신청지 주변에 기 허가된 축사들이 다수 위치하고 있고, 이러한 축사로 인한 수질이나 토양오염 피해사례는 확인되지 않는데, 피청구인이 이 사건 축사가 수질·토질 등에 대한 오염방지시설이 부족하다는 사유로 불허가 처분을 하면서 기 허가된 축사 시설과 어떠한 차이가 있는지 혹은 어떤 오염방지시설이 부족한 것인지에 대해 명확하게 밝히지 않고 있는바, 이 사건 처분사유는 객관적·구체적 근거 제시가 부족하여 그 타당성을 인정하기 어려움.

경남행심 제2019-624호 

건축 불허가처분 취소 청구 

A 

○○시장 

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2], 제71조 [별표 19]

다. ○○시 도시계획조례 제38조

라. 건축법 제11조

마. 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1] 

피청구인이 2019. 8. 21. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다.

피청구인이 2019. 8. 21. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○시장

다. 청구내용

청구인은 2019. 7. 25. ○○시 ○○면 ○○리 249-3번지{답, 8,708㎡, 생산관리지역, 가축사육제한구역(일부제한, 돼지·개·가금류제한), 비행안전제2구역(전술), 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다}상에 동·식물관련시설(우사, 대지면적 7,478㎡, 건축면적 3,527.96㎡)의 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 한 자로, 2019. 8. 21. 피청구인으로부터 다음과 같은 사유로 건축 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 한우를 사육하고 있는 축산인이다.

청구인은 50여 년 동안 한우를 키워온 농민으로, 현재에도 ○○시 ○○면 ○○리 102-5에서 한우를 사육하고 있다. 그동안 소값 폭락을 여러 차례 겪은 바 있고, 특히 IMF사태가 터졌을 때에는 사료값 인상과 소값 하락이 겹쳐 한우 사육에 매우 힘든 시기를 보내기도 하였다. 많은 한우농가들이 이러한 어려움을 이겨내지 못하고 한우 사육을 포기하였지만, 청구인은 인건비, 사료비 등을 조금이라도 절감할 수 있는 방안을 찾아가면서 한우사육을 계속해 왔다. 최근 한우 수요가 증가함에 따라 한우가격 또한 많이 오르게 되었고, 한우를 사육하여 수익을 얻을 목적으로 기존의 축산농가가 아닌 사람들도 한우 사육에 많이 뛰어들고 있는 형편이다. 그러나 청구인은 이러한 수익을 목적으로 뛰어든 투기꾼이 아닌 평생을 한우 사육에 바쳐온 전문 축산인이다.

한우사육에 대한 청구인의 열정과 관련하여 예를 들자면, 청구인은 한우사육 개선방안을 끊임없이 연구해 오던 중 식품가공부산물을 이용한 TMR 사료를 직접 만들어 사용하는 사육법을 알게 되었다. 청구인은 이를 실제 사육과정에 적용하여 사료비를 절감하는 효과를 얻고, 한편으로는 사료에 항생제를 일체 첨가하지 않게 돼, 보다 건강한 한우를 사육할 수 있게 되었다.

2) 청구인은 현재 운영 중인 축사를 이전하려고 계획하고 있다.

가) 한우사육 환경 개선을 위한 축사 이전 필요

청구인은 열정적으로 한우사육에 매진해오고 있지만 사료비 등 비용절감만으로는 우수한 한우를 생산하기에 충분하지 못하다. 우수한 한우를 생산하기 위해서는 소들이 생활하는 환경을 개선해주는 것이 무엇보다 중요하다. 한우의 사육환경을 위생적으로 바꾸기 위해서는, 소 1두가 차지하는 공간을 넓히고 오래된 시설을 최신식으로 바꾸는 것이 필요한데, 현재 청구인이 소를 키우는 지역은 장소가 협소하고, 축사도 많이 낡은 상태이다. 결국 청구인은 현재의 사육지에서는 이러한 사육환경 개선이 어렵다고 결론내리고, 한우사육에 적당한 지역을 찾아 축사를 이전하기로 결정하게 되었다.

나) 축사 이전을 위한 부지 매입

청구인은 처음에는 현 축사의 인근 토지를 매입하려고 하였으나, 현 축사 인근에는 축사를 이전할만한 토지를 찾을 수 없었다. 축사 건축에 가장 큰 걸림돌은 예정지 주변의 민원이다. 소를 키우게 되면 소의 울음소리로 인한 소음, 분뇨로 인한 악취, 파리 등 해충이 발생하게 된다. 축사를 건축한다는 소식이 들리면 인근 지역의 주민들이 소음 피해 등을 이유로 민원이나 환경문제 등을 제기하는 경우가 다반사여서 축사를 짓기 위한 건축허가를 받는 것이 쉽지 않다. 청구인도 이러한 사실을 잘 알고 있기에 마을이나 인가와 떨어져 있으면서 한우 사육에 적합한 토지를 찾았으나, 현재의 축사 인근에는 이러한 장소를 찾을 수 없었던 것이다.

청구인은 하는 수 없이 인근 지역으로 축사를 이전하는 것을 포기하고, 현재 축사로부터 멀리 떨어진 지역에서 축사 이전을 위한 토지를 구할 수밖에 없었다. 그러던 중 이 사건 신청지가 매물로 나와 현장을 확인하여 보니, 인근에 마을이나 인가가 없어 축사를 짓더라도 소음이나 악취 등으로 인한 피해가 발생할 우려가 없고, 이 사건 신청지에서 가까운 ○○마을 주민들도 청구인의 축사 건립에 모두 동의해주었기 때문에 건축허가 과정에서 민원의 발생으로 인한 어려움은 없을 것으로 판단하였고, 경작지로 이용되고 있는 이 사건 신청지는 임야에 비해 건축을 준비하는 과정에서 절성토 작업에 많은 비용이 소요되지 않을 것이고 입지적으로 후방의 삼면이 야산으로 둘러싸여있고, 앞은 ○○천이 있어 한우를 키우기에 적합한 환경이었다. 그리고 이미 이 사건 신청지 바로 밑에 ○○○농원이라는 상호로 대규모 농장이 운영되고 있는 것으로 보아 축사 건축허가를 받는 것이 어렵지 않을 것으로 판단하였다. 이러한 사정들을 고려하여 청구인은 이 사건 신청지를 축사의 이전 부지로 매입하게 되었다.

농민인 청구인은 경제적으로 여유가 있는 편이 아니라서, 이 사건 신청지를 구입하기 위해 현재 키우고 있는 소들 중 일부를 팔아 매매대금을 마련하려고 하였으나 소를 파는 것만으로는 계약한 금액에 못 미쳐 결국 대출을 받아 부족한 매매대금을 마련하게 되었다. 현재 청구인은 대출금 이자 부담으로 자금 압박을 받고 있는 상황이다.

3) 청구인은 이 사건 신청지에 축사 건축허가 신청을 하였다.

청구인은 이 사건 신청지에 축사를 건축하기 위해 ○○시 ○○면에 있는 ○○건축사무소를 통해 건축설계도 등 건축허가신청에 필요한 서류를 준비하여 2019. 7. 25. 피청구인에게 건축허가신청을 하였다. 신청 내용은 이 사건 신청지에 2,993.36㎡ 규모의 단층 축사건물 1동과 534.60㎡ 규모의 단층 퇴비사건물(퇴비저장시설 포함) 1동을 짓는 것이었다. 퇴비사 건물은 축사에서 발생하는 가축분뇨를 저장하여 퇴비(비료)로 만들고 이를 저장하는 시설로, 건물 1동에 퇴비를 만드는 퇴비사 356.40㎡, 퇴비를 저장하는 퇴비저장시설 178.20㎡이 1동에 같이 설치된다.

한편 청구인은 건축허가신청과 동시에, 건축행위에 수반되는 개발행위허가신청과 축사 건축에 필수적인 가축분뇨배출시설 설치허가신청을 피청구인에게 하였다.

4) 피청구인은 2019. 8. 21. 이 사건 신청에 대해 불허가 처분을 하였다.

피청구인은 이 사건 신청에 대해 2019. 8. 21. ① 폭우로 인한 이 사건 신청지에서 발생한 오염물질이 ○○천을 통해 ○○만으로 유입될 우려가 있고, ② 수질·토질 등에 대한 오염방지시설이 부족하여 오수 등으로 인한 환경오염 등이 발생할 우려를 들면서 개발행위에 부적합하다는 이유로 불허가처분을 내렸다.

5) 그러나 청구인은 이 사건 처분이 위법·부당하다고 판단하여 이 사건 행정심판청구를 제기하게 되었다.

피청구인은 청구인이 건축하려는 축사에 오염방지시설이 부족하다거나 오염물질이 ○○만을 오염시킬 염려가 있다는 판단은 객관적 사실관계를 바탕으로 한 것이 아니라고 판단하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 행정심판청구에 이르게 된 것이다. 이하에서 이 사건 처분의 위법·부당함 등 청구이유에 대해 설명 드리도록 하겠다.

나. 이 사건 처분의 부당성

1) 이 사건 처분의 내용

이 사건 처분서를 보면 피청구인은 이 사건 처분의 법률적 근거로 국토계획법 및 같은 법 시행령 [별표 1의2] 개발행위허가기준, 개발행위허가운영지침(국토교통부 훈령 제1129호)을 들고 있다. 그 구체적인 내용으로는 개발행위허가운영지침 제1장 제2절 1-2-1 ‘개발행위허가제는 계획의 적정성, 기반시설의 확보 여부, 주변 경관 및 환경과의 조화 등을 고려하여 허가여부를 결정하여야 함’과 국토계획법 시행령 [별표 1의2] 개발행위허가기준 중 ‘개발행위로 인하여 당해지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계오염·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 함’을 근거로 들고 있다.

그리고 피청구인은 이 사건 신청이 위 법률 등이 정한 요건에 부합하는지 여부를 검토하여, ‘이 사건 신청지 삼면이 임야 등으로 쌓여있고 하부는 멸종위기 조류 등이 서식하고 있는 ○○만과 인접되어 있는 지역으로 폭우로 인한 오염물질이 ○○천을 통하여 ○○만으로 유입될 우려가 크며, 주변여건 등을 고려한 수질·토질 등에 대한 오염방지시설이 부족하며, 해안으로 오수 등이 유입되어 환경오염 등이 발생할 우려’가 있다는 이유로 국토계획법 제58조에 부적합하다고 결론 내렸다. 피청구인이 이 사건 처분서에서 밝히고 있지는 않지만 피청구인이 건축허가신청을 불허가한 이유는 건축허가과정에서 함께 판단되는 국토계획법상 개발행위허가요건을 충족하지 못하였기 때문에 그 결과 이 사건 신청을 불허가한 것으로 보인다.

그러나 위와 같은 이 사건 처분의 이유로 피청구인이 내세우는 이유는 객관적인 사실에 기초한 것도 아닐 뿐만 아니라 주변의 다른 축사 운영자들에 비해 청구인에게만 엄격한 기준을 적용하는 것으로 형평에 반해 재량권을 일탈·남용하였다고 할 것이다. 이하에서 이에 대해 설명 드리도록 하겠다.

2) 이 사건 신청지 상의 축사가 오염방지시설을 갖추지 못하였는지 여부

이 사건 처분에서 피청구인이 이유로 들고 있는 것은, ① 오염방지시설이 부족하여 청구인이 건축하게 될 축사에서 오수 등 오염물질이 발생할 수 있고, ② 이렇게 발생한 오염물질이 폭우 시 ○○천을 따라 ○○만에 유입될 것이 우려된다는 두 가지이다. 먼저 청구인의 축사가 오염방지시설을 제대로 갖추지 못하였는지에 대해 설명 드리자면,

가) 개발행위 허가과정에서 재량권 판단의 한계

국토계획법과 관련 법령 등은 개발행위 허가기준 중의 하나로, 환경오염 발생 가능성을 들고 있지만 이를 판단할 구체적인 기준까지 규정하고 있지 않기 때문에 개발행위로 인해 환경오염이 발생될 것인지를 판단하는 것은 전적으로 담당 행정청의 재량에 맡겨진 문제라고도 할 수 있다. 그러나 재량권의 행사는 행정청이 자유롭게 어떠한 결정이라도 할 수 있다는 의미는 아니다. 개인의 권리보호가 점점 중요시되는 현대 사회에서 행정청이 재량권이 있다고 할지라도 이는 관련 처분의 선례, 신청의 기초가 되는 사실관계, 근거 법령이 허용하는 재량의 범위 내에서 재량을 행사해야만 정당하고 적법한 것이고, 이를 어기고 신청의 기초사실과 관련 없는 억측에 근거하거나 특별한 사정이 없음에도 불구하고 해당 신청에 대해서만 종전과 다른 판단을 내린 경우에는 위법·부당한 재량의 행사가 될 것이고, 결국 그 행정처분은 위법함을 면할 수 없을 것이다.

나) 이미 해당 시설의 설치기준이 마련되어 있는 상황에서 개발행위로 인한 환경오염 가능성의 판단

(1) 시설을 설치하려는 자에게 법령상의 시설기준 등이 갖는 의미

개발행위허가의 다른 요건과 마찬가지로 환경오염 가능성 또한 개발행위 허가신청을 받은 행정청이 재량을 발휘하여 판단할 문제이긴 하다. 현대에 들어 환경오염은 중요한 사회문제 중의 하나이고, 국가뿐만 아니라 개인과 각종 단체들은 환경오염을 해결하기 위해 많은 비용과 노력을 기울이고 있다. 그리고 환경오염이 발생할 수 있는 영역에서는 환경오염이 발생한 후 오염물질을 제거하거나 행위자를 처벌하는 사후적 대처를 넘어, 법률 등에 환경오염 발생영역에서 시설의 기준, 행위의 제한 등을 마련하고 이에 대한 국가나 지방자치단체가 허가권 등을 통해 환경오염을 사전에 예방하는 방안 또한 마련해두고 있다. 이러한 시설기준 등은 환경 분야의 전문기관이나 연구원 등 전문가들에 의한 연구·용역을 바탕으로 마련되기 때문에 환경오염을 방지할 수 있는 가장 효과적이고 전문적인 방법 중에 하나라고 할 것이다.

이러한 환경 분야의 시설기준 등이 존재한다는 사실은, 해당 시설을 설치하고자 하는 사람에게는 단순한 시설이 갖추어야 하는 기준, 즉 설치행위에 일정한 제약을 가하는 의미를 넘어 해당 시설기준에 적합하게 설치된 시설은 일반적으로는 환경오염을 발생시키지 않을 것임을 의미한다. 왜냐하면, 환경 분야의 시설기준은 환경전문가들에 의해 마련된 것으로, 전문적 판단 하에 환경오염을 방지하는 방안을 찾은 것이기 때문이다.

이 사건과 관련하여 가축을 사육하는 과정에서 가축사료 찌꺼기, 가축의 분뇨, 생활하수 등이 발생하는데, 그 중에서 환경을 오염시킬 가능성이 높은 물질은 가축분뇨일 것이다. 그리고 입법자는 가축분뇨로 인한 환경오염을 대비하여 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다)에 축사 등이 들어설 수 없는 가축사육제한구역, 가축분뇨배출시설에 대한 허가, 그리고 가축분뇨처리시설에 대한 허가 및 시설기준을 마련해두고 있다. 가축분뇨로 인한 환경오염을 방지하는 것을 목적으로 하는 가축분뇨법에서 축사 등의 설치기준을 정하고 있다면, 그 기준에 부합하게 건축된 축사 등이 가축분뇨로 인한 환경오염을 일으킬 것이라고 쉽게 결론내리기는 어렵다고 할 것이다.

(2) 법령의 시설기준에 부합함에도 불구하고 환경오염 가능성을 판단할 수 있는 경우

만약 축사 등이 가축분뇨법이 정한 기준에 맞게 건축이 되었음에도 불구하고, 행정청이 해당 축사가 오염방지시설이 부족하다거나 환경오염 물질을 발생시킬 것이라고 결론내리기 위해서는, ① 막연한 환경오염의 우려를 넘어 해당 시설이 어떠한 점에서 가축분뇨법에서 정한 기준보다 강화된 오염방지 시설이 필요한지를 먼저 밝히고, ② 그러한 경우 어느 정도의 시설이 필요한지 등 오염방지시설의 기준을 제시한 후 ③ 그 기준에 비추어 해당 축사 등의 현상을 판단한 후 오염방지시설 등이 제대로 갖추어져 있지 않다고 판단해야만 재량을 정당하게 행사한 것으로 볼 수 있을 것이다.

다) 이 사건 신청이 가축분뇨법상의 배출시설 등의 설치기준에 부합하는지 여부

먼저, 이 사건 신청이 가축분뇨법이 정한 요건과 기준에 부합하는지를 살펴보고, 그리고 가축분뇨법이 정한 외의 오염방지시설이 필요한지에 대해 살펴보도록 하겠다.

(1) 가축분뇨법상의 축사 등이 들어설 수 있는 지역

가축분뇨법 제8조 제1항은 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여, ① 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호), ② 수도법 제7조에 따른 상수원보호구역, 환경정책기본법 제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역(제2호), ③ 환경정책기본법 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역(제4호) 등에서 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다고 규정하고 있다.

한편, ○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 제3조 [별표 1] 가축사육제한구역은 ① 주거밀집지역의 인가로부터 50m 이내의 지역, ② 국토계획법 제36조에 따른 도시지역의 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역 안의 취락지구, ③ ○○강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률 제4조 제1항에 따라 지정·고시된 수변구역, ④ 수도법 제7조에 따른 상수원 보호구역, ⑤ 환경정책기본법 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역 및 제38조에 따른 특별대책지역은 ‘전부제한구역’으로, 주거밀집지역의 인가로부터 소는 100m, 젖소는, 200m, 돼지, 개, 가금류(닭, 오리 등)은 700m 이내의 지역을 ‘일부제한구역’으로 정하고 있다.

(2) 가축분뇨법상 축사 등 배출시설과 처리시설의 설치기준

가축분뇨법은 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로서 축사·운동장, 그 밖에 환경부령으로 정하는 배출시설(제2조 제3호) 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치운영중인 자는 배출시설의 설치계획을 갖추어 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는데(제11조 제1항), 축사 등 소 사육시설의 경우 축사면적이 900㎡이상 또는 운동장 면적 450㎡이상인 경우 허가대상으로 규정하고 있다.

그리고 배출시설 설치허가를 받은 자는 가축분뇨를 자원화 또는 정화하는 자원화시설 또는 정화시설(처리시설, 제2조 제8호)을 설치하여야 한다. 이 때 처리시설의 설치기준으로, ① 구조물은 토압, 수압, 자체중량, 그 밖에 무게에 견딜 수 있는 구조여야 하고 부식되거나 변형되지 아니하는 재료를 사용하여야 하고, ② 처리시설의 천장, 바닥 및 벽은 물 또는 가축분뇨 등이 스며들거나 흘러나오지 아니하도록 방수재료로 만들거나 방수재를 사용하여야 하며, ③ 가축분뇨 및 생산된 퇴비·액비·가축분뇨 고체연료를 저장·보관할 때에는 가축분뇨 및 생산된 퇴비·액비·가축분뇨 고체연료가 빗물·지표수로 유출되지 아니하도록 비가림시설이나 유출방지턱 등 필요한 설비를 설치하여야 하고, ④ 퇴비화시설을 설치할 경우에는 침출수가 발생되지 아니하거나 유출되지 않도록 하여야 하며, 생산된 퇴비를 최종처분하기 전까지 저장할 수 있는 퇴비저장시설을 갖추어야 한다. 퇴비저장시설은 퇴비가 외부로 유출되거나 물 또는 가축분뇨가 유입되지 아니하는 구조이어야 한다.

(3) 이 사건 신청이 가축분뇨법상의 설치기준에 부합하는지 여부

청구인은 대다수의 한우농가들처럼, 사육과정에서 발생하는 분뇨에 대해서는 사육동 바닥에는 톱밥을 깔아 처리하고, 어느 정도 시간이 지나면 톱밥을 새것으로 교체하고 깔려 있던 톱밥은 퇴비사로 옮겨 퇴비화하고, 이를 퇴비보관시설에 보관할 계획이다. 청구인이 건축하려는 축사 등이 가축분뇨법상의 배출시설 등의 설치기준에 부합하는지 여부를 살펴보면,

(가) 먼저 사육동 건물은 ① 외벽을 200mm 두께의 콘크리트로 600mm 높이로 설치하고, 유출방지턱을 설치할 예정이다. ② 천장의 경우 0.5mm 강판으로 시공하고 지붕보다 2,450mm의 여유를 두고 처마를 설치할 계획이다. ③ 바닥의 경우에는 150mm 혼합석쇄로 최하층부를 시공한 후, 그 위에 방수와 단열을 위해 0.03mm PE필름을 2겹으로 시공하고, 다시 버림콘크리트 50mm를 시공한 후 그 위에 콘크리트의 강도를 높이기 위해 150mmx150mm 그물형태의 와이어메쉬 #8을 설치한 후 다시 콘크리트를 200mm 더 시공하여 마무리할 예정이다.

위와 같은 시공방법은 가축분뇨법의 기준에 부합하는 것으로, 사육동 외벽에 일정 높이의 콘크리트를 시공하고, 바닥은 200mm 콘크리트와 방수필름 시공을 한다면 사육동에서 발생한 가축분뇨가 땅으로 스며들거나 축사 밖으로 유출될 일은 없을 것이다.

(나) 청구인은 2,993.36㎡의 축사 1동과 356.4㎡의 퇴비사 및 178.2㎡의 퇴비저장시설을 건축할 계획이다. 가축분뇨를 저장하는 퇴비동은 ① 외벽은 200mm 두께의 콘크리트 옹벽을 1.5m 높이로 쌓고, 유출방지턱을 설치하도록 설계를 하였다. ② 천정은 강판으로 시공하며, 지붕보다 2,900mm 더 나온 처마를 설치하도록 설계하였다. ③ 바닥의 경우 150mm 혼합석쇄로 최하층부를 시공한 후, 그 위에 방수와 단열을 위해 0.03mm PE필름을 2겹으로 시공하고, 50mm 버림콘크리트 시공과 200mm 콘크리트 시공을 할 예정이다.

이렇듯 청구인은 사육동과 퇴비저장동에 콘크리트 외벽을 설치하고, 바닥에는 퇴비에서 발생할 수 있는 침출수가 바닥으로 유출되지 않도록 콘크리트 시공만 200mm 두께로 하고, 방수필름까지 시공할 계획이므로 가축분뇨법에서 정한 가축분뇨처리시설의 설치기준을 충족한다고 할 것이다.

(4) 가축분뇨법상의 기준을 충족함에도 불구하고, 오염방지시설이 부족한 것인지 여부

이 사건에서 청구인이 건축하고자 하는 축사는 가축분뇨법이 정하고 있는 배출시설 및 처리시설기준을 충족한다고 할 것이므로 적어도 가축분뇨로 인한 환경오염의 가능성은 희박하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이 사건 신청이 오염방지시설이 부족하다고 판단하고 있는데, 가축분뇨법의 기준을 충족함에도 이를 넘는 수준의 오염방지시설이 필요한 이유나, 그러한 오염방지시설의 기준, 그리고 어떠한 점에서 이 사건 신청이 그 기준을 충족하지 못하는지에 대해 아무런 언급을 하고 있지 않다. 따라서 이 사건에서 가축분뇨법상의 설치기준을 넘는 오염방지시설을 요구하는 것은 객관적인 사실이나 근거를 가진다고 보기 어려우므로, 이 사건 신청이 오염방지시설이 부족하다는 사유로 한 이 사건 처분은 합리적인 범위를 넘어 환경오염 가능성이 있다고 판단한 잘못이 있다고 할 것이다.

3) 다른 한우농가에 비해 청구인에게만 강화된 오염방지 기준을 적용하는 것이 정당한 것인지 여부(형평의 문제)

통상 한우농가는 사육동 바닥에 톱밥 등을 깔아서 가축분뇨를 처리하고, 이 톱밥 등을 주기적으로 수거하여 퇴비사에 보관하여 퇴비를 만들고 있다. 그리고 축사와 퇴비사는 콘크리트와 파이프, 강판으로 건축하고 있고, 특별히 정화시설 등을 설치하고 있는 경우는 거의 없다. 이 사건 신청지 주변에도 다수의 축사가 존재하지만 그 대부분은 위와 같은 방식으로 사육하고 있다.

이 사건 신청이 가축분뇨법에서 정한 기준에 부합하는 시설을 갖추었다는 사실은 이미 설명 드렸다. 그 내용은 통상의 한우농가의 시설과 다르지 않다. 가축분뇨법상의 시설기준에 부합함에도 불구하고 청구인에게만 오염방지시설이 부족하다고 판단하기 위해서는 그렇게 판단하게 된 특별한 사정이 있어야 할 것이다. 그러나 이 사건 처분에서는 특별한 사정 등에 대해 전혀 언급하고 있지 않다. 이러한 기준을 제시하지 않은 것 자체도 문제라고 할 것이다.

그리고 이를 평등의 원칙의 측면에서 보면, 피청구인은 청구인을 다르게 차별할 사정이 없음에도 불구하고, 다른 한우농가에 비해 청구인을 부당하게 차별하는 것이라고 할 것이다. 결국 이 사건 신청이 가축분뇨법상의 시설기준에 부합하는 설계를 하였음에도 오염방지시설이 부족하다고 판단한 것은, 다르게 차별할 사정이 없음에도 다른 한우농가에 비해 청구인을 차별하는 것으로 헌법이 정한 평등의 원칙에 반하는 것이라 하지 않을 수 없다.

4) 이 사건 신청대로 축사가 건축되면 ○○만에 환경피해를 가져올 수 있는지 여부

가) 기존 축사와 ○○만 환경오염 문제

피청구인은 멸종위기종을 포함한 조류가 서식하고 있는 ○○만이 이 사건 축사가 건축되면서 오염될 가능성이 있다고 주장하고 있다. 이 사건 신청지 앞에 ○○천이 흐르고 ○○천이 ○○만과 연결되는 것은 틀림없는 사실이다. 그런데 ○○천을 따라 이 사건 신청지 주변에는 이미 다수의 축사가 존재하고 있다. 이 사건 신청지의 바로 밑에 있는 ○○○ 농장의 경우에는 대규모로 가축사육이 이루어지고 있다. 그리고 대부분의 축사들은 시설 면에서 이 사건 신정과 차이가 없다는 것은 이미 설명 드렸다.

피청구인이 이 사건 처분의 이유로 들고 있는 것처럼 청구인의 축사가 폭우에 오염물질을 배출할 가능성이 있다면, 이 사건 신청과 같은 처지에 있는 이들 축사에서도 폭우발생시 가축분뇨 등 오수가 ○○천으로 유출되었을 것으로 가정할 수 있다. 그리고 유출된 가축분뇨는 ○○천을 따라 ○○만으로 흘러들어갔을 것이다.

그러나 지금까지 ○○만에서 가축분뇨로 인한 피해가 있었다거나 ○○만에 서식하는 조류나 생물이 폐사했다는 뉴스는 없다. ○○천 주변에 축사가 전혀 없는 상태고, 이 사건 신청으로 인해 처음 축사가 들어선다면, 축사에서 오수가 발생할 경우 ○○만에 환경오염을 야기할 수도 있겠다는 예상도 해볼 수 있을 것이다. 그러나 ○○천 주변에서 이 사건 신청과 같은 수준의 시설을 갖추고 운영되는 다수의 축사가 존재하는데 현재까지 오염 관련 뉴스가 없다는 것은 청구인이 축사를 짓더라도 ○○만이 환경피해를 볼 염려는 없을 가능성이 크다는 것이다. (그리고 ○○만의 환경오염 사례가 없다는 사실은, 어쩌면 가축분뇨법상의 시설을 갖춘 인근 축사가 폭우에도 오염물질을 발생시키지 않았다는 사실을 증명하고 있는 것일 수도 있다).

오염물질이 발생했다는 가정 하에, 아직까지 ○○만에 환경오염 피해가 없었다는 사실로 몇 가지 추측을 해볼 수 있을 것이다. 그것은 ① 청구인이 설치하려는 축사보다 더 낡고 열악한 기존의 한우농가들이라도 실제로는 오염물질의 발생을 충분히 방지할 수 있거나 아니면 오염물질이 ○○천까지 흘러가지는 않는다는 추측, ② 혹은 기존 축사로부터 오염물질이 ○○천으로 유출되더라도 ○○만까지 이르지 않거나 이르더라도 환경오염을 야기할 정도에 이르지 않았다는 추측 등이다.

결론적으로, 이미 ○○천에 다수의 축사가 운영되고 있음에도 불구하고 지금까지 ○○만에 환경오염이 발생하지 않았다는 사실은 청구인이 축사를 건축하더라도 ○○만에 실제 환경오염이 발생할 가능성은 거의 없다는 의미이기도 하다. 이 점에서도 이 사건 신청에 따른 축사가 건축될 경우, ○○만에 환경오염을 일으킬 것이라는 이 사건 처분의 이유는 아무런 근거가 없는 억측에 불과하다고 할 것이다.

나) ○○일반산업단지와 형평의 문제

피청구인은 ○○만에서 직선거리로도 1킬로미터 이상 떨어진 이 사건 신청지에 발생한 가축분뇨 등 오염물질이 ○○만을 오염시킬지도 모른다는 걱정을 하고 있다. 이러한 피청구인은 ○○만 해안가에 대규모 산업단지를 승인해주고 추진 중이다. 피청구인은 ○○만 해안을 따라 251,485㎡규모의 산업단지를 승인해주었고, 사업에 진척이 없자 2019. 9. 11. 올해 연말까지(2015. 7. 30. ~ 2019. 12. 31.)인 개발기간을 2020. 12. 31.까지 연장해주는 사업계획을 승인해주기까지 하였다. 해당 산업단지에는 금속가공제품 제조업, 전기장비 제조업, 기타 기계 및 장비 제조업, 기타 운송장비 제조업 관련 업체가 입주할 예정이다.

산업단지가 완공되면 공장이 들어서게 된다. 공장에서는 축사와는 비교도 되지 않는 종류와 규모의 산업폐기물이 발생하고, 공장가동으로 인한 불빛과 소음이 발생하고, 차량과 발전기 등의 가동으로 인한 대기오염의 가능성도 있다. 산업폐기물이 조금이라도 바다로 흘러들어가게 되면 바다에 사는 생명체뿐만 아니라 이를 먹이로 하는 동·식물(사람 포함)도 피해를 입게 된다. 그리고 불빛, 소음, 매연 등은 각종 생물의 서식환경을 위협하게 될 것이다.

○○만 해안에 환경오염의 가능성이 더 높은 산업단지는 승인해주면서, ○○만과 1킬로미터나 떨어진 이 사건 신청지의 축사건축은 ○○만의 환경오염을 이유로 불허한 피청구인의 행위는 청구인을 합리적인 이유 없이 차별하는 것이므로 부당하다고 할 것이다.

5) 소결

이 사건 처분은 객관적인 근거 없이 오염방지시설이 부족하다고 판단하였고, 이미 운영되는 축사와도 형평에 맞지 않으며, 실제 ○○만을 오염시킬 가능성도 없으므로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이다.

다. 결론

청구인은 50여 년 동안 한우를 키워왔고, 현재에는 아들과 함께 한우사육을 계속하고 있다. 청구인의 손자 또한 한우사육에 뜻을 두고 있어 3대가 가업으로 한우사육을 할 예정이다. 청구인이 한우사육을 이어가기 위해서는 축사의 이전이 반드시 필요하다. 이 사건 신청지는 후면이 야산으로 막혀 있고, 주변에 인가가 없어 한우를 사육하기에는 최적의 장소이다. 이러한 이유 때문인지 이 사건 신청지 주변에는 과거부터 한우 축사가 다수 존재하였고, 이들로 인해 특별한 환경피해 등이 발생한 사실도 없다.

청구인은 축사가 들어설 수 있는 장소를 심사숙고하여 이 사건 신청지를 선택하게 된 것이고, 주변의 마을주민들도 축사건축에 동의하여 주었다. 축사의 설계 또한 건축사를 통해 가축분뇨법 등 관련 법령에 따라 이 사건 신청을 하였다. 그런데 피청구인은 청구인이 건축할 축사가 오염방지시설이 부족하다는 둥, ○○만을 오염시킬 수 있다는 둥의 이유를 들어 이 사건 신청을 불허가하였다. 축사는 모두 다 가축분뇨법에 맞춰 설계를 하고, 이는 다른 축사들도 다르지 않은데 도대체 청구인에게만 다른 기준을 적용하는 이유를 모르겠고, 그 기준이 무엇인지도 궁금하다. 청구인이 오염방지시설이 부족하여 ○○만을 오염시킬 염려가 있다면 기존의 축사운영자들은 무엇인지 피청구인에게 묻고 싶다.

이 사건 처분은 객관적 사실이나 근거가 없는 것이고, 청구인을 다른 축사운영자들에 비해 지나치게 차별하는 것이므로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 것이다. 현재 청구인은 토지 구입 등으로 자금압박을 받고 있고 축사노후 등으로 한우사육에도 어려움을 겪고 있다. 청구인이 하루빨리 축사를 건축할 수 있도록 부디 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다.

라. 보충서면

1) 청구인의 축사로 주민들의 피해가 가중된다는 주장에 대한 의견

가) 행정처분 당시 그 사유를 기재하지 않았다가 행정심판 단계에 이르러 새로운 사유(주민 피해)를 추가하는 경우의 문제점

(1) 이 사건 처분 당시의 처분사유

피청구인이 이 사건 처분 당시 불허가의 사유로 삼은 것은 청구인의 축사가 오염방지시설이 부족하여 ○○만을 오염시킬 염려가 있다는 것이다. 이에 대해 청구인은 관련 법령상의 기준에 맞는 시설을 건축할 예정이고, 피청구인이 들고 있는 오염방지시설 부족이라는 사유는 그 기준이 무엇인지, 청구인의 축사가 해당 기준의 어느 부분에 어느 부분이 부족한 것인지를 전혀 제시하고 있지 않으며, 나아가 ○○만의 환경오염 가능성 또한 없다는 것을 이유로 하여 이 사건 청구를 제기하게 되었다는 것은 이미 설명드린바 있다.

(2) 2019. 11. 19.자 보충서면에서 주장하는 이 사건 처분이유

그런데 2019. 11. 19.자 보충서면에서 피청구인이 한 주장 중에는 이 사건 신청지가 속한 ○○면 일대에는 이미 많은 축사가 존재하고 있고, 청구인의 축사가 건축될 경우 인근 주민들의 피해가 가중될 것이라는 내용이 포함되어 있다. 이와 같은 주장은 이 사건 처분 당시 피청구인이 불허가사유로 들었던 것이 아니다. 인근 주민의 피해 가중이라는 내용은 오염방지시설 부족에 따른 ○○만의 오염 가능성과는 전혀 다른 주장으로, 이 사건 처분을 받은 청구인으로서는 주민 피해 등이 이 사건 처분 사유에 포함된다고 예상할 수 있는 것도 아니다.

(3) 행정심판 단계에서 새로운 처분이유를 주장할 수 있는지 여부

그렇다면, 피청구인은 이 사건 처분 당시에는 전혀 기재하지 않았을 뿐만 아니라 청구인이 예상하기도 어려웠던 사유를 행정심판 단계에서 새롭게 주장하고 있는 것으로 보이는데, 이렇게 행정청이 처분 당시에 그 사유로 삼지 않았고 예상하기도 어려웠던 사정을 행정심판 단계에서 새롭게 주장한다면, 행정심판위원회는 그러한 행정청의 새로운 주장을 처분의 적법타당 여부를 판단하는데 기초로 삼아서는 아니 된다고 생각한다. 왜냐하면, 행정청이 처분 당시 들지 않은 새로운 사정을 행정심판단계에서 주장하고 이를 바탕으로 행정심판위원회가 처분의 적법·타당 여부를 결정한다면, 행정청은 사실상 처분을 한 후에도 처분사유를 보완할 수 있게 되어 행정절차법상 이유제시가 무력화 돼, 국민은 자신이 불허가를 받게 된 사정을 명확히 알 수 없게 될 뿐만 아니라, 행정심판 단계에서 행정청의 처분사유 추가·보충으로 인해 처분이 부당하다고 판단될 여지가 줄어들어 청구인이 구제될 가능성은 적어지게 될 것이기 때문이다.

결국 행정심판단계에서 새로운 처분사유를 주장하는 것을 허용하게 되면, 국민은 예상하지도 못한 피해를 입을 수밖에 없다. 우리 판례 또한 행정소송과 관련된 것이기는 하나, “행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정청은 당초 행정처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유를 추가하거나 변경할 수는 없다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92누213 판결)고 판시한바 있다.

(4) 소결

따라서 ‘주민들의 피해가중’이라는 피청구인의 주장은 이 사건에서 판단해서는 안 된다고 생각한다.

나) 설령, 주민들의 피해가 가중된다는 피청구인의 주장을 판단하더라도, 실제 ○○리의 상황을 고려할 때 설득력이 부족한 것으로 보인다.

(1) 축사로 인한 주변의 피해가능성에 대한 판단

청구인의 축사 건축으로 주민의 피해가 가중될 것이라는 피청구인의 주장은 이 사건에서 배제돼야 하지만, 이를 판단한다고 하더라도 청구인이 축사를 건축하여 주민에게 피해가 가중될 것이라는 주장은 객관적인 근거를 찾아볼 수 없는 억측에 불과하다고 할 것이다.

그 이유는, 우사나 돈사에서 발생하는 가축의 분뇨나 소음 등이 주변 환경에 피해를 입힐 가능성이 있는 것은 사실이지만, 축사와 인가의 거리, 축사 주변의 지형, 다른 축사와의 거리, 그리고 축사에서 사육하는 가축의 종류에 따라 그 피해의 정도는 매우 클 수도 있고, 거의 발생하지 않을 수도 있는 것이기 때문인데, 피청구인은 단순히 ○○면 ○○리에 다수의 축사가 존재한다는 주장만을 할 뿐 축사들이 실제 피해를 발생시키고 있는지 그리고 이 사건 신청지의 입지조건상 어떤 점에서 피해가 발생할 것으로 예상하는지에 대한 객관적인 근거를 들고 있지 않다.

(2) 청구인의 축사로 인한 피해가능성 여부

피청구인이 제출한 ○○면 ○○리 일원 축사현황으로 보건대, ○○면 ○○리에 축사가 다수 존재하는 사실은 인정하지만, 주변 피해를 일으킬 정도라고 단정할 수 없다. 피청구인이 주장한 축사들은 이 사건 신청지를 중심으로 반경 2km 이내에 있는 축사들이다. 반경 2km라고 하면 총 4km 지역이므로, 결코 좁은 지역이 아니다. ○○시를 예로 들면, ○○광장을 중심으로 북쪽으로는 ○○대학교, 남쪽으로는 ○천, 동쪽으로는 ○○초등학교, 서쪽으로는 ○○대학교에 이르는 넓은 지역이다. 따라서 ○○리에 다수의 축사가 존재하는 것은 사실이나, 이것이 곧바로 피해를 일으키고 있다거나 피해를 일으킬 만큼 많다고 보기는 어렵다.

또한 ○○리의 지형으로 보면, 중심부에 야산이 위치하고 그 주변을 ○○천 등 하천이 U자형태로 감싸고 있고, 동서의 지형은 야산이 가로막고 있는 형태이다. 그리고 축사들은 하천이나 야산으로 인해 서로 분리되어 있다. 따라서 ○○리의 어느 축사를 기준으로 보더라도 인근에 다수의 축사가 관찰되는 지역은 한군데도 없을 것으로 보인다. 실제 이 사건 신청지만 보더라도 뒤쪽 야산에 축사 두 곳이 있고, 앞쪽에 ○○○ 농장이 위치한 것이 보이고, 다른 축사들은 관찰하기 어려운 곳에 위치하고 있다.

무엇보다 ○○리의 축사들은 대부분 한우나 젖소를 사육하고 있다는 점에서 주변에 피해를 일으킬 가능성이 매우 적은 것으로 보인다. 일반적으로, 소보다는 돼지를 사육하는 경우, 분뇨의 냄새 등으로 인한 주변 피해가 크다. 그래서 돈사가 들어선다는 소문이 돌면, 주변 마을 사람들이 반대하는 경우가 많아 돈사 신축은 우사 신축에 비해 어려운 편이다. ○○리에 16여 곳의 축사가 들어설 수 있었던 것은 아마도 축사 대부분이 소를 키워 민원이 적었기 때문일 것이다. 그리고 이 사건에서 청구인의 축사건립과 관련하여 민원이 없는 이유 또한 청구인의 축사가 한우사육을 목적으로 한 것이기 때문일 것이다. 실제로 현장 확인 당시에도 이 사건 신청지 주변에 축사가 2곳 있었음에도 불구하고 분뇨의 냄새나 가축의 울음소리가 들리지 않았음을 상기해보면, 축사로 인해 실제 주민들이 피해를 입고 있는지 의문이 든다.

피청구인은 ○○리에 축사 16여 곳이 존재한다는 이유로 청구인의 축사 건축으로 인해 주변 주민들의 피해가 가중될 것이라는 피청구인의 주장은 단순히 축사의 수만을 근거로 했을 뿐이고, ○○리의 축사가 위치한 지형여건, 사육가축(한우 등)을 고려하지 않은 것으로 설득력이 없어 보인다. 최근에는 농촌지역도 생활환경이나 재산권에 대한 의식이 높아져 혐오시설 등이 들어선다는 정보가 있을 경우에는 주민들이 자발적으로 건축 관련한 민원을 제기하고 있는 상황이라는 점은 딱히 설명드리지 않아도 잘 아실 것이다. 청구인의 축사의 건축으로 피해가 예상됐다면, 피청구인이 문제 삼기 이전에 주민들이 이를 지적하고 나왔을 것이다.

2) ○○면 등의 축사분포에 대한 의견

가) 입지에 대한 설명 없이 축사의 수만으로 많다고 판단하는 것은 부당함

피청구인이 2019. 11. 19.자 보충서면에서 제시한 표와 그래프에 의하면 ○○면(157개소)과 ○○면(112개소)이 ○○시의 다른 지역보다 축사가 많이 분포하고 있는 것으로 보인다. 그러나 단순히 ○○면 등에 축사가 많이 분포한다고 해서 축사 건축을 불허가하는 것은 부당하다. ○○면과 ○○면은 ○○시의 서쪽 끝에 위치한 지역이다. 그리고 농촌지역으로 인구가 밀집해 있는 곳도 아니다. 반면, ○○시청이 있는 ○○면이나 과거 ○○○시 지역의 동들은 도시가 형성되어 많은 사람들이 살고 있는 지역이다. 축사는 넓은 땅이 필요하고, 가축의 건강과 주변의 피해를 줄이기 위해 사람들이 밀집한 지역에는 들어서는 것이 부적합하다. 만약 누군가가 인구밀집지역에 축사건축허가를 신청한다고 하더라도 허가를 받을 것이라고 예상하기 어렵다.

○○시 전체 위성사진에서 보이는 것처럼, ○○면이나 ○○면에 축사가 많은 것은 인구가 적은 농촌 지역이기 때문일 것이다. 곤명면에 다수의 축사가 있는 것 또한 마찬가지 이유에서일 것이다. 따라서 축사가 많은 이유에 대해 설명하지 않은 채 다른 지역과 개수를 비교하는 것은 무의미한 것으로 보인다.

나) 축사가 많다는 것은 축사입지에 적합하다는 것을 나타낸다고 할 것임

각종 법령상의 제약과 민원 등으로 인해 건축이나 개발행위허가를 쉽게 받기는 어렵다. 청구인 또한 현재의 축사 인근 장소에서 이전지를 찾지 못해 이 사건 신청지에 축사를 이전하려고 계획한 것이다. 만약 어느 지역에 개발행위나 건축행위가 많이 이루어졌다면 그 지역이 법령 등에서 요구하는 조건을 충족하는 곳이 많다는 의미일 것이다. 그리고 건축이나 개발행위허가는 행정청에 의해 이루어지는 것이다. ○○면에 다른 지역보다 많은 축사가 들어섰다는 사실은 결국 피청구인이 다른 지역보다 ○○면에 허가를 많이 내어주었다는 것을 나타낸다고 하겠다. 그리고 피청구인이 ○○면에 축사 허가를 많이 내어준 이유는 당연히 ○○면에 축사 건축에 적합하다고 판단한 곳이 많았기 때문일 것이다. 따라서 ○○면에 축사가 많다는 것은 피청구인이 이곳을 축사 건축에 적합한 곳으로 생각하고 있다는 증거라고 하겠다.

이러한 상황에서 피청구인이 이 사건 처분과 같이 청구인의 축사 건축을 불허가하기 위해서는 이전에 허가받은 축사와 비교하여 허가를 할 수 없는 사정을 설명해야 함에도 오히려 다른 축사에는 요구하지 않았던 오염방지시설을 요구하는 것은 부당하다고 하겠다.

3) 축사에서 발생한 하수 등이 ○○만을 오염시킬 수 있다는 주장에 대한 의견

피청구인은 보충서면에서도 청구인의 축사에서 발생할 가축분뇨 등이 ○○만으로 흘러들어가 심각한 환경오염을 일으킬 것이라는 주장을 되풀이하고 있다. 그러나 ○○리 일대에는 다수의 축사가 이미 존재하고 있었음에도 ○○만이 오염된 적은 한 번도 없다. 기존의 축사가 존재해도 ○○만이 오염된 적이 없는데, 청구인의 축사가 더 들어선다고 갑자기 ○○만에 환경오염이 발생할 것이라는 주장은 설득력이 부족하다.

지금까지 피청구인의 주장으로 보면, 피청구인은 ‘축사=환경오염’이라는 인식을 가지고 있는 듯하다. 축사가 ○○만을 오염시킨다고 생각한다면, 청구인의 축사만 건축을 못하게 할 것이 아니라 ○○천 주변을 포함한 ○○리 일대의 축사 상당수를 폐쇄하는 조치를 취해야 한다. 그러나 피청구인이 이러한 조치를 취했다는 이야기는 어디서도 들어본 일이 없다. 오히려 피청구인은 최근까지도 ○○만으로 흘러들어가는 ○○천 주변 토지에 축사 신축을 허가한 사실이 있다.

이렇듯 주장과 행동이 완전히 모순되는 피청구인은 어떤 식으로든 ○○만의 환경오염을 막아야겠다는 생각을 가지고 있는 것으로 보인다. 그러나 환경오염으로부터 ○○만을 지키겠다는 피청구인의 의지는 피청구인이 ○○만을 따라 추진하고 있는 ○○일반산업단지의 존재로 인해 의심을 받지 않을 수 없는 상태이다. ○○만의 환경오염이 중요하다면, 왜 더 큰 환경오염을 일으킬 수 있는 산업단지는 사업기간을 연장해주면서까지 추진하려는 것인지, 과연 청구인의 축사가 산업단지보다도 환경오염을 일으킬 가능성이 높은 것인지 묻고 싶다.

4) 결론

피청구인이 답변서와 보충서면에서 주장하는 ○○만의 환경오염은 기존 축사의 존재에도 불구하고 그 사례를 찾아볼 수 없어 객관적 근거가 없는 주장이라고 하겠다. 이 사건 신청지 주변에 돈사 건축으로 인해 주변 마을 주민들의 반대가 상당하다는 것은 청구인도 잘 알고 있다. 피청구인이 ○○만의 환경오염을 이유로 주장하는 것은 위 돈사의 건축과 상당한 관련이 있을 수도 있다는 생각도 하고 있다. 그러나 돈사와 우사는 사육 등 운영환경에서 큰 차이가 있으므로 단순히 축사라는 이유로 동일하게 판단되어서는 안 될 것이다. 청구인의 청구가 인용되어 축사를 운영하게 된다면, 축산폐수로 인한 환경오염뿐만 아니라 주변에 피해가 발생하지 않도록 노력할 것이고, 피청구인이 처분사유로 들었던 것들도 단지 기우로 생각되도록 성실하게 운영하도록 하겠다. 부디 청구인이 기존의 노후 축사를 벗어나 신설 축사로 이전할 수 있도록 도와주기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분 경위

1) 청구인은 2019. 7. 25. 피청구인에게 이 사건 신청지에 동·식물관련시설(축사) 건축 허가(대지면적 7,478㎡, 연면적 3,527.96㎡, 축사2동)를 신청하였고, 이에 피청구인의 주무부서인 건축과는 건축법 제12조(건축복합민원 일괄협의회)에 따라 인·허가 의제처리 및 검토대상의 법령적합 여부 등을 검토하기 위하여 2019. 7. 26. 관련부서에 건축복합민원 일괄협의회 개최를 알렸다.

2) 또한, 피청구인은 2019. 7. 26. ○○강유역환경청에 이 사건 신청이 환경영향평가법에 따른 소규모환경영향평가 협의 대상 등 관련법 적합한지 여부에 대하여 검토 의뢰를 하였다.

3) 농축산과는 2019. 7. 26. 축산법의 축산업 허가 및 등록 업무는 축산업을 경영하려는 자가 개별법에 적합한 건축물(축사, 사업장 등)에서 축산법 시행령 [별표 1] ‘축산업의 허가 및 등록 기준’의 시설 및 장비, 단위면적당 적정사육, 위치 기준을 갖추고 허가 및 등록을 신청하면 현장 확인 후 허가 및 등록 여부를 처리하는 업무로, 이 사건 신청은 설계서상 축산업 허가의 위치기준 지방도 이상 도로로부터 30미터 이내, 축산관련시설로부터 500미터 이내의 제한기준에 저촉사항이 없음을 알렸다.

4) 정보통신과는 2019. 7. 29. 이 사건 건축물은 방송통신설비의 기술기준에 관한 규정 제17조(구내통신선로설비의 설치대상 등)에 따라 통신수요가 예상되지 아니하는 비주거용 건축물에 해당하므로 정보통신공사 사용 전 검사대상이 아님을 통보하였다.

5) 도로과는 2019. 7. 29. 이 사건 신청지의 진·출입로는 도로법에 정의된 도로에 해당하지 않아 도로법 제61조(도로의 점용 허가)에 의한 도로점용 허가 대상이 아니라는 의견을 회신하였다.

6) ○○소방서는 2019. 7. 30. 이 사건 신청의 건축물은 화재예방, 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제7조 및 같은 법 시행령 제12조 제2항에 의거 소방동의가 제외 되고, 같은 법 시행령 [별표 5] “~사람이 거주하지 않거나 벽 없는 축사 등 동․식물 관련시설은 제외한다” 및 “기둥과 지붕만으로 구성되어 외부와 기류가 통하는 장소는 제외한다“에 따라 경보설비 및 자동화재탐지설비 제외되나, 사람이 거주하거나 벽이 있어 외부와 기류가 통하지 않는 구조일 경우 지체 없이 소방서에 이 사실을 알려야 하며, 이를 어길 시 의법처리 됨을 통보될 수 있도록 협조 요청하는 검토결과를 회신하였다.

7) 재난안전과는 2019. 7. 30. 자연재해대책법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제6조 제1항 [별표 1] 2. 개발사업, 비고 1)에 따라 국토계획법 제56조에 의한 관리지역에서의 개발행위 면적이 3만㎡ 미만인 경우 재해영향평가 등 협의 대상이 아니고, 지하안전관리에 관한 특별법 제14조, 제23조 및 같은 법 시행령 제13조, 제23조 [별표 1]에 따라 굴착 깊이가 10m이상 20m미만인 굴착공사는 소규모 지하안전영향평가 대상이며 20m이상인 굴착공사의 경우는 지하안전영향평가 대상이므로, 대상규모에 해당할 경우 지하개발 사업자는 사업계획 승인 전에 지하안전영향평가서 및 사업계획서 등 필요한 자료를 제출 하라는 협의의견을 회신하였다.

8) ○○강유역환경청은 2019. 7. 31. 환경영향평가법 시행령 [별표4] 제1호 나목 규정에 따라 국토계획법 제6조 제2호에 따른 생산관리지역이 7,500㎡ 이상이거나, 비고7에 따라 가축분뇨의 배출시설 및 처리시설 면적의 합계가 5,000㎡이상이 되는 경우 소규모 환경영향평가 대상에 해당된다는 의견을 회신하였다.

9) 하수도사업소는 2019. 7. 31. 이 사건 신청지는 하수처리구역 외 지역으로 배수설비설치신고 대상이 아니라는 협의의견을 통보하였다.

10) 환경위생과는 2019. 7. 31. 이 사건 가축분뇨배출시설 설치허가 신청에 대하여 가축분뇨법 제11조제1항에 따라 수리(배출시설 :소사육시설 : 2,613.92㎡, 처리시설 : 퇴비사 : 427.68㎥, 퇴비저장시설 : 213.84㎥)하오니 준공검사를 신청하여 주시고, 신청 시 축사 및 처리시설(퇴비사) 주변으로 퇴비 및 가축분뇨가 흩어지지 않도록 유출방지시설(턱)을 설치하여야 한다는 검토 의견을 회신하였습니다. 또한, 건축물축조공사 등의 면적이 1,000㎡ 이상일 경우 비산먼지 발생사업장에 해당되므로 공사착공 전에 대기환경보전법 제43조에 따라 비산먼지발생사업 신고를 하고 비산먼지발생을 억제하기 위한 시설을 설치하거나 필요한 조치를 하여야 하며 상기의 비산먼지발생사업장에 해당되면서 소음발생 기계·장비를 5일 이상 사용할 경우, 공사 착공 전에 소음진동관리법 제22조에 따라 특정 공사 사전신고를 하여야 하고 공사장 생활소음‧진동의 규제기준(기타지역 주간 70dB)을 준수하여야 한다는 의견을 알렸다.

11) ○○면은 2019. 7. 31. 이 사건 신청에 대하여 별다른 의견이 없다는 주민의견을 제출하였다.

12) 건설수도과는 2019. 8. 1. ○○시 ○○면 ○○리 1172-37(임/국토교통부) 국유지 진출입 여부는 토지소유주의 국유재산 사용허가 동의서가 접수 되는대로 검토하여 별도연락(사용허가 여부) 예정이며, 이 사건 신청지는 급수공사신청 후 공사비를 납부하면 지방상수도 공급이 가능하나 지방상수도 본관에서 이 사건 신청지까지 이격 거리가 멀어 급수공사비가 상당할 것으로 판단되고 수도법 제15조 제1항에 의거 절수설비를 설치하여야 하는바 건축물 사용승인 신청 시 절수설비 설치확인서를 반드시 제출하여야 한다는 의견을 회신하였다.

13) 피청구인은 2019. 8. 2. 청구인에게 2019. 8. 9.까지 토지소유지의 국유재산 사용허가 동의서를 건설수도과 담당자에게 제출바라고, 부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률 시행령 제3조에 따라 부동산개발업등록 대상이므로 공급 외 목적(직접사용)을 이유로 등록하지 않을 경우 부동산개발업 비등록 대상 확인서를 제출바라며, 도시계획위원회 심의자료를 제출 바란다는 보완 요청을 하였다.

14) 건축과의 건축복합팀은 2019. 8. 5. 이 사건 신청에 대하여 개발행위허가를 위한 도시계획위원회 심의자료 제출을 요청하였다.

15) 공군 제3훈련비행단은 2019. 8. 5. 이 사건 신청지는 군사기지 및 군사시설보호법 제6조에 의거 비행안전 제2구역으로 제한고도 105.3m(지표고 포함) 이하 건축물에 한해 설치 가능한바, 이 사건 건축물 최고높이가 12.5m(지표고 포함)로 해당구역 제한고도를 저촉하지 않아 신축이 가능하나, 이 사건 신청지는 항공기 장주비행경로에 인접하여 소음발생이 심각한 지역이므로 축사시설 운영에 따른 항공기 소음에 대한 대책(방음시설)을 수립할 수 있도록 건축주에게 반드시 주지시켜 주시길 바란다는 검토 결과를 회신하였다.

16) 건설수도과는 2019. 8. 6. 청구인에게 국유재산법 제30조 및 같은 법 제36조에 따라 이 사건 신청지의 진출입로로 국유재산을 2019. 8. 5.부터 2023. 12. 31.까지 사용 허가하는 허가서{지번 : ○○시 ○○면 ○○리 1172-37, 허가면적 : 40㎡, 용도 : 진출입로(노면 포장)}를 교부하고, 피청구인에게 현재 토지소유주 국유재산 사용허가 동의서 미제출에 따른 제출을 요청하였다.

17) 건축과의 건축복합민원팀은 2019. 8. 9.~2019. 8. 12. 청구인의 이 사건 건축허가 신청에 의제 처리되는 개발행위허가 신청에 대하여 국토계획법 제57조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의 등) 제1항과 ○○시 도시계획조례 제57조(분과위원회)에 따라 ○○시 도시계획위원회를 개최하였다. 개최 결과, 이 사건 신청은 입지 및 주변경관 부적합 및 오·폐수 처리시설(비점오염, 분뇨 등) 부적합 등으로 부결되었다.

18) 피청구인은 2019. 8. 13. 건설수도과에 청구인의 보완서류(건설수도과 : 국유재산 사용허가 동의서 제출) 제출에 따라 재협의하였다.

19) 건설수도과는 2019. 8. 14. 청구인의 보완서류 제출에 따라 이 사건 신청지 진출입로 국유재산 사용허가{지번 : ○○시 ○○면 ○○리 1172-37 면적 : 40㎡, 허가기간 : 5년, 용도 : 진출입로 (노면 포장)}가 완료되었음을 알렸다.

20) 건축과의 건축복합민원팀은 2019. 8. 20. 이 사건 신청지는 삼면이 임야 등으로 쌓여 있고 하부는 멸종위기 조류 등이 서식하고 있는 ○○만과 인접되어있는 지역으로 폭우로 인한 오염물질이 ○○천을 통하여 ○○만으로 유입될 우려가 크며, 주변 여건 등을 고려한 수질·토질 등에 대한 오염방지시설이 부족하며, 해안으로 오수 등이 유입되어 환경오염 등이 발생할 우려가 있어 국토계획법 및 ○○시 도시계획조례 등의 검토･조사 결과에 따라 불허가 협의를 회신하였다.

21) 피청구인은 2019. 8. 20. 국토계획법 및 ○○시 도시계획조례 등의 개발행위허가는 계획의 적정성, 기반시설의 확보여부, 주변 경관 및 환경과의 조화 등을 고려하고, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계오염·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 경우 개발행위허가를 하도록 규정하고 있는바, 이 사건 신청지는 삼면이 임야 등으로 쌓여 있고 하부는 멸종위기 조류 등이 서식하고 있는 ○○만과 인접되어있는 지역으로 폭우로 인한 오염물질이 ○○천을 통하여 ○○만으로 유입될 우려가 크고, 주변 여건 등을 고려한 수질·토질 등에 대한 오염방지시설이 부족하며, 해안으로 오수 등이 유입되어 환경오염 등이 발생할 우려가 있어 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준 등)에 부적합하므로 국토계획법, 개발행위허가운영지침, ○○시 도시계획조례 등을 종합적으로 검토하여 이 사건 처분을 하였다.

22) 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 청구인에게 권리구제절차를 안내하였다. 즉, 행정심판법 및 행정소송법에 따라 행정처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있다는 안내를 하였다.

나. 본안에 대한 답변

1) 청구인에게만 오염방지시설이 부족하다는 처분 사유는 평등의 원칙에 반한다는 주장에 대하여

가) 청구인은 사육동과 퇴비사 모두 가축분뇨법에서 정한 시설기준에 부합하게 설계되었음에도 구체적인 기준 등을 제시하지 않고 오염방지시설이 부족하다고 판단하고 이미 이 사건 신청지 주변에 다수의 축사가 운영 중인데 청구인에게만 불허가하는 이 사건 처분은 평등의 원칙에 반한다고 주장한다.

나) 이 사건 신청지 주변에 있는 축사나 돈사의 부지와 이 사건 신청은 업종이 동일한 것일 뿐, 각각의 부지 조건이 동일하다고 볼 수 없다. 특히 국토계획법상 토지의 형질을 변경하는 개발행위허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 금지요건의 해당여부를 판단함에 있어 행정청의 재량권이 부여되어 있다.

다) 특히, 이 사건 신청지 하부는 멸종위기 조류 등이 서식하고 있는 ○○만과 인접되어 있다. ○○만은 ○○시 ○○면 조도리, 외구리 그리고 ○○면 ○○리, ○○리 사이에 위치하고 있는 넓은 만이다. 지리산에서 발원하는 ○○천 하구에 위치하고 바닷물과 민물이 섞이는 기수지역으로 ○○천이 ○○만과 만나는 지점에는 가늘고 고운 모래로 형성된 모래톱이 드넓게 펼쳐져 있으며 약 3만3000평방미터(약 1만평)에 달하는 모래톱 위로는 갯잔디가 군락을 이루고 있다.

라) 이 갯잔디 군락은 각종 철새들의 쉼터 역할을 할 뿐만 아니라 어패류의 산란장과 치어들의 생육장으로서의 기능을 담당하고 있다. ○○만 인근에서 산란하는 어종은 농어, 대구, 전어, 참가자미, 감성돔, 은어, 참게 등 다양한 것으로 알려져 있고 재두루미가 혹한을 피해 갯잔디 군락에 머무르는 모습이 관찰되며 국제적 멸종 위기 조류인 저어새 무리도 인근 ○○ 조류지에서 발견되고 있습니다. 또한, 천연기념물 제323호인 황조롱이, 천연기념물 제327호인 원앙, 천연기념물 제326호인 검은머리물떼새, 천연기념물 323호인 매도 드물게 ○○만을 찾아오고 있다.

마) 또한, 이 사건 신청지는 ○○천에서 약 220m 정도의 거리에 위치하고 있다. ○○천은 ○○만까지 이어지는 하천으로 오염수 등이 유출될 경우 ○○만으로 유입되는 것은 자명하다 할 것이다. 소의 분뇨가 하천을 흘러 ○○만까지 유출이 되면 영양분이 과잉한 상태인 부영양화로 녹조 및 적조현상이 일어나 하천 및 ○○만 오염의 원인이 되는 것으로 천연기념물 등이 서식하고 있는 ○○만을 보호하기 위하여 각종 오염물질 발생 가능성을 사전에 방지하기 위하여 오염방지시설이 부족한 것으로 판단한 것이다.

바) 더불어 건축신청에 대한 허가는 관련 법령 및 조례와 지침 등을 종합적으로 검토하여 적합할 경우 허가를 처리하는 행정행위이다. 관련 법령이나 조례는 시대 상황이나 여건을 반영하여 개정되는 것으로 불변하거나 고정적이지 않다. 따라서 피청구인은 허가 신청 당시의 관련 법령과 조례 및 지침 등을 기준으로 허가여부를 판단하는바, 기존 허가지와 이 사건 신청은 개별 사안으로 보아야 할 것이다. 이에 피청구인에게만 가축분뇨법 설치기준을 넘는 오염방지시설을 요구하는 것은 평등의 원칙에 반한다는 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 지금까지 ○○만에 환경오염 피해가 없었음에도 환경오염 우려는 재량권 일탈･남용이라는 주장에 대하여

가) 청구인은 이 사건 신청지 인근에는 ○○○ 농장 등이 운영되고 있고 폭우 등으로 ○○천을 통해 가축분뇨가 흘러가 피해를 봤다는 뉴스 등이 없으며 ○○만 해안에 ○○일반산업단지가 추진 진행 중이라는 점에서 이 사건 신청에 따라 축사를 건축한다고 하더라도 ○○만에 환경오염 발생 가능성은 거의 없으므로 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용하여 위법하다고 주장한다.

나) 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준 등) 제1항 제4호에서는 개발행위허가를 할 때 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라고 규정하고 있다. 이에 대하여 국토교통부에서는 개발행위허가운영지침(2015. 8. 13. 시행 국토교통부훈령 제569호)을 제정하여 구체적인 경관관리기준을 정하고 있는데, 같은 지침 [별표 4] ‘비도시지역 경관관리 기준’에는 공통분야 기본원칙으로 보전필요성과 주변지역과의 관계를 고려하도록 하고 있다. 더불어 국토계획법 시행령 제56조에 따른 [별표 1의2]의 개발행위허가 기준의 용도지역별 검토사항을 보면, 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경이 미치는 영향, 경관보호·조성 및 미관 훼손의 최소화를 고려하도록 규정하고 있다.

다) 피청구인은 이 사건 신청은 국토계획법 제58조 제1항 제4호 및 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 1. 분야별 검토사항 라. 주변지역과의 관계와 3. 용도별 검토사항 다. 보전용도 규정에 위반되고, 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 받게 될 경제적 손실보다 멸종위기의 조류 서식지 파괴와 집중호우 시 재해 우려 및 해안으로 오수 유입 등 환경오염이 발생하여 중대한 공익상 이익이 더 크다고 판단하였다. 피청구인은 국토의 이용 및 개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키고자하는 국토계획법의 목적과 ○○시 도시계획조례, 개발행위허가운영지침 상의 개발행위허가 기준에 따라 이 사건 처분을 한 바 이에 재량권 일탈･남용의 위법은 없다 할 것이다.

라) 따라서 비록 인근에 축사가 존재하고 ○○일반산업단지가 추진 중이라 하더라도 인근 축사 여부와 인근 개발행위를 참고는 할 수 있으나, 이를 고려하여 피청구인이 이 사건 신청에 대해 건축허가를 하여야 하는 것은 아니다. 즉, 건축신청에 대한 허가는 건축법 및 국토계획법 등 관련 법령 및 지침을 종합적으로 검토하여 적합할 경우에 건축허가를 처리하는 행정행위로, 이 사건 처분에 재량권 일탈･남용의 위법･부당은 없다 할 것이다.

다. 결론

앞서 살펴본 바와 같이, 청구인의 이 사건 신청은 국토계획법의 개발행위허가기준에 부합하지 못한다. 즉, 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 따른 개발행위허가 기준인 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화’를 이룰 수 없는 허가신청에 해당한다. 이 사건 신청지의 위치 및 주위 상황 등 제반 사정을 고려하여 멸종위기 조류 보호 및 환경오염 방지와 재해를 방지하기 위한 중대한 공익상 필요가 있으므로 이 사건 처분은 타당하다 할 것이다. 따라서 청구인의 이 사건 신청은 당연히 기각되어야 마땅하다.

라. 보충서면

1) 이 사건 축사 신축 신청의 부적합함에 대하여

가) 국토계획법 제56조 제1항 및 같은 법 시행령 제51조 제1항 제1호에 의하면, 건축법 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물의 건축에 해당하는 행위를 하려는 자는 개발행위허가를 받아야 하는데, 건축법에 의한 건축허가를 받으면 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 간주된다. 이에 건축법 제12조 제1항은 건축허가의 허가권자는 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 국토계획법 제56조부터 제62조까지의 규정 등에 맞는지를 확인하여야 한다고 규정한다. 국토계획법 제58조 제1항 제4호는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루는 경우에만 개발행위 허가 또는 변경허가를 하도록 규정하고 있다. 나아가 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 (라)목은 개발행위허가기준으로, 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 않고 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 할 것과 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것을 규정하고 있다.

나) 위와 같은 건축법과 국토계획법령의 규정 체제 및 내용 등을 종합해 보면, 건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 그에 대한 건축허가를 하는 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 하므로, 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 이를 거부할 수 있다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016두35762 판결 참조).

다) 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 고려하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단기준이 된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결 등 참조).

라) 특히 환경의 훼손이나 오염, 재해 등을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법취지 등을 종합하여 판단하여야 한다. 환경오염·재해 발생 우려와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙이 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조).

마) 축사로부터 유출되는 분뇨나 오염수로 주변 토지 및 지하수의 오염 등의 환경오염을 발생시킨다. 현재 이 사건 신청지를 중심으로 약 2.0km 이내의 ○○면 ○○리 일원에는 50두 이상 사육하고 있는 축사(돈사, 우사)가 16여 곳이 있다. 또한, 이 사건 신청지가 위치한 ○○면의 축사시설(돈사, 우사)은 총 157개소로 이는 ○○시 읍면동에서 가장 높은 비율을 차지한다. 이처럼 축사가 밀집된 상황에서 청구인의 우사(7,478㎡, 217두)마저 설치된다면 ○○면 일대는 축사 포화상태로 주민들의 정신적, 환경적 고통이 더욱 가중될 것이고 결국 주민들이 살아가기 힘든 지역이 될 것이다.

바) 가축분뇨의 발생 총량은 인간에 의한 분뇨보다 적지만 오염성분이 훨씬 많아 오염부하량이 높다. 더불어 오염농도 표시지표가 되는 BOD를 살펴보면, 인간 분뇨의 BOD농도가 1만 2500ppm인데 비하여 젖소와 육우가 2만 8500ppm, 돼지가 6만 8000ppm, 닭이 6만 5000ppm에 이른다. 더불어 도시하수의 경우에는 200ppm~500ppm이지만 가축분뇨는 수천 또는 수만 ppm에 이른다. 이처럼 오염부하량이 높은 가축분뇨가 빗물이나 축사를 청소한 물과 섞여 방류되는 등 적정하게 처리하지 않고 공공수역으로 방류된다면 하천의 수질악화 및 호수의 부영양화를 초래할 뿐만 아니라 악취 및 해충피해 등의 요인이 되어 심각한 환경오염의 원인이 된다.

사) 가축 및 축사에서 발생되는 가축분뇨는 고농도의 유기물질로서 질소 및 인과 같은 영양염류의 함량이 높다. 그런데 태풍 및 강우 시 퇴비사로 유입된 우수로 인하여 분뇨의 액상분이 정화 등이 되기 전에 유출되어 인근 하천과 ○○만으로 흘러간다면, 영양분이 과잉한 상태인 부영양화로 녹조 및 적조현상이 일어나 ○○만의 오염 원인이 될 것이다. 더불어 퇴비화 된 분뇨의 판매 및 처리하는 작업 과정에서 발생하는 오염원(퇴비) 역시 우수로 인하여 인근 하천 및 ○○만으로 유입됨으로써 결과적으로 환경오염을 유발하게 될 것이다.

아) 축사는 환경오염과 떼려야 뗄 수 없는 문제로 축사의 증가는 주변의 대기오염과 토양오염 및 수질오염 등의 환경오염을 더욱 가중시킬 것이다. 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 청구인이 침해받는 이익보다 환경 보존 및 주민들이 건강하고 쾌적한 생활을 영위할 공익을 더 크다고 판단하여 이 사건 처분을 하였으며, 이에 재량권의 일탈·남용의 위법은 없다 할 것이다.

자) 이 사건 신청은 개발행위허가가 의제처리되므로 국토계획법 제59조 제1항 및 같은 법 시행령 제57조 제1항 제1호의2 규정에 따라 개발행위허가를 위한 ○○시 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 이에 피청구인은 도시계획위원회의 심의 의견과 건축과(건축복합민원팀)의 의견을 모두 검토한 결과, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 1. 분야별 검토사항 라. 주변 지역과의 관계 (2) “환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”이라 규정하고 있어 피청구인은 이를 근거로 이 사건 신청은 개발행위허가 기준에 부적합한 것으로 판단하였다.

차) 이 사건 신청지 주변 및 이 사건 신청지가 위치한 ○○면은 축사의 포화상태로 이미 마을 주민들은 건강하고 쾌적한 환경에서 살아갈 권리를 심각하게 침해받고 있는 상황에서 축사 및 기타 공작물들이 설치될 경우, 주민들의 보건·위생의 위해는 더욱 가중될 것이다. 더욱이 축사로 인한 주변 환경오염과 나아가 천혜의 자연 경관과 광활한 갯벌, 멸종 위기 수생 생물과 천연 기념물인 조류들의 서식·도래지인 ○○만의 환경까지 오염시킬 우려가 높았다. 이에 피청구인은 이 사건 신청지의 위치 및 주위 상황 등 제반사정을 종합적으로 고려한 결과, 이 사건 신청은 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 3. 용도별 검토사항 나. 유보용도 2) “입지타당성, 개발이 환경에 미치는 영향”등에 부적합하다고 판단하였다.

카) 이 사건 신청은 도시계획위원회의 심의결과 뿐만 아니라 입지 부적정 등 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조에 부적합하였다. 더불어 피청구인은 침해하는 사익과 보존하고자 하는 공익의 비교·형량을 통하여 이 사건 신청에 대하여 최종적으로 불허가 결정을 하였다.

2) 결론

앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 신청은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키고자하는 국토계획법의 목적과 같은 법 제58조 제1항 제4호 및 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 (라)목 규정에 반한다. 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 관련 법령의 적법 여부와 청구인이 받게 될 불이익과 주민들의 건강하고 쾌적한 생활을 영위할 공익을 비교·형량 하여 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하고 나아가 천혜 자연환경인 ○○만의 환경오염을 방지하기 위한 중대한 공익상의 이익이 더 크다고 판단하였다. 이에 이 사건 처분에 위법·부당은 없다 할 것이므로 청구인의 이 사건 신청은 당연히 기각되어야 한다.

4. 관계법령

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2], 제71조 [별표 19]

다. ○○시 도시계획조례 제38조

라. 건축법 제11조

마. 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이○○황 및 소유권현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2019. 7. 25. 피청구인에게 다음과 같이 동·식물관련시설(우사)의 건축을 위하여 건축허가 신청서(개발행위 허가신청, 가축분뇨배출시설 설치허가신청)를 제출하였다.

다. 피청구인은 2019. 7. 29.부터 8. 5.까지 건축복합민원 일괄협의를 하였으며, 관련 부서들의 의견은 다음과 같다.

라. 피청구인은 2019. 8. 2. 청구인에게 다음 사항에 대하여 보완요청을 하였고, 청구인은 2019. 8. 9. 이를 보완하였다.

마. 피청구인은 2019. 8. 9.부터 8. 12.까지 ○○시 제8차 도시계획위원회(제2분과)를 개최하였고, 그 결과 이 사건 신청 건은 ‘입지 및 주변경관 부적합, 오·폐수처리시설(비점오염, 분뇨 등) 부적합 등’의 사유로 부결되었다.

바. 피청구인은 2019. 8. 21. 청구인에게 건축 불허가 통지를 하였으며, 그 사유는 다음과 같다.

사. 청구인은 2019. 9. 26. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

아. 한편, 경상남도행정심판위원회는 2019. 11. 12. 현장확인시 이 사건 신청지는 생산관리지역의 답으로, ○○천과 직선거리 200m 거리에 위치하고 있으며, △△마을 및 ○○마을과는 직선거리 800m내에 있으나 산지로 둘러싸여 있어 직접 조망되지는 않는다는 사실과, 신청지 반경 300m 내에 축사 4개소(한우 2, 젖소1, 돈사1)가 있음을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항 제3호에서 건축허가를 받으면 의제 처리되는 사항으로 ‘개발행위허가’를 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항은 “건축물의 건축이나 토지의 형질을 변경하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다”라고 규정하고 있으며, 제58조 제1항 제4호에서는 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’ 등의 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하도록 규정하고 있고, 나아가 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준의 제1호 (라)목의 (2)는 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’을 규정하면서, “다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속하며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조),

재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하는바(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 이러한 법리에 따라 이 사건 처분사유에 재량권 일탈·남용이 있는지 살펴보기로 한다.

2) 피청구인은 이 사건 신청지가 ○○만과 연결된 ○○천과 인접하여 오염물질이 유출될 경우 ○○만을 오염시킬 것을 우려하고 있으나,

위 인정사실 다.항에 따르면, 피청구인이 실시한 건축복합민원 일괄협의회에서는 가축분뇨배출시설 설치허가에 대해 수리의견{준공검사 신청시 축사 및 처리시설(퇴비사) 주변으로 퇴비 및 가축분뇨가 흩어지지 않도록 유출방지시설(턱)을 설치하여야 함}으로 검토하는 등 이 사건 신청지에 축사 건축이 불가하다는 내용은 확인되지 않으며,

또한, 이 사건 신청지 주변에는 기 허가된 축사들이 다수 위치하고 있고, 이러한 축사로 인해 수질이나 토양오염이 발생하였다거나 ○○만에 피해가 발생한 사례는 확인되지 않는데, 피청구인이 이 사건 축사가 수질·토질 등에 대한 오염방지시설이 부족하다는 사유로 불허가 처분을 했음에도 기 허가된 축사 시설과 어떠한 차이가 있는지 혹은 어떤 오염방지시설이 부족한 것인지에 대해 명확하게 밝히지 않고 있는바, 이 사건 처분사유는 객관적·구체적 근거 제시가 부족하여 그 타당성을 인정하기 어렵다.

3) 따라서 이 사건 처분은 객관적이고 명확한 처분근거나 중대한 공익상의 필요 없이 막연한 이유로 청구인의 재산권을 부당하게 제한하고 있어, 재량권을 일탈·남용한 사정이 인정되므로 위법·부당하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"

건축 불허가처분 취소 청구