민원사무처리에 관한 법률 규정에서는 소정의 보완의 대상이 되는 흠은 보완이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건이거나, 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우 등이라야 함.

이 사건 도로는 그 폭이 4m 미만으로 주민들이 통행로로 사용하고 있고 도로의 일부가 청구인의 소유로 되어있는데, 피청구인은 이 사건 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 받아 지정·공고한 바가 없으며, 설령, 피청구인의 주장대로 이 사건 도로가 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로에 해당된다고 하더라도 현재까지 ◇◇군 건축 조례 제36조에 따라 피청구인이 도로로 지정한 바가 없는 사실을 살펴볼 때, 이 사건 도로는 건축법상 도로에 해당되지 않고, 이 사건 보완요구는 청구인에게 보완을 요구할 수 있는 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 이것이 청구인의 단순한 착오나 일시적인 사정에 기한 것이라고 보기도 어려워 위법하다 할 것임.

따라서, 앞서 살펴본바와 같이 청구인의 이 사건 신청에 대해 피청구인은 관련 판례, 신청지 여건 및 공·사익 침해여부 등을 면밀히 살펴보고 건축신고 수리 여부에 대해 다시 판단해야 할 필요성이 있음. 

경남행심 제2020-140호

건축신고 반려처분 취소 심판청구사건 

가. 건축법 제2조, 제11조, 제14조, 제44조, 제45조

나. 민원 처리에 관한 법률 제10조, 제22조

다. 민원 처리에 관한 법률 시행령 제24조, 제25조

라. ◇◇군 건축 조례 제36조 

피청구인이 2020. 2. 18. 청구인들에게 한 건축신고 반려처분을 취소한다. 

주문과 같다. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2020. 1. 10. ◇◇군 ◇◇읍 ◆◆리 245-5번지(대, 195㎡, 도시지역, 제2종일반주거지역, 상대보호구역, 농업생산기반정비사업지역, 이하 ’이 사건 신청지‘라 한다) 상에 단독주택을 신축하기 위한 건축신고{대지면적 195㎡, 건축면적(연면적) 69.3㎡, 건폐율(용적률) 35.54%, 1동, 1가구, 이하 ‘이 사건 신고’라 한다}를 하였으나, 2020. 2. 18. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

청구인들은 2020. 1. 10.경 이 사건 신고를 하였으나, 피청구인은 2회 이상의 보완 요구를 하였고, 이를 보완하지 않았다하여 2020. 2. 18. 이 사건 신고에 대하여 최종 반려처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 청구인들의 건축신고

청구인들은 이 사건 신청지 지상에 건물을 신축하기 위하여 피청구인에게 이 사건 신고를 하였지만 피청구인은 이를 반려처분하였다.

2) 피청구인의 이 사건 처분 사유

청구인들의 소유인 이 사건 토지 일부가 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)로 사용되고 있었다. 이에 청구인들은 이 사건 도로가 청구인들의 소유인만큼 이 사건 도로를 포함하여 건물을 신축하고자 하였고, 이에 맞춰 건축신고 서류를 피청구인에게 제출하였다. 그런데, 피청구인은 이 사건 도로 부분이 과거부터 청구인이 이 사건 신청지를 매수하기 전까지 이웃 주민들이 공도로 사용하고 있었으므로 이를 제외한 기존의 주택부지 부분에 한하여 이 사건 건물을 신축할 것을 권고하였다. 청구인들은 이를 거부하고 이 사건 도로를 포함하여 이 사건 신고를 하자 피청구인은 끝내 이 사건 처분을 하였다.

3) 청구인들의 정당한 재산권 행사를 방해하는 위법한 처분

등기부상으로도 실제 그리고 지적도 상으로도 이 사건 도로부분은 엄연히 청구인들 소유이며 지목 또한 도로가 아닌 대지이다. 이전에 피청구인 혹은 상급단위의 행정청이 위 도로를 공공의 도로로 사용하기 위하여 수용한 사실 또한 없다. 단지 청구인 이전 소유자의 착오로 재산권을 제대로 행사하지 못하여 이 사건 도로가 공도로 사용되었을 뿐이다.

청구인들은 이 사건 신청지를 매수하기 전 등기사항전부증명서, 지적도, 항공사진 등을 검토한 후 이 사건 도로가 이 사건 신청지에 포함됨을 당연히 알고 이 사건 신청지를 매수하였으며, 이 사건 도로를 포함하여 신축 건물을 짓고자 계획하였다. 피청구인은 청구인에게 이 사건 도로를 배제하고 건물을 신축하라고 할 수 있는 어떠한 법적인 권한조차 없음에도 불구하고 청구인들의 정당한 재산권 행사를 방해하고 있다.

청구인들은 위 도로에 담을 치고 경계를 두어 소유자인 청구인들의 동의 없이 이웃 주민들이 공도로 사용하지 못하게 하는 등의 정당한 권리행사를 하고 있으며, 이웃 주민 또한 위 도로를 사용하지 않더라도 이동하고 통행하는데 현재 아무런 불편을 느끼지 못하고 있다. 이처럼 청구인들의 위 도로를 공도로 제공하지 않더라도 마을 주민들에게 어떠한 불이익을 가하지 않으며, 설령 불이익이 있더라도 이는 청구인들의 정당한 권리행사로서 이를 제약할 법적 근거는 전무하다.

다. 결론

전술한 바와 같이 피청구인은 어떠한 법적인 근거 없이 청구인들의 재산권을 제약하여 청구인들에게 심각한 경제적 손실을 입히고 있다. 청구인들이 이 사건 도로를 공도로 제공해야할 하등의 이유가 없으며, 이 사건 도로를 공도로 제공하지 않더라도 어떠한 위법이 없으며, 피청구인은 청구인들이 이 사건 도로를 배제한 채 주택을 신축하게 할 법적인 근거도 없으며, 청구인들이 이 사건 도로의 통행을 막고 재산권을 행사하더라도 마을 주민들에게 어떠한 생활의 불편함도 발생하지 않는다. 따라서 피청구인이 청구인들에게 한 이 사건 처분은 위법하여 마땅히 취소되어야 하므로 이 사건 처분을 취소하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

○ 2020. 1. 10. 건축신고서 제출

○ 2020. 1. 15. 건축신고에 따른 보완 통보

○ 2020. 2. 5. 건축신고에 따른 보완 촉구 통보

○ 2020. 2. 20. 건축신고 복합민원 신청에 대한 반려 처분

1) 청구인은 2020. 1. 10. 이 사건 신청지에 단독주택 용도의 건축 연면적 69.3㎡ 규모의 건축물을 건축하기 위해 건축법 제14조의 규정에 의한 건축신고서 등을 제출하였다.

2) 이에 피청구인은 현장확인 결과 이 사건 토지의 일부가 불특정 다수인이 사용하는 관습상의 도로로 이용됨을 확인하여 이 사건 토지의 도로를 제외한 부지에 건축을 하도록 민원 처리에 관한 법률 제22조 및 같은 법 시행령 제24조에 따라 2회에 걸쳐 보완을 통보하였으나(1차 2020. 1. 15., 2차 2020. 2. 5.) 보완완료가 되지 않아 건축신고 반려 처분을 하였고, 이에 대한 구제 제도를 통보하였다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 관련법령 및 판례

가) 민원처리에 관한 법률 제22조 제1항에 의하면 행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 하고, 같은 법 시행령 제24조 제2항 보완요구를 받은 민원인이 보완을 할 수 없음을 이유로 보완에 필요한 기간을 분명하게 밝혀 기간연장을 요청하는 경우에는 이를 고려하여 다시 보완기간을 정하여야 하며, 이 경우 기간연장요청은 2회로 한정하고 있고, 또한 같은 법 시행령 제25조 제1항은 행정기관의 장은 민원인이 제24조에 따른 기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀 접수된 민원문서를 되돌려 보낼 수 있음을 규정하고 있다.

위 규정을 종합하면, 행정기관의 장은 민원문서에 보완사항이 있을 경우 이를 민원인에게 보완요청을 할 수 있으며, 민원인은 기간 안에 보완이 어려울 경우 2회에 걸쳐 보완의 연장을 요청할 수 있고 행정기관의 장은 위 기간 안에 민원문서가 보완되지 않을 경우 반려할 수 있도록 하고 있다.

나) 그리고 이 사건 신청의 경우 신청 부지의 일부가 주민들의 공도로서 오랜 기간 사용되고 있어 토지에 대한 독점적 배타적인 사용수익권이 함께 고려되어 보완요청을 한 사안이다.

토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 참조).

나아가 토지의 원소유자가 토지의 전부 또는 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조).

2) 이 사건 반려 처분 이유

이 사건 도로는 ① 주민들이 20년 이상 통행로로 장기간 이용하여 사실을 위성사진을 통하여 확인할 수 있고, ② 이 사건 도로를 이용하여 건축허가 또는 신고를 득하여 진·출입하는 세대가 존재하며 도로에 배수관 및 공공하수시설이 설치되어 운영되고 있는 점을 비추어 보아 사실상의 도로로 판단하였으며, ③ 민원 처리에 관한 법률 제22조 및 같은 법 시행령 제24조 민원문서의 보완절차 및 방법 등의 규정에 따라 2회에 걸친 보완요구를 하였고, 청구인들은 피청구인의 보완요구사항을 완료하지 못하여 민원처리에 관한법률 시행령 제25조에 따라 부득이 ‘반려’처리 통보를 하였다.

다. 청구인들의 주장에 대한 반론

1) 청구인들의 정당한 재산권 행사를 방해한다는 주장에 대하여

가) 우선 이 사건 토지의 도로에는 공중이 이용하는 공공하수시설이 매설되어 있으며 도로로서 외관이 완성되고 누가 보더라도 도로라고 인식할 수 있는 상태에서 오랜 세월 동안 불특정 다수가 통행하여 온 관습상의 도로이다.

나) 마을주민대표의 증언에 의하면 이 사건 도로는 1980년경 새마을운동 사업 시 개설되었으며 도로에 공공하수시설이 매설되어 있는 점, 주변의 도로와 연결된 형태 및 도로포장 상태, 청구인들이 매수를 한 2017년 이전까지는 오랜 기간 동안 아무런 잡음 없이 주민들의 통행에 사용되어 온 사실 등을 종합적으로 고려했을 경우 이 사건 토지의 원소유자가 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 것으로서 이 사건 도로에 대하여 소유자의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기했다고 판단할 수 있다.

다) 또한 청구인들의 행정심판청구서에서 ‘청구인들은 이 사건 토지를 매수하기 전 등기사항 전부증명서, 지적도 항공사진 등을 검토한 후 위 도로가 이 사건 토지에 포함됨을 당연히 알고 위 토지를 매수하였으며’라고 명기하고 있으므로, 위 판례에 비추어 볼 때 청구인들은 이 사건 토지의 일부분이 도로로 사용되는 것을 사전에 인지하고 이 사건 토지를 매입한 것으로서 청구인들은 이 사건 도로에 대한 독점적이고 배타적인 사용․수익권을 행사할 수 없다. 따라서 청구인들의 정당한 재산권 행사를 방해한다는 주장은 이유가 없다.

2) 이 사건 도로를 이용하지 않아도 생활의 불편함을 초래하지 않는다는 주장에 대하여

청구인들은 현재 인근 주민들이 해당도로를 사용하지 못하도록 벽돌을 쌓아 길을 막고 있으며 이로 인하여 불편함을 겪는 주민들이 마을대표를 통하여 수차례 이의를 제기하였다. 이 사건 토지에 청구인의 건축계획대로 주택이 들어설 경우 해당 도로는 막다른 도로가 되고 그 도로를 직접적으로 사용하는 이웃 주민뿐만 아니라 해당 도로를 통행하여 왔던 마을주민 전체의 불편함을 초래함은 물론 이 사건 도로에 매설된 공공하수시설이 폐쇄된다면 인근 주택에서 우수와 오수의 배출이 곤란해지는 등 사회공동체 및 인근주민의 이익을 침해하는 행위로써, 이 사건 도로를 공도로 제공하지 않더라도 마을주민들에게 어떠한 불이익을 가하지 않는다는 것은 청구인들의 일방적인 주장에 불과하다.

라. 결어

1) 건축법 제1조 규정에 의하면 건축법은 건축물의 대지구조설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전기능환경 및 미관을 향상시킴으로서 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있는 것을 감안해 보면 이 사건 신청지 인근 주민들의 통행권 및 이 사건 도로에 매설된 공공하수시설을 보호해야 할 공익이 청구인들의 재산권행사보다 더 중대하다고 판단하였으며, 피청구인의 보완요청에 청구인들은 연기를 하는 등 어떠한 조치도 없이 보완사항을 완료하지 않은 점, 특히 청구인은 이 사건 도로에 대한 배타적인 사용․수익권을 행사제한을 받는 점 등 이러한 사정들을 종합적으로 고려한 이 사건 반려처분에는 어떠한 위법․부당도 존재하지 않는다.

2) 따라서 청구인의 청구는 이유가 없으므로 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제2조, 제11조, 제14조, 제44조, 제45조

나. 민원 처리에 관한 법률 제10조, 제22조

다. 민원 처리에 관한 법률 시행령 제24조, 제25조

라. ◇◇군 건축 조례 제36조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인들은 2020. 1. 10. 피청구인에게 이 사건 신청지 상에 단독주택 신축을

위하여 다음과 같이 건축신고서를 제출하였다.

다. 피청구인은 2020. 1. 15. 청구인들에게 이 사건 신고에 따른 보완 요구를 하였고, 그 보완요구사항은 다음과 같다.

라. 피청구인은 2020. 2. 5. 청구인들에게 다음과 같은 내용으로 보완촉구 통보를 하였다.

마. 피청구인은 2020. 2. 20. 청구인들에게 아래와 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다.

바. 청구인들은 2020. 3. 31. 이 사건 심판청구를 하였다.

사. ◆◆리 마을이장 외 59명은 2020. 4. 20. 경상남도행정심판위원회에 탄원서를 제출하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항에 의하면 “건축물을 건축하려는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 제5항 제3호 및 제7호에서는 “건축허가를 받으면 개발행위허가·산지전용허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제14조 제1항 제3호에 의하면 “국토계획법에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축은 신고 대상이며, 제2항에는 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 법 제11조 제5항을 준용한다.“라고 규정하고 있다.

2) 또한, 건축법 제2조 제1항 제11호에서는 도로에 대하여 “보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, 건축허가 또는 신고 시에 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로”라고 규정하고 있고, 같은 법 제45조 제1항에 의하면 “허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에 의하면 ”허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다.“라고 규정하고 있다.

또한, ◇◇군 건축 조례 제36조에 의하면 “건축법 제45조 제1항 제2호에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로로서 군수가 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 1. 새마을사업 등 마을주민 공동 또는 군에서 설치한 마을 진입로, 2. 집단적 마을이 형성된 곳의 골목길로서 마을 주민 다수가 그 골목길을 유일한 통로로 사용하는 도로, 3. 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로로서 건축허가 및 신고한 사실이 있는 건축물의 통로로 사용하는 도로에 해당하는 경우를 말한다.”라고 규정하고 있다.

3) 민원처리법 제9조 제1항에는 “행정기관의 장은 민원의 신청을 받았을 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 접수된 민원문서를 부당하게 되돌려 보내서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제22조 제1항에는 “행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 “제1항에 따른 민원문서의 보완 절차 및 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다.

이에 민원처리법 시행령 제24조 제1항에 의하면, “행정기관의 장은 법 제22조제1항에 따라 민원인에게 민원문서의 보완을 요구하는 경우에는 문서 또는 구술 등으로 하되, 민원인이 특별히 요청한 경우에는 문서로 하여야 하고”, 제2항에서는 “행정기관의 장은 제1항에 따라 보완 요구를 받은 민원인이 보완 요구를 받은 기간 내에 보완을 할 수 없음을 이유로 보완에 필요한 기간을 분명하게 밝혀 기간 연장을 요청하는 경우에는 이를 고려하여 다시 보완기간을 정하여야 한다. 이 경우 민원인의 기간 연장 요청은 2회로 한정하도록” 규정하고 있고, 제3항은 “행정기관의 장은 민원인이 법 제22조 제1항에 따라 정한 보완기간 또는 같은 조 제2항 전단에 따라 다시 정한 보완기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 10일 이내의 기간을 정하여 다시 보완을 요구할 수 있도록” 하고 있으며, 제4항에 의하면 “제2항 및 제3항에 따른 민원문서의 보완에 필요한 기간의 계산방법에 관하여는 민법 제156조, 제157조 및 제159조부터 제161조까지의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제25조 제1항에서는 “행정기관의 장은 민원인이 제24조에 따른 기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀 접수된 민원문서를 되돌려 보낼 수 있다.”라고 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 피청구인은 이 사건 신청지 인근 주민들의 통행권 보장과 이 사건 도로에 매설된 공공하수시설을 보호해야 할 공익이 청구인들의 재산권행사보다 더 중대하다고 판단하였고, 피청구인의 보완요청에도 청구인들은 어떠한 조치도 없이 보완사항을 완료하지 않았으며, 특히 청구인은 이 사건 도로에 대한 배타적인 사용․수익권 행사에 제한을 받는다고 주장하고 있어 이에 대해 살펴본다.

가) 이 사건 신청지는 골목길 초입부에 위치하고 있고, 청구인의 주택 앞에는 도로로 지정되지는 않았지만 주민들의 통행로로 사용하고 있는 폭 4m 미만의 사실상의 도로가 있으며, 그 도로의 일부는 청구인의 소유로 도로 내에 공공하수도가 매설되어 있다. 또한 청구인은 사실상 도로 상에 담장을 쌓았고, 이로 인해 마을 주민들은 담장너머 또다른 우회도로를 이용하고 있으며, 담장 앞에는 신청지와 연접한 주택의 대문이 있다.

나) 건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있는데(대법원 2019. 10. 31. 선고 2018두45954 참조),

피청구인은 이 사건 신청에 대하여 신청지내에 주민들이 통행하는 사실상 도로가 있다는 실체적 판단에 따라 청구인에게 2회에 걸친 보완 요구 후 공익상의 이유로 이 사건 처분을 하기에 이른 것으로 판단된다.

2) 그러나 민원사무처리에 관한 법률 규정에서는 소정의 보완의 대상이 되는 흠은 보완이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건이거나, 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우 등이라야 하는데(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 참조),

가) 건축법 제2조 제1항 제11호 나목에 의하면 “‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 건축허가 또는 신고 시에 군수가 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제45조 제1항 및 제2항에 의하면 “허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.”라고 규정하고 있는바,

나) 이 사건 도로는 그 폭이 4m 미만으로 주민들이 통행로로 사용하고 있고 도로의 일부가 청구인의 소유로 되어있다. 그런데, 피청구인은 이 사건 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 받아 지정·공고한 바가 없으며, 설령, 피청구인의 주장대로 이 사건 도로가 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로에 해당된다고 하더라도 현재까지 ◇◇군 건축 조례 제36조에 따라 피청구인이 도로로 지정한 바가 없는 사실을 살펴볼 때, 이 사건 도로는 건축법상 도로에 해당되지 않고, 이 사건 보완요구는 청구인에게 보완을 요구할 수 있는 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 이것이 청구인의 단순한 착오나 일시적인 사정에 기한 것이라고 보기도 어려워 위법하다 할 것이다.

3) 따라서, 앞서 살펴본바와 같이 청구인의 이 사건 신청에 대해 피청구인은 관련 판례, 신청지 여건 및 공·사익 침해여부 등을 면밀히 살펴보고 건축신고 수리 여부에 대해 다시 판단해야 할 필요성이 충분히 인정된다. 그러나 이 사건 보완요구는 청구인에게 보완요구 할 수 있는 법적 근거가 없으므로 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축신고 반려처분 취소 심판청구사건