법 제11조를 위반하여 2, 3층 다가구주택이 각각 불법 대수선[1가구→2가구(128.94㎡)]되었고, 건축법 제14조를 위반하여 일반음식점 용도 1층이 무단증축(10.5㎡)되었으며, 주차장법 제19조의4를 위반하여 부설주차장 기능이 미유지된 사실을 확인하였다.

3) 이에 피청구인은 행정절차법 제21조, 제27조 규정의 절차에 따라, 적발당일 청구인에게 처분사전통지 및 2019. 10. 28.까지 관련 의견 제출요청을 하였으나 청구인은 의견을 제출하지 않았으며, 이후 2020. 2. 18. 이 사건 대상지를 현장 확인한 결과 당해 위법사항이 시정되지 아니하여 2020. 2. 19. 이 사건 건축물에 대하여 적법‧타당하게 자진철거(원상회복) 시정명령 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법‧타당성

1) 청구인은 아래와 같이 과거 동종 위법행위에 따른 행정처분을 받은 적이 있어 불법대수선 및 무단증축 등의 행위를 하면 향후 시정명령 및 이행강제금 부과처분을 받는다는 사실을 충분히 인지하고 있음에도 불구하고,

2) 이 사건 건축물은 임대 등 영리를 목적으로 건축법 제11조(건축허가), 건축법 제14조(건축신고), 주차장법 제19조의4(부설주차장 기능미유지) 등 관련법 규정에 저촉되어 현재까지도 사용 중에 있으며, 재차 동종 불법을 행한 청구인은 소유주로서 건축물에 대한 관리‧감독 및 관계법령 등을 준수하여야 할 의무를 다하지 못하였다 할 것이다.

3) 한편, 청구인은 이 사건 시정명령 처분이 충분한 통지 없이 이루어졌으므로 이는 위법하다고 주장하나,

가) 건축법 제37조 제1항에는 “시장ㆍ군수는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 건축물의 발생을 예방하고 건축물을 적법하게 유지ㆍ관리하도록 지도하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축지도원을 지정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제24조 제2항 제3호에는 ‘허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축하거나 용도를 변경한 건축물의 단속’을 건축지도원의 업무로 규정하고 있는바,

나) 피청구인은 이 사건 현장조사 당일 청구인에게 민원내용 및 이 사건 건축물에 대한 위법사항 존재여부를 확인하기 위하여 현장조사에 대하여 충분히 설명한 후 조사를 실시하는 등 건축지도원으로서 위반건축물 단속업무를 적법한 절차에 따라 성실히 수행하였으며,

다) 현지조사 결과, 이 사건 건축물이 건축법에 저촉되어 무단 증축 및 불법 대수선된 사실이 확인되어 피청구인은 행정절차법 제21조에 따라 청구인에게 처분사전통지 및 의견제출 등 절차를 통하여 위반건축물에 대하여 시정할 수 있는 충분한 기회를 부여하였음에도 청구인은 당해 위법행위를 시정하지 아니하였으므로 이 사건 심판청구는 하등의 이유가 없다.

4) 또한, 청구인은 피청구인이 민원내용과 별건인 이 사건 건축물 2, 3층의 불법대수선을 단속하였으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장하나,

가) 현장조사 시 대상건축물의 위법사항은 현장조사 후 건축물 대장 및 서류를 검토하여야 명확하게 특정되므로 현장조사 시에 위법사항 전부를 설명하는 것은 불가능하며, 반드시 현장에서 이를 이행하여야 한다는 관계법령 또한 존재하지 않고,

나) 또한 “건축 관계법령의 제반절차를 무시한 불법적인 건축행위를 그대로 방치한다면, 불법건축물을 단속하거나 관리하는 건축행정의 원활한 수행과 기능이 위태롭게 되고 법에 의한 허가 및 그 준공검사 시에 주차시설, 소방시설, 교통소통의 원활화, 인접건물과의 조화, 쾌적한 생활환경의 보호 등 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것으로 사전 예방 및 관리 차원의 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다.”라는 중앙행정심판위원회의 재결내용과 같이,

다) 위반 건축물에 대한 모든 위반사항을 조사·행정 조치를 하는 것이 건축법에 위반되는 건축물의 발생을 예방하고 건축물을 적법하게 유지ㆍ관리할 것을 지도하도록 한 건축법 및 공익에 부합된다 할 것이므로, 피청구인은 접수된 민원사항 외에도 조사 시 확인된 무단 증축 및 불법 대수선한 위법사항에 대하여 관계법령에 따라 적법·타당하게 이 사건 처분을 하게 된 것이다(중앙행정심판위원회 2012. 4. 23. 제특행심 제2012-06호 재결 참조).

5) 마지막으로 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부에 대하여 살펴보면,

가) 국토교통부 건축정책과-756호(2020. 1. 31.) 및 경상남도 건축주택과-2094호(2020. 2. 3.)에서 날로 증가하는 다가구주택의 쪼개기 문제와 관련하여 임대수익을 담보로 좁은 주거면적·소음 등 주거권 침해와 임차인의 재산권 침해를 방지하기 위해 쪼개기 주택 단속을 강화하도록 요청하고 있고,

나) 이 사건 처분과 관련하여 법제처에서는 “시설물을 지배하여 그 효용을 누리는 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자는 해당 시설물로 인하여 그 이용자나 일반 공중에게 발생될 수 있는 위험을 제거할 의무를 진다고 할 것이므로, 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니하는 데 원인을 제공한 자가 따로 있다고 하여 그가 원상회복명령 및 이행강제금 부과의 대상이 된다면 주차장의 관리에 있어 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자로 하여금 시설물 이용자나 일반 공중의 편의를 증진하게 하려는 입법취지에도 부합하지 아니한다.”라고 해석하였으며(2013. 12. 16. 법제처 13-0577 법령해석 참조),

다) 대법원에서는 “제재의 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다.”라고 판시하고 있는바(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635 판결 등 참조.),

라) 위반건축물의 임대수익을 통하여 재산상의 이익을 얻고 있는 효용을 누리는 소유자로서 청구인은 건축물에 대한 관리‧감독 및 관계법령 등을 준수하여야 할 의무를 다하여야 할 것인데, 청구인은 피청구인의 처분사전통지 등을 통하여 이 사건 건축물에 대한 시정명령을 충분히 이행할 수 있는 시간이 있었음에도 이를 이행하지 아니하였으며,

마) 이 사건 처분의 취소로 청구인이 얻게 될 사익보다 시정명령 처분을 통해 불법사항 시정의무자에게 그 의무의 이행을 확보하여 시설물 이용자나 일반 공중의 공공복리를 증진시키려는 공익이 보다 크므로, 이 사건 처분에 위법이 있다는 청구인의 주장은 이유가 없다.

다. 결론

위와 같이, 피청구인은 위반건축물 단속업무 취지에 부합하도록 이 사건 처분을 적법‧타당하게 하였으므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 한다.

4. 관계법령

가. 구 건축법(2020. 3. 24. 법률 제17091호로 개정되기 이전의 것) 제11조, 제14조, 제37조, 제79조

나. 구 건축법 시행령(2020. 3. 3. 대통령령 제30509호로 개정되기 이전의 것) 제11조, 제24조

다. 주차장법 제19조의4

라. 주차장법 시행령 제12조

5. 인정사실

가. 이 사건 건축물의 주요현황은 다음과 같다.

나. 피청구인은 민원접수에 따라 2019. 9. 24. 이 사건 건축물에 대한 현장점검을 실시하였고, 아래와 같이 이 사건 위반행위를 적발하였다.

다. 피청구인은 2019. 9. 26. 청구인에게 아래와 같이 처분 사전통지 하였다.

라. 피청구인은 2020. 2. 18. 이 사건 건축물을 다시 현장점검 하였으나, 아래와 같이 이 사건 위반행위가 아직 시정되지 않았음을 확인하였다.

마. 피청구인은 2020. 2. 19. 청구인에게 아래와 같이 이 사건 처분을 통보하였다.

바. 한편, 청구인은 2016. 5. 16. 피청구인으로부터 이 사건 건축물과 관련하여 아래와 같이 시정명령을 받은 전력이 있다.

사. 청구인은 2020. 4. 29. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 구 건축법(2020. 3. 24. 법률 제17091호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제11조, 제14조에는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하되, ‘바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축’에 해당하는 경우 미리 시장·군수에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

2) 또한, 구 건축법 제79조에는 “허가권자는 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 “건축주 등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

3) 한편, 주차장법 제19조의4에는 “시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자는 해당 시설물의 이용자가 부설주차장을 이용하는 데에 지장이 없도록 부설주차장 본래의 기능을 유지하여야 하고, 시장ㆍ군수는 부설주차장을 다른 용도로 사용하거나 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니하는 경우에는 해당 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자에게 지체 없이 원상회복을 명하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 현장조사 결과(출장복명서), 건축물대장 등 여러 인정사실에 의하면, 청구인은 건축법 제11조, 제14조에 따른 적법한 건축허가{2, 3층 불법대수선(1가구→2가구)}나 건축신고{1층 무단증축(10.5㎡)} 없이 이 사건 위반행위를 하였고, 옥외 부설주차장(2대분, 23㎡)에 물건들이 적치되어 있어 본래의 기능을 유지하지 못하고 있으며(주차장법령상 예외사유에도 해당하지 않음), 2019. 9.부터 이 사건 처분시점까지 수개월의 원상복구 기간을 부여하였음에도 불구하고 이를 이행하지 아니한 사실이 확인되는바, 이 사건 처분의 사유는 인정된다.

2) 다만, 청구인은 위 인정사실을 부인하고 있지는 않으나, 이 사건 처분은 2019. 9. 24. 피청구인(단속공무원)이 적법한 절차 없이 이 사건 건축물 내부를 무단 침입하여 실시한 위법한 행정조사에 기한 행정처분이므로 이 사건 처분 역시 위법하다는 취지로 주장하는바, 이에 대하여 살펴본다.

가) 우선, 개정 건축법 제79조(2020. 4. 24. 시행) 및 같은 법 시행령 제115조에는 “허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 건축물에 대한 실태를 파악하기 위하여 대통령령으로 정하는 실태조사 방법‧절차에 따라 조사를 실시할 수 있으며, 그 외 세부적인 사항은 건축조례로 정할 수 있다.”고 규정하고 있다. (다만, 이 사건 처분 당시 시행되었던 구 건축법령에는 위와 같은 ‘실태조사’ 관련 근거조항이 없으며, 현행 김해시 건축 조례상에도 ‘실태조사’ 관련 세부사항을 따로 정한 부분은 없다.)

나) 한편, 행정조사에 관한 일반법이라 할 수 있는 행정조사기본법 제2조, 제3조에는 “행정조사란 ‘행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사 등을 행하는 활동을 말하며, 행정조사에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법으로 정하는 바에 따른다.”라고 규정하고 있으며,

다) 같은 법 제4조, 제11조에는 “행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다. 조사원이 가택‧사업장 등에 출입하여 현장조사를 실시하는 경우에는 조사목적, 조사기간‧장소, 조사원 성명‧직위, 조사범위‧내용, 제출자료, 조사거부 제재(근거법령‧조항 포함) 등이 기재된 현장출입조사서를 조사대상자에게 발송하여야 하며, 현장조사 시 조사원은 그 권한을 나타내는 증표를 지니고 이를 조사대상자에게 내보여야 한다.”라고 규정하고 있다.

라) 이 사건 처분 당시 구 건축법령에 실태조사 관련규정이 없어 행정조사기본법을 적용하여 살펴보면, 이 사건 처분의 전제가 되는 2019. 9. 24.자 현장조사(이하 ‘이 사건 현장조사’라 한다)는 대가택조사로서 원칙적으로 법령 등에 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있으나, 성질상 조사대상자의 자발적 협조를 얻어 실시하는 행정조사에 해당하는 경우 그러한 제한이 없이 그 실시가 허용된다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 참조).

마) 다만, 이 경우에도 행정기관은 행정조사의 기본원칙이나 그 조사방법‧절차 등을 준수하여야 하는바, 피청구인은 접수민원에 따른 사실여부 확인을 위한 목적만으로 사전통지(현장출입조사서 발송) 등의 절차를 거치지 아니하고 증표 제시도 없이 이 사건 현장조사를 실시하였으므로, 이 사건 현장조사에는 절차적으로 위법‧부당한 측면이 존재한다고 볼 수 있다.

바) 그러나, ① 이 사건 현장조사가 다른 부정한 목적 등을 위한 것이 아니라 건축법 등 관계법령 위반행위 여부 확인 및 지도‧점검 등 본연의 목적을 위하여 행하여진 점(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결 참조), ② 이른바 ‘독수독과이론’(위법하게 수집된 증거에 의하여 발견된 제2차 증거의 증거능력은 인정할 수 없다)은 형사소송법상의 증거법칙으로서 일반 공익적 목적으로 행하여진 행정처분의 위법성 판단에 그대로 적용하기는 어렵다는 점, ③ 과거에도 청구인은 거의 동일한 위반행위로 시정명령 처분을 받은 전력이 있으며, 아직도 그 위반행위가 시정되지 않은 점,

④ 피청구인은 현장조사 당일 청구인에게 접수된 민원내용을 알리고, 이 사건 현장조사가 이 사건 건축물의 위법행위 여부 확인을 위한 현장조사라는 점 등을 충분히 설명하는 등 나름대로 지도‧점검 업무를 성실히 수행하였던 점, ⑤ 처분 당시 건축법령에는 ‘실태조사’ 관련규정이 마련되어 있지 않았으며, 달리 이 사건 처분에 이르는 일련의 절차에서 위법‧부당함은 발견되지 않는 점,

⑥ 구 건축법 제37조 및 같은 법 시행령 제24조의 입법취지에 따르면, 위법건축물의 발생을 예방하고 건축물을 적법하게 유지‧관리하도록 지도하기 위하여 건축지도원을 지정할 수 있도록 하고 있으며, 이러한 건축지도원의 업무범위에 무허가‧무신고 건축물 단속뿐만 아니라 구조안전 및 화재안전 등을 위한 수시 단속업무도 포함되어 있다는 점, ⑦ 최근 대학가를 중심으로 쪽방촌, 불법원룸 등이 성행함에 따라 주거환경 및 생활안전 저해 등이 사회적 문제로 대두되고 있는 점 등을 종합적으로 감안할 때, 다소 절차적 하자가 있다하여 이것이 바로 이 사건 처분을 취소하여야 할 만한 독자적인 취소사유가 된다고 할 수 없는바, 위와 같은 청구인의 주장은 설득력이 부족하다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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원상회복(건축법 위반) 시정명령 취소 심판청구사건