청구인이 토지보상법상 이주대책 대상자에 해당한다는 것은 국토계획법에서 규정하고 있는 개발행위허가기준의 고려대상이 아니며, 공익사업으로 인해 불가피하게 축사를 이전하게 된 경우라고 하더라도, 허가권자로서는 국토계획법 제58조 제1항에 따라 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’ 등의 개발행위허가기준에 맞는 경우에만 이를 허가하여야 할 것임.

경남행심 제2019-579호 

건축 불허가처분 취소  청구 

A 

○○시장 

가. 건축법 제11조, 제12조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2] 

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2019. 6. 24. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○시장

다. 청구내용

청구인은 2019. 3. 19. ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○번지(답, 2,421.3㎡, 농림지역, 농업진흥구역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 동·식물관련시설(축사) 건립을 위한 건축허가 신청(연면적 1,313㎡, 1동)을 하였으나, 2019. 6. 24. 피청구인으로부터 “낙동강 수질오염 우려, 경지정리된 농지의 중심부에 위치하여 인근 농지의 영농활동에 지장 초래 우려” 등을 사유로 건축 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 사건개요

청구인은 부친 때부터 40여년이 넘게 ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지 외 4필지 상에서 논농사와 축우영농을 영위해 왔는데, 동 토지 상에 있는 주택과 축사, 창고 등이 경상남도에서 시행하는 ‘○○-○○간 도로건설공사’의 신설용지에 편입됨에 따라, 대토지를 마련하여 축사와 주택을 신축하여 사육 중인 68두의 한우와 함께 이주를 해야 하는 사정에 놓이게 되었다.

청구인은 부친과 상의한 끝에 이전을 해야 하는 축사로부터 직선거리로 800m 가량 떨어져 있는, 부친이 예로부터 논농사를 지어오던 이 사건 신청지인 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○번지에 있는 논 2,421.3㎡(답, 농림지역)에 축사를 신축하여 이주하기로 하고, 건축사무소에 축사설계를 의뢰하여 개발행위 등 관련 도서를 갖추어 2019. 3. 하순경 피청구인에게 건축허가 신청서를 접수하였으나, 피청구인은 2019. 6. 24. 청구인에게 이 사건 처분을 하면서, 그 불허가 처분사유를 아래와 같이 명시하였다.

나. 이 사건 건축허가 신청을 하게 된 경위

1) 청구인 가(家)의 축우영농 연혁과 현황

청구인이 현재 운영하고 있는 축사는 택지를 포함한 750.6㎡의 면적에 축사 2동과 창고 1동 등이 설치되어 있으며, 이 곳은 청구인의 부친이 40여년 넘게 축우영농과 논농사를 지으며 살아온 터전이었다. 한편 4년 전부터는 연로하신 부친을 대신하여 미혼인 청구인이 가업을 이어받아 가축사육업 등록을 하고 부모를 부양하며 축우영농으로 생계를 이어가고 있으며, 현재 한우 68두를 양축하고 있다.

2) 청구인의 축사와 토지가 공익사업에 수용되어 축사를 이전해야 하는 불가피한 사유의 발생

가) 청구인의 집안은 선대에서부터 현재의 축사가 있는 토지에서 한우를 기르며 영농을 하여 왔고, 부친 역시도 소규모의 논농사 외에 주로 축우영농을 하며 가족들의 생계를 이끌어 왔으며, 청구인 또한 청구인의 부친과 더불어 20여년이 넘게 고향땅인 ○○시 ○○면 ○○리에 있는 현 축사의 위치에서 현재까지 축우영농을 하며 가족들과 생계를 이어 왔다. 그런데 2017년 중반경에 ○○ ○○-○○간을 잇는 신설도로 개설공사에 청구인의 농장과 주택이 있는 모든 필지의 토지 750.6㎡가 편입·수용되어, 올해 하반기까지는 도로건설공사에 지장이 없도록 조속히 이주를 해야 하는 사정에 처해졌다.

나) 한편, 청구인은 현재 기르고 있는 한우 68두와 함께 정든 고향땅을 떠나 새 터전을 마련하여 연로하신 부모를 봉양하기 위해 고심하며 부모와 상의한 끝에, 경상남도에서 시행하는 공익사업에 적극 협조하기 위해 부친 소유로 유일하게 남아 있는 농지인 이 사건 신청지로 이주하기로 결정하게 되었다. 그래서 정든 고향집과 축사 및 토지를 공익사업에 내어주게 되어 부득이하게 이 사건 신청지에 건축허가를 신청하기에 이른 것이다.

3) 청구인의 건축허가(개발행위) 신청내용

청구인은 2019. 3. 초순경 ○○시에 있는 토목설계사무소에 설계를 의뢰하여 2019. 3. 하순경에 이 사건 신청지에 대한 건축허가(개발행위허가) 신청을 한 내용은 다음과 같다.

다. 이 사건 처분의 부당성

피청구인은 청구인의 건축허가 신청에 대해 관련부서 간의 협의결과, 허가가 가능하다는 의견이 취합되어 ○○시 도시계획위원회에 안건으로 상정되었으나, 동 위원회에서 심의한 결과 이 사건 처분사유를 들어 부결하였다. 그러나 이는 객관성이 결여된 자의적인 판단을 이유로 하고 있고, 아울러 청구인의 축사가 공익사업에 수용되어 이주를 해야 하는 특수한 사정에 처해 있는 점을 전혀 고려하지 아니하고 형평성이 결여된 채 심의한 결과라 아니할 수 없다. 따라서 이하에서는 이 사건 처분사유의 부당한 점에 대하여 간략히 설명하겠다.

1) 제1처분사유의 부당한 점

피청구인은 “신청지는 축산 오폐수의 처리가 현대화되어 수질악취 발생이 없다고 하나 현실적으로는 퇴비처리과정, 축사 세척 등으로 오염원 유출이 빈번히 발생되고 있고, 본 사업 대상지는 위치상 낙동강에 인접한 농경지로서 본 축사의 오수가 낙동강으로 바로 흘러들어 갈 수 있어 수질오염의 우려가 있다”고 처분사유를 제시하고 있으나, 이는 피청구인이 청구인의 신청지 입지와 신축하는 축사의 현황에 관하여 사실을 오해한데서 비롯한 것이라 아니할 수 없다.

가) 피청구인이 축사에서 오염원이 유출될 것이라고 주장하는 것은 자의적 판단에 불과한 것이다. 왜냐하면 축산농가에 대하여 연초에 각 시·군·구에서 보조사업으로 악취방지제(생균제)와 수분조절제(왕겨, 톱밥 등)를 보급하고 있으며, 생균제는 소에게 먹이는 것으로 소화기능 강화로 인해 분뇨 냄새를 저감시키는 효과를 가져오며, 왕겨나 톱밥 역시 분뇨 냄새 저감과 뇨의 수분흡수로 고체화시키는 효과와 퇴비의 발효에 도움을 주는 작용을 한다.

나) 또한 퇴비사 설치의 기준이 강화되어 신축 축사의 퇴비사는 옹벽의 높이가 기존 1.8m에서 훨씬 높아진 2.3m 이상으로 설치해야 되고, 퇴비사의 출입구 외에는 모두 옹벽으로 둘러치고 옹벽과 지붕 사이의 벽면도 벽체로 다 막아야하므로 퇴비사가 일종의 밀폐형 창고 형식으로 축조되므로, 주변의 미관 개선과 함께 분뇨 냄새의 억제 및 축사 오폐수의 발생을 원천적으로 차단하도록 설치되어 운용될 것이므로 피청구인의 주장은 막연한 기우에 불과하다 할 것이다.

다) 한편, 피청구인은 축사의 오수가 낙동강의 수질을 오염시킬 것이라고 주장하나, 기존축사와 이 사건 신청지는 낙동강 수계와 각각 500m씩 떨어져 있으므로, 유독 신청지 축사에서 오수가 발생하여 낙동강을 오염시킬 것이라고 주장하는 것도 인정하기 어렵다.

2) 제2처분사유에 대하여

피청구인은 “신청지는 경지정리된 농지의 중심부에 위치하여 대상지 주변의 다수 농민들의 영농활동에 지장을 줄 것으로 판단되고, 특히 영농의 특성상 새벽시간 등 영농활동이 왕성한 시간대에 축사 악취는 더욱 심하므로 연접한 농민들의 영농피해가 예상된다”라고 불허가 처분사유를 밝히고 있다.

가) 그러나 앞서 설명한 바와 같이, 청구인은 경상남도에서 시행하는 공익사업에 부친의 선대로부터 영농을 하며 살아오던 터전의 토지가 모두 수용을 당하게 되어 어쩔 수 없이 이전을 해야 하는 처지에 놓여 있다. 청구인의 부친이 예전에 소유하고 있던 밭 2,000평은 15년 전에 4대강 정비사업에 수용되었고, 청구인은 유일하게 남아 있는 토지인 이 사건 신청지에 그나마 식솔들을 이끌고 새 터전에서 축사를 지어 생업인 축우영농을 계속하기 위해 필연적으로 이 사건 신청에 이르게 된 딱한 사정에 놓여 있는 것이다.

나) 청구인의 사정이 위와 같음에도, 피청구인은 청구인 축사의 악취가 주변 농민들의 영농에 피해와 지장을 줄 것이라는 자의적인 판단을 이 사건 처분사유로 제시하고 있는 것은 타당한 이유로 볼 수 없다. 왜냐하면 이 사건 신청지의 신축 축사에는 안개분무기(축사 내부 소독)를 의무적으로 설치하여 소독용 EM용액이나 소독약품을 기본적으로 주 1회 이상씩 방역하여 분뇨 냄새를 저감하게끔 되어 있고, 축사 내 대형선풍기 설치로 축사바닥을 말려 악취 저감효과로 좀 더 쾌적한 축사 환경을 조성하고, 또한 축사 입구에 소독시설 설치로 병충해 발생이 원천적으로 차단되도록 설계되어 있으므로, 주변 농민들에게 피해가 예상된다는 피청구인의 주장 역시 과도한 기우에 지나지 않는다.

다) 한편 청구인의 기존 축사가 있는 ○○시 ○○면 ○○리 마을이장을 비롯하여 마을주민 20여명이 연명으로 서명하여, 이 사건 신청지에 건축허가를 하여 청구인이 생업인 축우영농을 계속할 수 있도록 선처를 바라는 취지의 탄원서와 신청지에 연접하여 농사를 짓고 있는 지주들이 연명으로 서명한 축사 신축허가를 해줄 것을 바라는 동의서 등을 이 사건 심리 시 꼭 참작하여, 청구인의 청구취지대로 재결하여 주시기 바란다.

3) 청구인은 주택과 토지 등을 공익사업에 제공하여 이주대상자인 점 관련

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제78조(이주대책의 수립 등) 제1항에는 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ”이주대책 대상자“라 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제40조(이주대책의 수립·실시) 제1항에는 “사업시행자가 법 제78조 제1항에 따른 이주대책을 수립하려는 경우에는 미리 그 내용을 같은 항에 따른 이주대책 대상자에게 통지하여야 한다”고 규정하고 있다.

위와 같이 토지보상법에서 주거용 건축물을 공익사업에 제공하여 생활의 근거를 상실하게 되는 자에게 이주대책을 수립하여 택지 또는 주택을 공급하도록 규정하고 있는 것은 피수용자들에게 토지 수용의 합의를 원만히 체결하도록 하고 이주를 촉진시켜 공익사업의 시행계획이 원활히 진행되도록 하기 위함일 것이다. 그렇다면 청구인과 같이 선대로부터 3대째 거주하며 생활 해오던 삶의 터전인 주택과 축사 등을 공익사업에 제공한 후, 유일한 생계수단인 축산업을 계속 영위하기 위해서 청구인 가족들이 소유한 유일한 토지인 이 사건 신청지에 축사 건축허가를 신청하게 된 것임에도 피청구인이 이를 전혀 참작하거나 고려하지 아니한 것은 매우 부당하다.

사정이 위와 같음에도 공익사업에 주택과 축사 등의 모든 토지를 제공한 청구인에 대한 이 사건 심의를 할 때 건축허가신청에 이르게 된 원인과 사정에 대하여 면밀히 살펴보아야 할 것임에도, 한 치의 아량이나 재량행위도 없이 엄격한 법령의 잣대로만 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 토지보상법에 의해 이주대상자에게 주택 또는 택지를 제공해야 하는 입법취지를 전혀 고려하지 아니하고 부당하게 처분한 것이라 하지 않을 수 없다.

라. 소결

위와 같이 청구인은 기존 축사 등을 공익사업에 제공한 후에 생계수단인 축우영농을 계속하여 가족들의 생계를 유지하기 위해 인근에 소유하고 있는 유일한 농지에 건축허가(개발행위) 신청을 한 사안에 관하여, 피청구인이 내세운 이 사건 처분의 사유들은 자의적 판단에 기한 것이고, 또한 피청구인이 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익보다 청구인이 입게 될 불이익이 훨씬 커 비례의 원칙을 위반하고, 재량권을 일탈한 점이 있어 매우 부당하다 할 것이다.

마. 결어

이상과 같이 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)과 토지보상법 등 관계법령의 규정을 오해하거나 고려하지 아니하고 한 처분으로 부당한 처분에 해당한다 할 것이므로, 청구인은 그 처분의 취소를 구하고자 본 심판청구에 이르게 된 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○번지 상에 동·식물관련시설(축사)을 건축법 제11조에 따라 건축허가를 신청함에 있어, 같은 법 제11조 제5항 제3호의 일괄처리 사항인 국토계획법 제56조에 따른 개발행위 허가를 함께 신청하였으며, 건축법 제11조 제5항의 규정에 의하면 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다.

2) 또한, 건축법 제12조 제1항의 규정에 의하면 허가권자는 같은 법 제11조에 따라 허가를 하려면 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 국토계획법 제56조의 규정에 맞는지를 확인하고, 건축법 제11조 제5항 각 호를 처리하기 위하여 협의를 하도록 규정하고 있다.

3) 피청구인은 2019. 3. 19. 신청된 청구인의 건축복합민원(건축허가)을 처리하기 위하여 건축법 및 국토계획법에서 정한 행정절차를 이행하였다. 이 사건 신청지는 농림지역으로 건축물의 건축을 위한 토지의 형질변경은 국토계획법 제59조 및 같은 법 시행령 제57조 제1항 제1의2호에 따라 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하므로 2019. 6. 12. 도시계획위원회 심의를 받았으며, 심의 결과(부결)에 따라 2019. 6. 18. 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가 불허가 의견을 회신받았다.

4) 앞서 살펴본 바와 같이 건축허가와 개발행위허가는 일괄 처리되는 것으로서, 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가가 불가할 경우 건축법 제11조 및 제12조에 의하여 건축허가를 할 수 없으므로 피청구인은 2019. 6. 24. 청구인에게 건축복합민원 불허가처분을 하였다.

나. 청구인 주장에 대한 답변

1) 피청구인의 처분사유가 자의적 판단이며 막연하고 과도한 기우라는 청구인의 주장에 대하여

가) 이 사건 신청지는 국토계획법 제58조 제3항에 따른 보전용도에 속하는 농림지역으로, 이 지역은 국토계획법 시행령 제56조의 개발행위허가 기준에 따라 개발보다 보전이 필요한 지역으로서 입지타당성, 개발이 환경에 미치는 영향 등의 최소화를 고려해야 하는 곳이며, 청구인이 신청한 개발행위허가를 위해서는 같은 법 제59조에 따라 도시계획위원회 심의를 거쳐야 한다.

나) 국토계획법 제113조에 의한 도시계획위원회는 같은 법 시행령 제112조에 따라 토지이용·건축·주택·교통·환경·방재·문화·농림·정보통신 등 도시계획 관련 분야에 관하여 학식과 경험이 있는 전문가들로 구성되어 있으며, 같은 법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조에 의한 개발행위허가기준에 따라 청구인의 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려 등에 대하여 심도 있는 심의를 하였으며, 그 결과 ‘부결’되었다.

다) 청구인의 개발행위허가 신청에 대하여 도시계획위원회에서는 하천구역과 불과 300m 가량 떨어져 있는 낙동강에 인접한 농경지로서, 축사의 오수가 낙동강으로 바로 흘러들어 갈 수 있어 수질오염의 우려가 있다는 점과 경지정리된 농지 중심부에 위치하여 신청지 주변의 다수 농민들의 영농활동에 지장을 초래할 수 있다는 점 등을 종합적으로 검토하여, 이 사건 신청지는 축사로서 입지가 부적정한 것으로 ‘부결’되었고, 피청구인은 이러한 결과를 바탕으로 건축법 제11조 제5항 및 제12조 제1항의 규정에 따라 건축복합민원 불허가처분을 하였다.

라) 이와 같이 피청구인의 처분사유는 국토계획법 제59조에 따라 시행한 도시계획위원회의 심의결과를 근거로 하고 있으므로, 피청구인의 주장과 같이 자의적 판단 또는 막연하고 과도한 기우라고 할 수 없다.

2) 공익사업에 의한 이주대책 대상자인 점을 고려하지 않은 것이 부당하다는 청구인의 주장에 대하여

공익사업에 의한 이주대책 대상자와 관련한 사항은 건축허가 및 개발행위허가 시에 적용되는 건축법 및 국토계획법에 규정한 바가 없으므로, 이를 고려하지 않은 점이 부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

3) 비례의 원칙을 위반하고, 재량권을 일탈한 점이 부당하다는 주장에 대하여

피청구인은 청구인의 건축허가 신청에 대하여 건축법 및 국토계획법에서 정하고 있는 법령 규정 확인, 도시계획위원회 심의, 관련기관 협의 등의 행정절차를 적법하게 이행한 후, 그 결과에 따라 건축복합민원 불허가처분을 한 것으로서 청구인이 주장하는 비례의 원칙 위반, 재량권 일탈에 해당하지 않는다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조, 제12조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용계획 및 소유권 현황은 아래와 같다.

나. 청구인 부친 소유의 ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지 토지는 ○○-○○간 도로건설공사에 의해, 2018. 7. 12. 소유권이 B에서 경상남도로 변경되었다.

다. 이에 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지 토지 상에 있는 기존 축사를 이전하고자, 2019. 3. 19. 이 사건 신청지 상에 동·식물관련시설(축사)의 건립을 위하여 아래와 같이 건축허가 신청서를 제출하였다.

라. 피청구인은 2019. 6. 12. ○○시 도시계획위원회를 개최하였는데, 청구인의 건축허가 신청은 아래와 같은 사유로 ‘부결’ 되었다.

마. 피청구인은 2019. 6. 24. 청구인에게 아래와 같이 이 사건 건축 불허가처분을 하였다.

바. 청구인은 2019. 9. 9. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다”고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에는 “건축물의 건축이나 토지의 형질을 변경 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서 “시장․군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 1. 분야별 검토사항, 라. 주변지역과의 관계, (2)에서는 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’을 개발행위허가기준으로 규정하고 있고, 3. 용도지역별 검토사항, 다. 보전용도에서는 ‘1) 법 제59조에 다른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 생산녹지지역 및 보전녹지지역일 것, 2) 개발보다 보전이 필요한 지역으로서 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경이 미치는 영향, 경관 보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려할 것’을 보전용도에 대한 개발행위허가기준으로 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 청구인은 기존 축사 등이 공익사업에 수용되어 부득이하게 이 사건 신청지 상으로 축사를 이전하게 된 사정이 감안되어야 함에도, 이를 전혀 참작하거나 고려하지 아니하고 한 피청구인의 이 사건 처분은 매우 부당하다고 주장하나,

청구인이 토지보상법상 이주대책 대상자에 해당한다는 것은 국토계획법에서 규정하고 있는 개발행위허가기준의 고려대상이 아니며, 공익사업으로 인해 불가피하게 축사를 이전하게 된 경우라고 하더라도, 허가권자로서는 국토계획법 제58조 제1항에 따라 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’ 등의 개발행위허가기준에 맞는 경우에만 이를 허가하여야 할 것이므로, 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 청구인은 시·군에서 축산농가에 악취방지제(생균제) 및 수분조절제(왕겨, 톱밥 등)를 보급하고 있고 이는 가축분뇨에서 발생하는 악취를 저감시키는 효과가 있으며, 퇴비사를 밀폐형으로 축조하여 악취 억제 및 축사 오폐수 발생을 원천적으로 차단할 계획이므로, 수질오염 및 영농활동 지장 우려를 사유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 사실 오인에 기한 것이라고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.

가) 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속하며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조), 행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 등 참조).

나) 피청구인은 이 사건 신청지가 낙동강 하천구역과 불과 300m 이격하여 위치하고 있다는 사정을 들어, 축사의 오폐수로 인해 낙동강 수질오염이 우려된다는 사유로 이 사건 처분을 하였는데, 단순히 신청지의 입지여건이 위와 같다는 사정만으로 이 사건 신청지 상에 축사가 건립되는 경우 그 축사에서 발생되는 오폐수가 낙동강 수질에 악영향을 미칠 개연성이 있다고 단정하기는 어려워 보인다.

그러나, ① 이 사건 신청지가 집단화된 우량농지 중앙에 위치하여 있고, 신청지 일대에는 가지·파·당근 등의 작물을 재배하는 비닐하우스가 설치되어 있는 사정에 비추어 볼 때, 수도작 등의 일반적인 영농과는 달리 시설원예의 경우 상시적·지속적으로 영농활동이 이루어지므로, 집단화된 농지 중앙에 위치한 이 사건 신청지 상에 축사가 건립·운영되는 경우 악취, 해충 등으로 인하여 인근 농지의 영농활동에 지장을 초래할 가능성을 배제할 수 없는 점, ② 이 사건 신청지 일대는 농림지역으로, 국토계획법은 농림지역을 보전용도로 규정하여 ‘개발보다 보전이 필요한 지역으로서 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경이 미치는 영향, 경관 보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려할 것’을 개발행위허가기준으로 정하고 있고, 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있도록 규정하고 있는 점, ③ 이 사건 신청지 주변에는 특별한 개발사항이 없는 점, ④ 국토계획법상 개발행위허가는 그 상대방에게 수익적인 행정행위로서, 개발행위허가기준에 부합하는지의 판단에 관하여 피청구인에게 재량권이 부여되어 있는 점, ⑤ 이에 따라 피청구인이 쾌적한 영농환경을 조성하고자 하는 것은 정당한 공익의 하나로서, 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익이 그로 인하여 청구인이 입게 될 불이익보다 결코 작다고 할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피청구인의 이 사건 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소  청구