이 유(2019-764) 1. 사건개요 가. 청 구 인 : A 나. 피청구인 : □□군수 다. 청구내용 청구인은 2019. 9. 23. □□군 ○○면 ◇◇리 149-9번지(전, 2000㎡, 보전관리지역, 가축사육제한구역, 영농여건불리농지)(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 애완곤충 사육을 위한 소규모 조립식 간이축사(대지면적 2,000㎡, 연면적 225㎡)(이하 ‘이 사건 축사’라 한다)를 짓기 위해 ‘가설건축물 축조신고’(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하였으나, 2019. 9. 27. 피청구인으로부터 “곤충사육시설은 가설건축물이 아닌 일반건축물로서 동·식물관련시설인 축사에 해당하므로 건축법 제14조 및 같은 법 시행령 제11조에 따라 건축신고를 득하여야 한다.”라는 사유로 ‘가설건축물 축조신고 불수리처분(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 받자, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 사건개요 1) 청구인은 이 사건 신청지에 소규모 애완곤충 사육을 위한 이 사건 축사를 짓기 위해 2019. 9. 23. 이 사건 신고를 하였으나, 피청구인은 2019. 9. 27. “곤충사육시설은 가설건축물이 아닌 일반건축물로서 동물 및 식물관련시설인 축사에 해당하므로 건축법 제14조 및 같은 법 시행령 제11조에 따라 건축신고를 득하여야 한다.”라는 이유로 불수리처분을 하였다. 피청구인이 그 처분근거로 제시한 법령은 건축법 제14조, 제20조, 건축법 시행령 [별표 1]인데, 그 법령들 어디를 찾아봐도 청구인이 천막과 아시바와 경량철골로 조립식으로 짓고자 한 소규모 간이축사(곤충사육시설)를 일반건축물로 볼 근거를 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 오히려 건축법 제14조 및 같은 법 시행령 제11조는 연면적 400㎡ 이하의 축사는 ‘신고대상’ 임을 명시하고 있고, 건축법 시행령 제15조(가설건축물) 제1항에 법 제20조 제2항 제3호 ‘대통령령으로 정하는 기준’에는 100㎡ 이상인 간이축사를 가설건축물로 규정하고 있다. 또한, 건축법 시행령 [별표 1]은 곤충사육시설을 동물 및 식물 관련시설 중 하나인 축사로 규정하고 있을 뿐 이것을 일반건축물로 규정한 곳은 찾을 수 없다. 2) 가설건축물이 일반건축물과 구별되는 주된 요소가 한시성에 있다는 점에는 전적으로 동의하지만, 피청구인이 형식적으로는 객관적 한시성에 가탁(거짓으로 핑계를 댐)하면서, 실제로는 법률에 의하지 않고 사전적 의심을 근거로 자의적으로 이것은 가설건축물, 저것은 일반건축물로 규정하는 것은 법의 존재 이유를 부정하는 것이다. 피청구인이 주장하는 ‘객관적 한시성’은 국민의 대의기관인 ‘국회의 동의를 거친 법률’ 만이 그 객관성을 담보할 수 있고 공무원이 자의적으로 주장할 수 없는 것이다. 3) 청구인이 소규모 가설건축물을 저비용으로 한시적으로 설치하려는 것은 자폐장애가 있는 가족(형)이 일시적으로 불안정한 상태를 보여서 도시보다는 조용한 시골에서 좋아하는 애완곤충을 돌보며, 정서적으로 안정을 취하도록 하기 위한 그야말로 한시적 치료 목적인데, 이것을 법률적 근거도 없이 공무원의 사적 예단과 사전적 자의적 판단으로 법률에 가설건축물로 규정된 애완곤충 사육을 위한 소규모 ‘간이축사’를 그것은 한시성을 객관화할 수 없으므로 일반건축물로 신고하라는 것은 공무원이 법률을 무력화하는 것이다. 4) 그러므로, 본 건 관련 피청구인의 이 사건 처분은 법적 근거가 없고, 청구인이 신고한 연면적 225㎡의 소규모 조립식 간이축사 가설건축물 축조신고는 적법하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 이 사건 처분의 위법·부당성 1) 대한민국 헌법은 제23조 제1항 1문에 “모든 국민의 재산권은 보장된다.”라고 명시해 사유재산제와 사유재산권을 보장하고 있고, 같은 조 같은 항 2문에 “재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 하였고, 또한 헌법 제23조 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”라고 하여, 법률로써 내용과 한계가 이미 확정된 구체적 재산권도 이를 행사함에 있어서는 공공복리에 적합하여야 한다고 선언하고 있는데, 피청구인은 아마 이 ‘공공복리에 적합’ 관련 법령의 법리를 오해하였거나 의도적으로 왜곡, 확장해석하지 않았나 생각한다. 2) 헌법 제23조 제2항에서 재산권 행사에서의 공익성을 선언하고 있다고 해도 이것으로 이에 우선하는 헌법 같은 조 제1항에서 규정한 ‘국민의 재산권 보장’을 제한하는 데는 엄격한 요건과 한계가 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항에는 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있어서, 3) 헌법재판소는 “국가가 토지재산권을 제한하기 위해서는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리라는 단 세 가지 목적만을 위해, 필요한 범위 내에서 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 구성요소로 하는 과잉금지원칙이 적용되어야 하고, 반드시 법률이라는 형식으로만 제한할 수 있는데, 이런 조건을 모두 충족시킨다고 해도 토지재산권의 본질적인 내용을 침해한다면 허용될 수 없다.”라고 판시하고 있다. 4) 헌법이 보장하는 재산권은 ‘재산을 소유하고 그것을 자유의사에 따라 관리·사용·처분할 수 있는 권리’를 의미하는데, 본 건 관련 청구인이 헌법과 법률에 따라 적법하게 소규모 조립식 간이축사를 지으려고 하는데, 이것을 피청구인이 법적 근거도 없이 막는 것은 위법한 행위이다. 5) 국민의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위해서는 오직 명시적 법률에 의해서만 제한할 수 있는데, 피청구인이 ‘객관적 한시성’에 가탁하여 아직 신고단계에 있는 청구인의 가설건축물 축조신고를 법률적 근거도 없이 개인적 예단에 따라 사전적 자의적 의심에 근거하여 그것은 한시적 건축물이 아니라고 생각되니 일반건축물로 신고하라고 강요하는 것은 과잉금지원칙의 위반일 뿐 아니라 헌법이 보장하는 청구인의 정당한 재산권 행사를 방해하는 공무원의 직권남용 권리행사 방해에 해당한다고 할 수 있다. 다. 결론 헌법 제23조 제1항의 국민 재산권 보장 및 헌법 제37조 제2항의 국민의 자유와 권리의 제한은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한해서 법률에 의해서만 가능하고, 이 경우에도 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 구성요소로 하는 과잉금지원칙이 적용되어야 하는데, 피청구인의 이 사건 처분은 과잉금지 원칙을 위반했으며, 청구인이 헌법과 법률에 따라 적법하게 소규모 간이축사를 지으려고 하는데, 법적 근거도 없이 일반건축물로 지으라고 강요하는 것은 헌법이 보장하는 청구인의 정당한 재산권 행사를 공무원이 자의적 판단으로 방해하는 것으로 공무원의 직권남용 권리행사 방해의 위법한 행정처분이라 아니할 수 없고 당연히 취소되어야 한다. 라. 보충서면 1) 2020. 1 .8. 송달받은 피청구인 답변서를 보면, 이 사건 신고를 불수리한 이유로 해당 신고 건은 건축법 제20조에 따른 가설건축물 축조신고 대상이 아니라 건축법 제14조 및 같은 법 시행령 제11조에 따른 건축신고 대상이라는 점을 주장하고 있으나, 이는 피청구인이 아직도 법문을 제대로 읽지 못하거나 그 해석을 의도적으로 왜곡하고 있음을 여실히 보여주고 있는 것이다. 피청구인이 답변한 주요 논점을 따라 다음과 같이 하나하나 반박하고자 한다. 가) 건축법 제20조(가설건축물) 제1항과 제3항은 도시․군계획시설 및 시설예정지에 가설건축물을 짓는 경우이고, 제2항은 그 외의 경우이다. 한편 건축법 제20조 제3항에는 “제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 ‘대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물’을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치기간, 설치기준 및 절차에 따라 신고한 후 착공하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 나) 여기서 건축법 제20조 제1항은 도시․군계획시설 및 시설예정지에 가설건축물을 축조하려는 자는 허가청의 허가를 받아야 한다는 조문이고, 같은 조 제3항에는 “제1항의 지자체 계획시설 및 시설예정지임에도 불구하고 ‘대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물’을 축조하려는 자는 지자체장에게 존치기간, 설치기준 및 절차에 따라 신고 후 착공하여야 한다.”고 규정하고 있다. 다) 그런데 청구인의 토지는 지자체 계획시설 및 시설예정지와는 무관한 곳이다. 그러므로 이 사건 신고는 건축법 제20조 제2항 제3호와 같은 법 시행령 제15조 제1항 ‘대통령령으로 정하는 기준’에 근거한 적법한 신고이다. 라) 그리고 건축법 제20조 제2항 제3호의 ‘대통령령으로 정하는 기준’과 건축법 제14조 제1항 제5호의 ‘대통령령으로 정하는 건축물’은 건축법 제20조 제1항과 제3항의 지자체 계획시설 및 시설예정지에서의 가설건축물 축조 관련 규정과는 무관한 독립적인 것이다. 마) 요컨대 피청구인이 처분사유로 내세운 건축법 제20조 제3항은 지자체 계획시설 및 시설예정지임에도 불구하고 가설건축물을 축조하려는 자에게 임시적으로 허용하는 ‘재해복구, 흥행, 전람, 공사용 등’에 대한 규정인데, 이를 아무 관련도 없는 이 사건 토지에 적용하는 것은 참으로 이해할 수 없는 일이다. 2) 피청구인은 처분사유로 농림축산식품부에서 고시한 ‘곤충의 사육기준’ 제3조 제1항 “곤충사육에 적합하도록 온도 및 습도 조절이 가능하여야 한다.”라는 규정을 들고 있으나, 이것 또한 잘못된 주장이다. 위 규정은 ‘곤충산업의 육성 및 지원에 관한 법률’에 근거한 ‘식용 곤충’과 ‘사료용 곤충’의 사육기준을 정한 것이다. 청구인은 판매 목적의 곤충산업과는 전혀 무관한 자폐장애를 앓는 가족의 ‘정서안정을 위한 애완용 곤충’ 사육을 위한 소규모 저비용의 가설건축물을 짓고자 하는데 왜 재산권 행사를 방해하는가? 이 점에 대하여는 청구인이 곤충을 키워서 판매하거나 자체적으로 먹거나 가축의 사료로 쓰지 않는다는 점을 수차례 설명하였다. 그리고 225㎡의 소규모 애완곤충을 키우는데 왜 ‘전기, 수도, 가스 등 새로운 간선 공급설비’가 필요한가? 3) 피청구인은 처분사유로 ‘해당 부지의 절성토’ 형질변경 관련 ‘개발행위 허가’ 관련 문제를 들고 있으나, 이것 또한 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 시행령‘ 관련법령을 알지 못하거나 의도적으로 왜곡하고 있다고 생각된다. 가) 국토계획법 제56조 제4항 제3호의 ‘대통령령으로 정하는 경미한 행위’와 관련하여 같은 법 시행령 제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 제3호 나목에는 “도시지역․자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토․성토․정지․포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다).”라고 명시하고 있다. 나) 청구인이 신청하는 소규모 애완곤충 사육을 위한 ‘축사’는 ‘동물 및 식물관련시설’로 ‘농지’의 지목을 변경할 필요가 없고, 완만한 경사지에 225㎡의 소규모 가설건축물을 짓는 것은 면적이 660㎡ 이하의 절토․성토를 수반하는 ‘대통령령이 정하는 경미한 행위’에 해당하므로 ‘개발행위 허가’를 받지 않아도 되는 것이다. 4) 피청구인이 포장도로로부터 약 264m 거리에 있는 토지 진입도로를 언급하는 것은 참으로 자기모순의 궁색한 변명이 아닐 수 없다. 청구인이 신고한 것은 신고대상의 가설건축물로 진입도로 관련규정의 적용을 받지 않는다. 그리고 해당 토지 진입도로는 수십 년간 사용해 오던 농로로서 지금은 좀 관리가 안 되어 군데군데 풀이 제거되지 않은 곳이 좀 있어도 차로 몇 번만 지나다니면 트럭이 통행하는데 전혀 문제가 없다. 더구나 몇 년 전에는 해당 토지에 청구인이 피청구인으로부터 ‘가설건축물 축조신고필증’을 받은 곳이다. 그때는 왜 그런 소리를 안 하다가 관련법령이 변경된 것이 없는데도 왜 지금은 안 된다는 것인지 도저히 이해할 수 없다. 사유재산권을 제한하는 데는 오직 법률에 의해서만 가능한데, 관련법률의 변경이 없는데 공무원이 자기 마음대로 이랬다저랬다 타인의 재산권을 침해할 수 있는 것인가? 법은 언제 누구에게나 동일하게 적용되어야 하는데 같은 법에 같은 토지 위치에 같은 청구인이 신청한 ‘가설건축물 축조신고’가 담당자가 바뀌었다고 ‘허가권자의 자의적 판단’에 따라 마음대로 바뀐다면 법이 왜 필요한가? 5) ‘건축법뿐만 아니라 모든 법령은 개별사안에 완벽하게 부합할 수 없다...그렇기에 인허가권자가 법령의 사전적 의미뿐만 아니라...’ 부분에서는 피청구인의 법에 대한 몰이해와 재산권 침해에 대한 무지를 충분히 알 수 있다. 가) 지금 모든 자유민주국가의 법의 기본정신이 ‘법률에 의하지 않고는 그 누구도 타인의 권리를 침해할 수 없다’ 그러므로 법에 명문화된 제한규정이 없으면 그 누구도 자의적으로 타인의 재산권 행사를 제한할 수 없다. 법이 없으면 규제도 없다. 만일 법이 현실에 부합하지 않으면 그 법을 국민의 대의기관인 국회를 통해 국민의 동의를 거쳐 개정해야 한다...이런 것은 누구나 알 수 있는 상식이다. 나) 그런데 공무원이 국민을 대신해서 국회가 심의하고 의결한 법률을 자의적으로 해석하여 개별사안에 부합하지 않는 부분을 메울 수 있다고 생각하다니...누가 그런 권한을 당신들에게 부여했는가? 현실에 맞지 않는 법이 있다면 법 절차에 따라 그 법을 개정해야 하는 것이지, 오히려 공무원이 판례를 만들어서는 안 된다. 6) 피청구인이 ‘만약 행정청이 이를 받아들여 실제 건축으로 이어진다면 그 어느 국민이 일반축사 건립을 위한 설계비를 지출할 것이며...’하면서 가설건축물 난립을 주장하나, 이것은 일선 공무원의 직무범위를 한참 벗어난 주장이다. 가) 청구인은 명시된 법률에 따라 법이 허용하는 범위 안에서 적법하게 이 사건 신고를 했는데 뭐가 자의적이라는 것인지 이해할 수 없다. 법의 존재이유는 공무원을 위해 있는 것이 아니라 그 수요자인 국민을 위해 있는 것이고, 그 수요자인 국민이 각각 그들의 형편과 필요에 따라 가설건축물을 선택하거나 일반건축물을 선택하는 것이다. 한시적 사용목적이면 저비용의 가설건축물, 장기 사용목적이면 시간과 비용부담을 감수하더라도 일반건축물을 짓는 것이다. 그런데 왜 청구인이 법이 허용하는 범위에서 법대로 적법하게 신고한 가설건축물이 무슨 위법한 것처럼 말하는가? 피청구인의 주장대로면 왜 가설건축물이 법에 허용되어 있는가? 나) 일선 공무원은 법문대로 이해하고, 법이 허용하면 허가하고, 법이 막으면 불허가하면 되는 것이다. 만일 난립이 우려된다면 그 법을 개정한 후 그 법으로 불허가해야 되는 것이다. 법을 도외시한 공무원의 이런 행위야말로 직권남용 권리행사 방해의 위법행위 아닌가? 7) 위와 같이 피청구인의 답변은 기본적 사실관계나 법령조차도 모르거나, 오인하거나, 누락하거나, 고의적으로 왜곡하고 있으며 또한 타인의 재산권을 침해하는 위법하고 고의적인 재산권 행사 방해라 아니할 수 없으므로 당연히 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 경위 청구인이 2019. 9. 23. 이 사건 신청지에 이 사건 축사를 신축하고자 건축법 제20조에 따라 이 사건 신고를 하였으나, 피청구인은 건축법 제14조에 따른 건축신고 대상이라는 이유로 2019. 9. 27. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 나. 이 사건 처분의 적법․타당성 1) 이 사건 축사가 ‘한시적인’ 가설건축물에 해당한다는 주장에 대하여 가) 청구인은 천막과 아시바와 경량철골로 조립식으로 짓고자한 곤충사육시설을 일반건축물로 볼 근거를 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 오히려 건축법 제14조에 따라 400㎡ 이하의 축사는 ‘신고대상’임을 명시하고 있고, 건축법 시행령 제15조(가설건축물) 제5항에 100㎡ 이상인 간이축사를 가설건축물로 규정하고 있으며, 가족의 심리적 안정을 위한 치료의 목적으로 저비용으로 한시적으로 설치하려는 건축물로써 ‘한시성’이 보장되므로 이 사건 축사를 가설건축물이라 주장하나 이는 타당하지 않다.
나) 청구인이 계획한 이 사건 축사가 건축법 시행령 제15조에 따라 가설건축물에서 금지하고 있는 철근콘크리트 또는 철골철근콘크리트가 아닌 일반 조립식 건축물이고, 가설건축물의 범위에 간이축사라는 용어가 있다는 이유만으로 일반건축물이 아니라는 주장은 법률에 대한 전체적인 이해 부족으로 청구인이 보고 싶은 부분만 보는 자의적 해석의 결과라 판단된다.
다) 건축법 제20조에 따른 가설건축물(假說建築物)이란 용어의 본래 뜻과 같이 영구적인 건축물과 구분되어 일시적, 임시용이 전제된 건축물이다. 여기서 영구건축물인 일반축사와 구분 짓는 가설건축물의 ‘한시성’은 법령에서 명확한 기간을 정하지 않아 몇 개월에서 수십 년까지로 자의적으로 해석될 여지가 있어 인허가권자는 시간적 기간과 동시에 행위의 목적에도 ’임시‘의 의미를 부여하여 해석하고 있다.
라) 또한 가설건축물에서 규정하는 ‘간이축사’는 주 건축물인 축사가 화재 및 재해나 노후 등의 이유로 철거 및 신축 등이 필요할 때 외부 환경으로부터 임시적으로 가축을 보호하거나 대피의 목적으로 설치하는 경우에 한정하여 건축법령 및 타 법령의 조건에 모두 적합하지 않더라도 한시적으로 설치할 수 있도록 한 것으로, 최소한의 주민재산 보호와 생명의 보편적 가치를 실현하기 위하여 가설건축물의 범위 안에 간이축사를 두고 있는 것이므로, 이러한 간이축사는 목적사업이 완료됨과 동시에 철거하는 것이 원칙이다.
마) 청구인의 가족 치료라는 목적달성의 시간적 한시성과 법령상에 나열된 가설건축물의 종류에 간이축사라는 용어가 있다고 해서 225㎡ 규모의 신축 건물이 임시적 가설건축물이라는 주장은 법령 본래의 입법취지와 목적을 뒤로하고 개인의 목적 달성을 위한 자기중심적 사고의 결과라 판단된다.
2) 이 사건 처분이 청구인의 재산권 행사에 침해를 가한 법적 근거 없는 위법행위라는 주장에 대하여 가) 청구인은 이 사건 처분에 대하여 피청구인의 법리 오해, 의도적 왜곡, 확대 해석하여 청구인의 재산권 행사에 침해를 가한 법적 근거 없는 위법 행위라 주장하고 있으나, 이는 타당하지 않다.
나) 건축법뿐만 아니라 모든 법령은 개별 사안에 완벽하게 부합될 수 없으므로, 인허가권자는 법령의 사전적 의미뿐만 아니라 법령의 제정 취지와 개별 현장여건 등을 면밀히 살펴야 하고, 피청구인은 그러한 과정을 거쳐 청구인의 이 사건 신고에 대하여 이 사건 처분을 통지한 것이다.
다) 청구인의 의견과 대립되는 ‘임시성’의 논제를 뒤로 하더라도, 청구인이 신고한 이 사건 축사는 건축법 및 관계법령상 가설건축물로는 부적합하다. 농림축산식품부에서 고시한 ‘곤충의 사육기준’ 제3조제1항에 따르면 “곤충의 사육시설 기준은 곤충의 사육에 적합하도록 온도 및 습도조절이 가능하여야 한다.”라고 되어 있는데, 현장 확인 결과, 해당 부지는 인근 전력공급망에서 수백 미터 이격되어 새로운 전력 공급설비를 갖추지 않고는 전력공급이 불가능한 곳이다.
라) 따라서 건축법 시행령 제15조제1항제3호에서 규정하고 있는 ‘가설건축물은 전기. 수도. 가스 등 새로운 간선공급설비의 설치를 요하지 아니할 것’이라는 규정에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 가축사육을 위한 필수요소인 급수계획도 수립해야 할 것이라는 점에서 청구인의 주장은 타당하지 않다.
마) 또한, 해당 부지의 대부분이 경사지로 청구인이 계획하고 있는 규모의 건축물을 위해서는 부지의 절성토가 수반되어야 하므로 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 따라 개발행위허가를 받음과 동시에, 가축 사육 중 만약의 구급활동 및 화재진압을 위한 최소한의 진입로 확보를 위해 현재 수풀이 우거져 접근이 힘든 타인의 토지를 통한 진입로 확보계획도 수립해야 하는 등 목적사업과 현장여건 등을 고려할 때 가설건축물 축조신고 대상이라기보다는 건축신고 대상으로 보는 것이 타당하다.
바) 한편 가설건축물은 일반건축물과는 달리 건축법 제20조제3항 및 같은 법 시행령 제15조제6항에 따라 대지의 안전, 대지와 도로와의 관계, 건축선, 건폐율, 용적률 등의 30여개 조항의 적용을 받지 아니하며, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 있어서도 조건에 따라 일부 적용이 배제되는 사항들이 있다.
사) 청구인은 단지 가족 치료 목적이라는 명목 하에 자의적으로 6년이라는 기한을 정해 임시적 목적의 건축물이라 주장하고 있지만, 만약 행정청에서 이를 받아들여 실제 건축으로 이어진다면 그 어느 국민이 일반축사 건축을 위한 설계비를 지출하려 할 것이며, 건축법 뿐 아니라 환경, 축산, 소방 등 모든 관계법령을 준수하면서 건축허가(신고)를 받으려 할 것인지도 의문이다.
아) 또한 피청구인의 관할구역 뿐 아니라 전 국토는 객관적인 기준 없이 개개인이 임의로 정한 기간의 무분별한 임시적 가설건축물이 난립할 것이 분명하고 법질서 무력화의 치명적 오점으로 기록될 것이므로 입법 취지에 적합하게 일반건축물과 가설건축물은 철저하게 구분되어 관련규정을 지키며 건축허가(신고)를 받은 대다수의 국민이 역차별 받는 일이 없도록 해야 할 것이다. 다. 결론 위와 같이 볼 때 청구인의 청구는 단편적 법률 지식으로 법령의 가치와 본질을 왜곡한 자의적 해석에 의한 주장으로 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당한 바, 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다. 라. 보충서면 1) 건축법상 가설건축물 용도기준이 이 사건 신고에 적용되지 않는다는 청구인의 주장에 대하여 청구인은 건축법에서 정하고 있는 가설건축물 용도 기준이 청구인의 신청에 적용되지 않는다고 주장하고 있으나, 이는 청구인이 「건축법」제20조제1항의 가설건축물 허가와 같은 법 제20조제3항의 가설건축물 신고와의 차이를 혼동하고 있는 것이다.
가설건축물 허가는 도시계획시설 및 도시·군 계획시설 예정지에 분양을 목적으로 건축하는 건축물을 제외하고는 용도와 규모에 상관없이 설치할 수 있다. 그 이유는 원칙적으로 도시계획시설의 설치 장소로 결정된 부지의 경우에는 그 어떤 개발행위도 할 수 없어 개인의 재산권 행사에 제한을 받기 때문이다. 그러나 도시계획시설의 설치가 공공복리의 증진과 국민 삶의 질 향상이 목적이라 하더라도, 예산 등의 문제로 사업 시행이 장기간 미뤄지면 토지 소유자로서는 지속적으로 소유권 행사를 할 수 없게 되는 경우가 있는데, 이것은 토지 소유자에게 지나친 제한이라 판단하여 도시계획시설 시행 전까지 최소한의 재산권 행사를 보호하고자 제정된 법률 조항이다.
그러나, 가설건축물 신고는 건물의 목적, 용도 등이 가설건축물 허가와 개념 자체가 다르다. 「건축법」제20조제3항 및 같은 법 시행령 제15조제5항에서 명시하였듯이 ‘재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령으로 정하는 용도’로 한정하여, 예기치 못한 상황이나 어떠한 주된 목적 사업을 위해 임시적으로 설치하는 경우 등 15가지의 경우로 특정되어 있다.
또한 청구인은 「건축법」제20조제2항에 근거하여 신청을 하였다고 하나, 해당 조항의 조문은 “특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 가설건축물의 건축이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다.”라고 하고 있어 청구인의 주장대로 제20조 제1항과 무관하다기 보다는 제1항에 따른 허가를 할 때 허가가 제한되는 사항을 적시하고 있는 것이고, 가설건축물 축조신고는 제20조 제3항에 규정되어 있으므로 제20조 제2항 제3호에 따라 ‘가설건축물 축조신고’를 하였다는 청구인의 주장은 맞지 않다.
2) 판매목적이 아닌 치료목적으로 곤충을 사육하고자 하는 것이므로, ‘곤충의 사육기준’을 충족하지 않아도 된다는 청구인의 주장에 대하여 청구인은 건축의 목적이 곤충을 판매목적으로 사육하는 것이 아니라 자폐장애를 앓는 가족의 정서안정을 위한 목적이기 때문에, 농림축산식품부에서 고시한 「곤충의 사육기준」을 충족하지 않아도 된다고 주장하고 있으나 이는 타당하지 않다.
「건축법 시행령」제3조의5에 따른 용도별 건축물의 종류는 건축주가 추구하는 궁극적인 목적에 따라 결정되는 것이 아니라, 건축물의 1차적 사용 목적과 구조 및 평면 형태에 의해 건축물의 용도가 결정되는 것으로, 곤충을 사육하는 공간으로 건축되면 「건축법 시행령」별표1제21호가목의 ‘동물 및 식물 관련시설’의 ‘곤충사육사’가 건축물의 용도여야 하고, 청구인이 아무리 판매 및 사료 목적의 수익적 목적의 건축물이 아니라 주장하더라도 가정에서 키우는 것이 아닌 이상, 건축물 용도상 곤충사육사에서 사육하는 곤충은 「곤충의 사육기준」을 충족하여야 할 것이다.
예를 들어 건축물 중 ‘분양을 목적으로 하는 건축물’인 경우 건축위원회심의, 토지소유권확보, 부동산 개발업자 등록 등 수많은 제약이 있어 건축주가 이를 피하기 위해 30세대의 공동주택을 건축하면서 분양이 아니라 임대나 자기 소유를 위한 목적이라 주장하더라도, 이를 검토하는 공무원은 공동주택의 1차적 목적인 ‘분양을 목적으로 하는 건축물’로 판단할 수밖에 없으므로, 관련기준에 모두 충족되어야하고 모든 행정절차를 거쳐야 허가하는 이유와 같은 이치다.
또한 청구인이 최초 청구서에서 연면적 400㎡이하의 축사이므로 ‘신고대상’임을 주장하면서 근거로 내세운 「건축법 시행령」제11조에는 제3항 제5호에 ‘농업이나 수산업을 경영하기 위하여 읍·면지역에서 건축하는 연면적 200제곱미터 이하의 창고 및 연면적 400제곱미터 이하의 축사, 작물재배사(作物栽培舍), 종묘배양시설, 화초 및 분재 등의 온실’이라 하고 있다. 위 규정에 비춰볼 때, 축사는 농업을 경영하기 위한 시설이고, 청구인이 신청한 건축물이 청구인의 주장대로 농업을 경영하기 위한 시설이 아니라면 동시에 축사로도 볼 수 없을 것이다.
청구인의 주장대로 자폐장애를 앓는 가족의 정서안정을 위한 애완곤충 사육이 목적이라면 주거용 건축물을 허가받아 가족이 함께 편안히 쉬면서 집 한 켠에 애완용 사육장을 만드는 것이 대부분의 국민이 하고 있는 일반적인 생각이 아닐까 한다.
3) 이 사건 신청이 국토계획법상 개발행위허가를 받지 않아도 되는 경미한 행위라는 청구인의 주장에 대하여 아울러 청구인은 225제곱미터의 건축물이 소규모 애완용 목적의 건축물로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제53조제3호나목의 규정에 따라 도시지역, 자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서는 대지 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토, 정지, 포장 등은 개발행위허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위이므로 청구인의 신청도 이에 해당된다고 주장하고 있으나 이는 사실이 아니다.
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제4항제3호 및 같은 법 시행령 제53조제1호에 따르면 「건축법」제11조제1항에 따른 건축허가 또는 같은 법 제14조제1항에 따른 건축신고 및 같은 법 제20조제1항에 따른 가설건축물건축허가, 같은 조 제3항에 따른 가설건축물의 축조신고 대상에 해당하지 아니하는 건축물의 건축에 대하여 경미한 행위로 보고 있어, 청구인의 주장대로 청구인이 신청한 건축물이 가설건축물로 인정된다 하더라도 건축물의 건축으로 인한 개발행위허가 대상이다.
또한 청구인이 신청한 □□군 ○○면 ◇◇리 149-9번지는 대지 면적이 2,000제곱미터로 대지 면적 660제곱미터 이상이므로 이 또한 경미한 행위 해당사항이 아니며, 현장 확인 결과 지형 상 어느 정도 경사가 있는 산속의 농지로 가로15미터, 세로15미터의 225제곱미터의 건축물을 짓기 위해서는 토지의 절·성토가 적지 않게 이루어져야 하므로, 상기 세 가지 항목에 한 가지만 해당되더라도 개발행위허가 대상임에도 불구하고 청구인의 토지는 이 세 가지 항목 모두에 해당이 되므로 청구인의 주장은 사실이 아니다. 청구인이 개발행위허가 대상이 되는 대지의 면적을 건축물의 면적으로 오해한 결과다. 4) 이 사건 부지에 수년 전 가설건축물(농막) 허가를 득하였으므로 이 사건 축사를 축조하는데 문제가 없다는 청구인의 주장에 대하여 청구인은 포장도로로부터 약 265미터 거리에 있는 건축계획부지로 차량의 통행에도 전혀 지장이 없으며 몇 년 전 농막으로 가설건축물의 허가를 득하였으므로 새로운 가설건축물을 축조하는데도 문제가 없다고 주장하고 있으나 이는 상황에 따라 적용되어야 하는 원칙이 다르다.
「농지법」에서 정하는 농막은 농사의 이용행위에 필요한 시설로 보아 건축물의 규모를 20제곱미터로 제한하고 있으며 전기시설은 건축주의 선택사항이나, 청구인이 신청한 동물관련시설인 곤충사육시설은 살아있는 생명을 사육하는 곳으로 「곤충의 사육 기준」은 제쳐두더라도 온도, 습도, 급수, 전기 등의 최소한의 생명의 보편적 가치는 보호받을 수 있는 기반시설 및 설비 기준은 충족되어야 한다고 판단된다.
또한, 트럭이 통행하는데도 문제가 없다고 주장하는 청구인의 농지 진입로는 항공사진을 참고하면 2008년, 2011년의 경우 건축위치에 경작 및 진입도로의 흔적이 없고, 2014년의 경우에는 신청부지 및 진입로에 장비를 이용한 흔적이 있어 주민탐문 결과 2013년경 청구인이 임도개설을 위한 산지일시사용허가 등의 절차 없이 장비를 이용하여 무단으로 비포장 임도를 개설한 것을 확인하였다. 또한 현재는 이용하지 않아 수풀이 우거져 통행이 어려운 상태에 있다.
5) 일개 공무원의 자의적 해석에 의해 헌법에 보장된 재산권을 침해받았다는 청구인의 주장에 대하여
건축허가의 관계법령은 국토를 이용․개발․보전하면서 건축물의 안전․기능․환경․미관을 향상시킴으로써 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있다. 허가권자의 한 장의 공문서에 개인의 재산권에 심대한 영향을 미칠 수 있음을 알기에, 자의적 해석이나 하나의 법률 조문이 아닌 해당 법령 전체, 취지, 목적뿐만 아니라 연관 법령과의 관계는 물론 개별 현장의 여건까지 종합적으로 검토하여 국민 누구나 공감할 수 있는 최대한 객관적인 해석에 접근하고자 노력하며 업무를 처리하고 있다.
물론, 청구인의 주장대로 「헌법」23조제1항은 국민의 재산권을 보장하는 규정이나, 이어지는 제2항은 재산권은 무제한적으로 보장하는 것이 아니라 공공복리에 적합한 범위 안에서만 보장한다고 되어 있다.
□□군은 사면이 바다인 섬으로 자연경관이 곧 □□군의 자원이자 미래의 에너지다. 앞서 언급하였듯이 가설건축물은 일반건축물과는 달리 「건축법」제20조제3항, 같은 법 시행령 제15조제6항에 따라 대지의 안전, 대지와 도로와의 관계, 건축선, 건폐율, 용적률 등의 30여조항의 적용을 받지 아니하며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 중 일부를 적용받지 않는다. 이런 법적인 사각지대에 있는 건축물들이 청구인의 건축물과 같은 형태로 □□군뿐만 아니라 국토의 외진 곳에 수없이 건립되어 국토를 훼손한다면 그것만으로도 공무원으로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 「건축법」제1조의 목적을 위반한 직무유기라 판단된다.
6) 결론 앞서 피청구인의 답변서 내용과 같이 청구인이 신청한 건축물은 가설건축물의 범위가 아니며, 관련법령의 적법한 검토를 거쳐 허가되어야 하는 일반건축물이므로 법령의 전반적인 이해부족과 공공의 복리보다는 개인의 이익 추구만 목적에 두고 신청한 청구인의 가설건축물 축조신고에 대한 피청구인의 행정처분은 적법·타당한 바, 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다. 4. 관계법령 가. 건축법 제2조, 제11조, 제14조, 제20조 나. 건축법 시행령 제3조의5[별표1], 제11조, 제15조 다. 국토계획법 제56조, 제76조 및 같은 법 시행령 제53조 다. 곤충의 사육기준 제3조 제1항 5. 인정사실 가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다. ○ 토지이용 현황 : □□군 ○○면 ◇◇리 149-9 - 전(2,000㎡), 보전관리지역, 가축사육제한구역(소․젖소․말․사슴․양 가능), 영농여건불리농지 ○ 소유권 현황 : A(2012. 10. 17. 소유권 이전) |
나. 청구인은 2019. 9. 23. 피청구인에게 이 사건 신청지 상에 소규모 애완곤충 간이축사를 짓기 위하여 아래와 같이 가설건축물 축조신고서를 제출하였다. 가설건축물 축조신고서 ○ 건축구분 : 신축 ○ 건축계획 - 위 치 : □□군 ○○면 ◇◇리 149-9 - 규 모 : 대지면적 2,000㎡, 건축면적 225㎡, 연면적 225㎡, 1동(1층) - 주 용 도 : 가설건축물(간이축사-애완곤충) - 존치기간 : 2025. 10. 31. (신고일 : 2019. 9. 23.) |
다. 피청구인은 2019. 9. 27. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다. ○ 신청한 곤충사육용시설은 가설건축물이 아닌 일반건축물로서 동물 및 식물관련시설인 축사(곤충사육시설)에 해당하므로「건축법」제14조 및 같은 법 시행령 제11조에 따라 건축신고를 득하여야 함 |
라. 청구인은 2019. 11. 18. 및 2019. 12. 3. 두 차례에 걸쳐 피청구인에게 이의신청을 하였고, 피청구인은 2019. 11. 28. 청구인에게 아래와 같이 회신하였다. ○ 이의신청 : 자폐장애가 있는 가족(형)의 정서안정을 위한 치료 목적으로 이 사건 축사를 짓고자 하는 것으로, 불수리처분 사유가 구체적 법률조항이 아닌 공무원의 자의적․사전적 의심에 따른 것이므로 (피청구인의 견해를) 도저히 수용할 수 없음 ○ 회신내용 : 가설건축물은 ‘임시용이 전제된 건축물’로서 임시적 사용목적이 전제되어야 하므로, 단순히 사업계획서 상 일정기간만 사용하겠다고 하여 ‘임시성’이 객관화될 수 없음(또한 최소한의 진입로 및 우수처리시설 등 확보 필요) |
마. 이에 청구인은 2019. 12. 12. 이 사건 심판청구에 이르게 된 것이다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면, 1) 건축법 제2조 제1항 제2호, 제8호에 따르면, ‘건축물’이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물로서, ‘건축’이란 건축물을 신축·증축·개축·재축하거나 건축물을 이전하는 것으로 규정하고 있다. 아울러 같은 조 제2항 제21호 ‘동물 및 식물 관련 시설’의 세부 용도는 대통령령으로 정한다고 하면서 건축법 시행령 제3조의5[별표1]에 ‘동물 및 식물 관련시설>축사>곤충사육시설‘로 명시하고 있다. 2) 건축법 제11조, 제14조 제1항 제5호에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, ‘그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축’은 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보고 있다. 또한 건축법 시행령 제11조 제3항 제5호에는 “법 제14조 제1항 제5호에서 ’대통령령으로 정하는 건축물‘이란 농업을 경영하기 위하여 읍ㆍ면지역에서 건축하는 연면적 400제곱미터 이하의 축사 등의 건축물”로 규정하고 있다. 3) 건축법 제20조 제1항에는 “도시ㆍ군계획시설 및 도시ㆍ군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 조 제3항은 ’제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 아울러 건축법 시행령 제15조 제5항에 따르면, “법 제20조 제3항에서 ‘재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물’이란 연면적이 100제곱미터 이상인 간이축사용 비닐하우스 또는 천막구조 건축물 등”으로 규정하고 있다. 4) 건축법 제20조 제2항 제3호에는 “해당 가설건축물의 건축이 그 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우 등에 해당하지 아니하면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다.”라고 규정하고, 건축법 시행령 제15조 제1항에는 “법 제20조제2항제3호에서 ‘대통령령으로 정하는 기준’을 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것, 존치기간은 3년 이내일 것, 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것 등”으로 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 청구인은 이 사건 축사를 설치하려는 목적이 가족의 한시적 치료에 있는데, 피청구인이 어떠한 법적 근거도 없이 사전적․자의적 판단으로 이 사건 축사를 가설건축물이 아닌 일반건축물로 신고하라고 한 것은 부당하다고 주장하고 있는바, 이에 대하여 자세히 살펴본다. 1) 건축법 제14조 및 같은 법 시행령 제11조에 따라 ‘연면적 400제곱미터 이하의 축사’의 경우 건축신고를 하여야 하는 것이 원칙이나, 재해복구 등을 위한 임시적인 가설건축물(간이축사)의 경우 같은 법 제20조에 따라 도로나 상하수도 등의 기반시설 요건 규정을 적용하지 아니하고 건축물대장이 아닌 별도의 대장으로 관리하도록 하고 있는바, 이는 가설건축물이 통상의 건축물에 비하여 견고하게 토지에 정착되지 않으므로, 영구적으로 토지에 정착하여 존속 보장을 받는 건축물에 비하여 공법적 통제의 필요성이 적기 때문이다. 2) 한편 건축법 제20조 제3항에 따르면, 가설건축물이란 ‘재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 건축물’로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제15조 제5항 제10호에는 ‘연면적이 100제곱미터 이상인 간이축사용 비닐하우스 또는 천막구조 건축물 등’을 예시 중의 하나로 들고 있는바, 건축법에서 정하는 ‘가설건축물’이 되기 위해서는 ① 재해복구 등의 특정한 목적을 위하여(목적의 특정성), ② 최대 3년 이내로 그 존치기간이 한시적이며(기간의 한시성), ③ 새로운 간선 공급설비를 별도로 설치할 필요 없이 일반적으로 주된 건축물의 일부 기능을 보조하면서(용도의 제한성) 토지에 한시적으로 정착하는 건축물이어야 한다. 3) 그런데 위 인정사실을 살펴보면 청구인은 ① 자폐장애가 있는 가족의 정서안정을 위한 한시적인 치료 목적으로 이 사건 축사를 축조하여(목적의 특정성), ② 2025. 10. 31.까지 이 사건 축사를 존치할 예정이며(기간의 한시성), ③ 새로운 간선 공급설비 없이 조립식 경량철골 형태로 축조(용도의 제한성)할 것이어서 이 사건 축사가 가설건축물에 해당한다고 주장하고 있다. 4) 하지만 건축법이 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 제정된 점, 일반건축물에 대한 건축허가·신고제도와는 별개로 가설건축물에 대한 규정을 따로 두고 있으며, 가설건축물은 공사감리, 대지의 안전 및 조경, 건폐율, 용적률, 건축물의 높이 등 건축법상 건축물에 요구되는 규정 대다수가 적용되지 않는 점, 가설건축물이 일반건축물과 비교하여 비고정적·일시적·임시적인 시설·구조물로써 주로 건축물의 일부 기능을 보조하는 등 제한된 용도와 목적으로 사용되는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인의 주장은 건축법 및 가설건축물 제도의 취지와는 거리가 있는 주장이다. 5) 즉, 이 사건 축사는 재해복구나 공사용 등 가설건축물과 달리 기간이 명시된 특정 목적사업을 위하여 임시로 설치하였다가 그 목적을 달성하고 나면 철거할 수 있는 성질의 건축물이라 보기 어려울 뿐더러, 축사의 본래 기능을 돕기 위한 보조적인 부대시설이라고도 할 수 없는 점, 만약 누구든지 개인적 사유만으로 가설건축물 설치가 가능하게 된다면 건축법상 일부 규제의 적용을 받지 않는 제도적 이점을 이용하여 그 법적 제한을 회피하는 수단으로 악용하거나, 나아가 건축행정질서 전반을 문란하게 할 수 있다는 점 등을 살펴볼 때, 청구인의 주장은 타당하지 않다. 6) 덧붙여 청구인 본인 스스로 이 사건 축사의 존치기간을 3년 이내가 아닌 6년(2019~2025년)으로 신고한 점, 인근 전력공급망에서 260m 가량 이격되어 있는 이 사건 신청지에서 실제로 곤충사육이 가능하기 위해서는 전기․수도 등 새로운 간선 공급설비가 필수적인 점 등을 감안할 때, 7) 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려한 피청구인의 판단이 건축법령에 위배된다거나 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
