청구인은 전(前) 영업자로부터 이 사건 업소의 지위승계 신고 시, 이 사건 처분 절차 진행사항을 알게 되었으며, 사건 업소가 가족의 유일한 생계수단임을 고려하여 달라며 선처를 구하고 있으나,

식품위생법 제78조에 의하여, 청소년에게 주류를 제공하는 행위로 영업정지 등 행정처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인에 대하여 그 절차를 계속할 수 있다는 점, 2019. 6. 5. 접수된 식품영업자 지위승계 신청서에 2019. 5. 31.자로 증지와 함께 결손 내역이 있음을 미루어 볼 때, 2019. 6. 5.에서야 이 사건 처분 절차 진행사항을 인지하였다는 청구인의 주장을 사실로 인정하기 어려운 점, 청소년 주류 제공은 식품위생법 시행규칙 제89조에 의하여 과징금 제외 대상에 해당하는 점 등을 종합해 볼 때, 피청구인의 이 사건 처분에 위법·부당함은 없음.

경남행심 제2019-561호 

영업정지(일반음식점)처분 취소 등 청구 

A 

○○시장 

가. 청소년 보호법 제28조

나. 식품위생법 제44조, 제75조, 제78조, 제82조

다. 식품위생법 시행령 제21조, 제53조

라. 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2019. 8. 23. 청구인에게 한 영업정지 2개월 처분을 취소하거나 과징금으로 변경한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○시장

다. 청구내용

청구인은 2019. 6. 5.부터 ○○시 ○○○○○길 ○○, 1층에서 ‘○○○○○(64.75㎡)’이라는 상호의 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자로, 지위승계 전 업소인 ‘□□□□’에서 당시 영업자 김○○가 2019. 4. 28. 00:50경 김△△(16세) 등 청소년 6명에게 소주 2병, 맥주 2병 등 주류를 판매·제공한 사실이 ○○경찰서에 적발되어, 2019. 8. 23. 피청구인으로부터 영업정지 2개월(2019. 9. 11. ~ 2019. 11. 9.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소 등을 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 청구 취지

‘피청구인이 2019. 8. 23. 청구인에 대하여 한 행정처분을 취소한다’라는 재결을 구한다.

나. 청구 이유

1) 사업장 ’(구) □□□□‘은 (주소 : ○○시 ○○○○○길 ○○, 1층) 2019. 4. 28. 00:58경 청소년에게 주류를 제공한 행위를 하여 영업정지 2개월의 행정처분을 받았다.(행정처분 명령서 받은 날 : 2019. 8. 23.)

2) 하지만 청구인은 2019. 5. 24. 가게를 인수하였고 2019. 6. 5. 시청 위생과에 사업자등록 및 영업신고를 하러 가기 전까지는 행정처분에 대한 어떠한 얘기도 들은 적이 없었다. 2019. 5. 20. 시청에 전화를 해서 주소지 확인하고 영업장 허가에 관해 문의를 했을 때에도 행정처분에 대한 얘기를 듣지 못했다. 그 당시는 계약금만 지불한 상태여서 만약 그때 행정처분에 대해 알았다면 계약을 하지 않았을 것이다.

3) 행정처분에 대한 얘기를 처음 들었을 당시(2019. 6. 5.)는 족발집에서 숯불갈비집으로의 변경을 위해 닥트시설 등 모든 공사 및 인테리어를 마친 상태였고, 고기 등 식자재 준비도 모두 끝난 상태였다.(비용 : 약 15,000,000원)

4) 그런 상황에서 행정처분에 대한 얘기를 듣고 정말 어처구니가 없었다. 그때 계약을 해지하기에는 시간이며 비용 등 힘든 일이었다. 그전에 하던 가게도 아직 계약기간(2019. 11. 7.)이 남아있어 월세를 계속 내야 하는 상황이고, 매달 들어가는 대출금, 아이 교육비 등 하루라도 빨리 영업을 시작해야 하는 어려운 상황이었다. 다른 선택을 할 수가 없었다.

5) 전에 하던 가게는 이미 폐업한 상태였고 지금의 가게도 계약이 모두 이루어진 상태에서 영업 준비까지 끝난 상황이라 어쩔 수 없이 행정처분이 있음을 알고도 영업신고를 하고 영업을 할 수밖에 없었다. 행정처분이 있음을 알고도 영업을 시작한 것은 청구인의 선택이었다.

6) 하지만, 어쩔 수 없는 선택이었다. 한 가정의 가장으로서 가족의 생계를 유지하기 위해서는 다른 방법이 없다고 생각했다. 이런 상황에서 영업정지 2개월은 청구인에게는 너무나 큰 타격이다. 두 가게 월세(전에 하던 가게 : 1,400,000원, 지금의 가게 : 800,000원)와 대출금, 아이 교육비 등 어떻게 생활을 이어 나갈지 상상할 수도 없다. 하루라도 영업을 하지 않으면 안 되는 힘든 상황이다. 그래서 선처를 구한다. 영업정지 2개월을 1개월로 줄여주시어 과징금으로 대신할 수 있게 해주시길 바란다. 영업만은 계속할 수 있게 도와주시기를 부탁드린다. 고의로 저지른 일도 아니고, 10여 년 음식점을 하면서 단 한 번도 법을 어긴 적이 없었다. 어쩔 수 없는 상황이었음을 감안했을 때 이 사건 처분은 청구인에게 너무 가혹하다고 생각한다. 부디 선처를 구한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2019. 6. 5. ○○시 ○○○○○길 ○○(○○동)에서 ‘○○○○○’이라는 일반음식점 영업신고(지위승계)를 하였다.

2) 청구인이 지위승계를 하기 전인 2019. 4. 28. 00:50경 ‘□□□□’ 영업소에서 청소년 김△△ 등 6명에게 주류(소주 2병, 맥주 2병), 안주 등을 판매한 행위로 ○○경찰서 소속 경찰에게 적발되었다.

3) 2019. 4. 29. 피청구인은 ○○경찰서장으로부터 ‘법규위반업소 통보’를 받았다.

4) 2019. 7. 30. ○○지방검찰청 ○○지청의 처분결과(약식기소)에 따라, 2019. 8. 12. 피청구인은 청구인에게 영업정지 2개월의 처분사전통지를 하였다.

5) 2019. 8. 23. 청구인은 행정심판을 청구한다는 의견서를 제출하였다.

6) 피청구인은 피의사건 발생보고 및 진술서, 경찰서의 사건 기록 등에서도 위법 사실이 명백하여, 식품위생법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제11호 라목에 따라 2019. 8. 23. 영업정지 2개월의 행정처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 2019. 5. 24. 가게를 인수하였고(계약금 지불) 2019. 6. 5. 위생과에 영업신고를 하기 전까지는 행정처분에 대한 어떠한 얘기도 들은 적이 없고 행정처분에 대한 얘기를 처음 들었을 당시는(2019. 6. 5.) 모든 공사, 인테리어를 마치고 고기 등 식자재 준비도 모두 끝난 상태였으므로(비용 약 15,000,000원), 이런 상황에서 영업정지 2개월은 청구인에게는 너무나 큰 경제적 타격을 주므로 영업정지 2개월을 1개월로 감경하고 과징금으로 대신 할 수 있게 해달라는 청구에 대해,

가) 식품위생법 제78조(행정 제재처분 효과의 승계)를 보면, ‘영업자가 영업을 양도하거나 법인이 합병되는 경우 종전의 영업자에게 행한 행정 제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 승계되며, 행정 제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 대하여 행정 제재처분 절차를 계속할 수 있다.’라고 되어 있다. 청구인이 2019. 6. 5. 피청구인(위생과)으로부터 행정처분이 있었다는 사실을 안내받았음에도 불구하고 지위승계를 한 것은 틀림이 없는 사실이며, 따라서 피청구인이 청구인에게 전 영업주가 한 위반행위에 대하여 관련 법령이 정한 기준과 절차에 따라 이 사건 처분을 한 것은 적법․타당하다고 할 것이다.

나) 청구인은 행정처분에 대해 위생과에 영업자 지위승계(2019. 6. 5.) 당시 처음 들었다고 주장하고 있으나, 청구인은 2019. 5. 31. 지위승계 민원을 처리하기 위하여 ‘식품영업자 지위승계 신고서’를 제출하였다가 행정처분에 대한 사실을 인지하고 이를 취소한 이력이 있다. 또한, 피청구인은 유선으로 청구인에게 행정 제재처분 절차 진행사항에 대하여 지위승계 이전에 여러 차례 안내한 적이 있다. 이와 다른 청구인의 주장은 거짓이다.

다) 청구인은 이 사건 일반음식점과 별개로 2017. 10. 31. 피청구인에게 영업신고한 ‘○○ ○○○○’라는 상호의 일반음식점을 영업하고 있는 영업자로서 식품위생법 제41조에 따라 매년 식품위생교육을 이수했으며, 위생교육 시 영업자 지위승계의 경우 전 영업자의 행정처분에 대해서도 현 영업자에게 승계된다는 사실에 대해서도 교육을 받아 알고 있다. 이는 사단법인 한국외식업중앙회의 위생교육교재 19쪽을 보아도 알 수 있다.

라) 청구인이 주장하는 대로 ‘식품영업자 지위승계 신고서’를 제출하고 나서야 행정처분 사실을 알았다는 것은 2년 이상 동종 업종의 음식점을 하고 있던 영업자로서 이 사건 처분 업소의 양도․양수 계약 시 청구인이 인허가사항이나 행정처분 등에 대해 살펴볼 주의의 의무를 다하지 않은 것이라 할 것이며, 청구인의 주장대로 전 영업주가 청구인을 기망하여 행정처분 사실을 알려주지 않아 발생하는 손해에 대해서는 전 영업주에 대한 민사소송으로 해결하여야 할 문제이지, 적법·타당하게 내려진 행정처분의 효력을 다투어서 해결할 것이 아니다.

마) 청구인은 행정처분을 받게 될 시 월세, 대출금, 아이 양육비 등 생계가 어려워진다고 주장하고 있으나, 개인적인 사유로 모든 사람에게 평등하게 적용되어야 할 행정처분의 기준이 개인에 따라 달리 적용될 경우, 이와 유사한 위반사항으로 적발되는 타 영업주에게도 영향을 미쳐 행정의 신뢰성이 무너지고 행정처분의 실효성이 상실될 우려가 있는바, 다른 유사 사례의 빈발을 막고 형평성을 유지하기 위해서는 법 규정을 엄격하게 집행할 필요성이 있으며, 개인의 그러한 사정으로 이미 발생한 위법행위를 없었던 것으로 상쇄할 수는 없을 것이다.

4. 관계법령

가. 청소년 보호법 제28조

나. 식품위생법 제44조, 제75조, 제78조, 제82조

다. 식품위생법 시행령 제21조, 제53조

라. 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]

5. 인정사실

가. 청구인은 청구외 김□□로부터 식품접객영업자 지위를 승계하여 2019. 6. 5.부터 ○○시 ○○○○○길 ○○, 1층(○○동)에서 ‘○○○○○(64.75㎡)’이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자이다.

나. ○○경찰서장은 2019. 4. 29. 피청구인에게 다음과 같이 ‘법규위반업소 통보’를 하였다.

다. 피청구인은 2019. 6. 5. 양도인 김□□, 양수인 A의 서명 날인된 식품영업자 지위승계 신고서를 접수하였고, 신고서에는 행정 제재처분 절차 진행사항이 다음과 같이 기재되어 있다. 한편, 청구인의 지위승계 신고서에 2019. 5. 31.자로 수입증지 및 결손 처리 내역이 있다.

라. 피청구인은 2019. 8. 12. 청구인에게 청소년 주류 제공에 따른 영업정지 2개월 처분을 사전통지하였고, 청구인은 2019. 8. 23. 피청구인에게 ‘행정심판 청구 예정’으로 의견을 제출하였다.

마. 피청구인은 2019. 8. 23. 청구인에게 영업정지 2개월(2019. 9. 11. ~ 2019. 11. 9.)의 처분을 하였다.

바. 청구인은 2019. 9. 4. 이 사건에 대하여 행정심판 청구 및 집행정지 신청을 하였고, 2019. 9. 9. 집행정지 신청에 대하여 ‘인용’ 결정되었다.

사. ○○지방검찰청 ○○지청장은 2019. 9. 5. 피청구인에게 청구외 김□□가 약식기소 되었음을 통보하였고, 2019. 10. 17. 구약식(벌금 30만 원) 처분되었음을 통보하였다.

아. 청구인이 제출한 자료(주민등록등본, 건강보험자격득실확인서 등)에 의하여, 청구인은 3인 가구이며, 이 사건 업소가 청구인의 유일한 생계수단임을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 청소년 보호법 제2조는 “청소년이란 만 19세 미만인 사람을 말한다. 다만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제28조 제4항에서는 “주류 등 청소년유해약물을 판매하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다”고 규정하고 있다.

2) 식품위생법 제44조 제2항은 식품접객업자 등의 준수사항으로 “청소년 보호법 제2조에 따른 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1항 제13호는 “법 제44조 제2항을 위반한 경우에는 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다”고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서 “제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다”고 규정하고 있다.

3) 이에 식품위생법 시행규칙 제89조 관련 [별표 23] 행정처분기준 1. 일반기준 제15호에서 “해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우, 영업정지 처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다”고 규정하고 있고, Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제11호 라목 “청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 경우, 1차 위반 시 영업정지 2개월”을 처분하도록 규정하고 있다.

4) 식품위생법 제78조는 “영업자가 영업을 양도하는 경우에는 제75조 제1항 각 호를 위반한 사유로 종전의 영업자에게 행한 행정 제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 승계되며, 행정 제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 대하여 행정 제재처분 절차를 계속할 수 있다”고 규정하고 있다.

5) 한편, 식품위생법 제82조는 “제75조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지 등 처분을 갈음하여 10억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다”고 규정하나, “제44조를 위반하여 제75조 제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다”고 규정하고 있다. 이에 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]에는 “제11호 라목에 해당하는 경우 과징금 제외 대상”이라고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) ○○경찰서의 법규위반업소 통보, ○○지방검찰청 ○○지청의 구약식 벌금 30만 원 처분 등에 의하면, 이 사건 업소에서 청소년에게 주류를 제공한 사실이 인정되고, 이는 식품위생법 제44조 제2항의 식품접객영업자가 지켜야 할 준수사항을 위반한 것에 해당하며, 청구인은 이 사건 처분이 진행 중인 이 사건 업소를 지위승계한 자로서, 같은 법 제78조에 따라 행정처분 절차가 진행 중인 경우에 지위를 승계한 사람에 대하여 행정처분을 계속할 수 있도록 규정하고 있어, 종전 영업자의 위반행위로 인해 행정 제재처분을 받은 자이다.

2) 청구인은 지위승계 신고 시 이 사건 처분 절차 진행사항을 알게 되었으며, 사건 업소가 가족의 유일한 생계수단임을 고려하여 달라며 선처를 구하고 있으나, ① 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재로 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있는 점, ② 청구외 김□□가 진술서에서 ‘전화기로 촬영된 신분증을 확인하였다’고 주장하지만, 휴대폰으로 찍은 신분증은 공적 신분증으로 인정되지 않으며 나이 및 본인 확인 여부는 실물 신분증 등으로 확인하여야 하는 점, ③ 식품위생법 제78조에 의하여, 청소년에게 주류를 제공하는 행위로 영업정지 등 행정처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인에 대하여 그 절차를 계속할 수 있다는 점, ④ 2019. 6. 5. 접수된 식품영업자 지위승계 신청서에 2019. 5. 31.자로 증지와 함께 결손 내역이 있음을 미루어 볼 때, 2019. 6. 5.에서야 이 사건 처분 절차 진행사항을 인지하였다는 청구인의 주장을 사실로 인정하기 어려운 점, ⑤ 청소년 주류 제공은 식품위생법 시행규칙 제89조에 의하여 과징금 제외 대상에 해당하는 점 등을 종합해 볼 때,

3) 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 경제적 불이익보다 청소년을 유해약물로부터 보호하고 건전한 인격체로 성장하도록 해야 할 공익이 더 커 보인다 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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영업정지(일반음식점)처분 취소 등 청구