동·식물관련시설(계사)는 농림지역 및 농업진흥구역 내에서 건축할 수 있는 건축물에 해당하나 개발행위를 반드시 허가하여야 하는 것은 아닌바, 신청지는 우량농지로 보전할 가치가 있고,피청구인이 이 사건 신청지의 개발을 허용할 경우 주변농지의 연쇄적인 개발행위 허가신청을 막을 길이 없고 그로 인한 난개발이 충분히 예상되며, 신청지상에 축사가 건립·운영되는 경우 악취나 해충 등으로 인하여 상시적·지속적인 영농활동이 이루어지는 인근 비닐하우스(토마토) 농지의 영농활동에 지장을 초래할 가능성을 배제할 수 없는 상황 등을 고려해볼 때 이 사건 축사의 입지로서 부적절한 것으로 판단됨.

경남행심 제2019-577호 

건축 불허가처분 취소 청구 

A 

○○군수 

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. ○○군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 제2조 [별표] 

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2019. 8. 2. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○군수

다. 청구내용

청구인은 2019. 7. 29. ○○군 ○○읍 ○○리 ○○○-○ 외 2필지(답, 7,450㎡, 농림지역, 농업진흥구역, 이하 ’이 사건 신청지‘라 한다) 상에 동·식물관련시설{축사(계사) 3동, ○○면적 7,450㎡, 지상 1층, 건축·연면적 4,326㎡, 이하 ‘이 사건 축사’라 한다} 신축을 위한 건축허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나 2019. 8. 2. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

청구인은 2019. 7. 29. 이 사건 신청지에 건축 연면적 4,326㎡의 이 사건 축사를 건립하기 위하여 피청구인에게 이 사건 신청을 하였으나, 피청구인은 2019. 8. 2. “이 사건 신청지에 동물관련시설인 축사(계사)가 건립될 경우 소음, 악취 및 우량농지의 연쇄적 잠식이 우려된다“는 이유로 심의를 부결하고 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 소음과 악취에 대하여

가) 신청지 인근에는 ○○○마을 등 5곳의 크고 작은 마을이 있는데 이 마을들은 이 사건 신청지와 600m 이상 떨어져 있고, 위 각 마을과 이 사건 신청지의 거리는 아래와 같다.

- ○○○ 마을 : 약 620m

- ○ ○ 마을 : 약 750m

- ○ ○ 마을 : 약 910m

- ○ ○ 마을 : 약 620m

- ○ ○ 마을 : 약 1.4km

위와 같이 이 사건 신청지와 각 마을 간은 최소 600m 이상 거리를 두고 있으므로 이 사건 축사에서 발생한 소음과 악취가 위 각 마을에 도달할 가능성이 거의 없다 할 것이고, 특히 계사는 우사, 돈사 등과 같이 개방형 건물이 아니라 상시 외부와 차단된 밀폐형 축사인 점을 고려하면 그 피해가 위 인근 마을 주민들에게 끼치는 영향은 없거나 있다 하더라도 아주 미미하다 할 것이다.

나) 그래서 청구인은 이 사건 축사 신축으로 인한 소음 및 악취의 피해 당사자가 될 수 있는 인근 주민들의 염려를 해소하기 위하여 인근 마을 세대의 가가호호를 방문하여 소음 및 악취의 피해가 없다는 설명을 드리고 거의 전부인 24세대 주민들로부터 이 사건 축사 건립에 대한 동의를 받은 바 있다.

2) 우량농지의 보전에 대하여

피청구인은 이 사건 신청지가 우량농지이므로 이를 보전하기 위하여 청구인의 이 사건 신청에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 그러나 아래와 같은 사유로 피청구인의 이 사건 처분은 부당한 것이다.

가) 이 사건 신청지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 농림지역이고, 농지법에 따른 농업진흥구역으로 지역·지구가 각각 지정되어 있지만, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률상 소, 말, 사슴, 양, 젖소, 닭, 오리 사육이 가능한 지역이다.

나) 그리고 피청구인은 2015년부터 2017년 사이 이 사건 신청지와 같은 농림지역 내 아래의 토지들에 대하여 건축허가를 한 사례가 있다.

위 사례와 같은 사정을 살펴 볼 때 이 사건 처분은 형평성을 결여한 위법한 처분이라 할 것이다.

다. 결론

이 사건 신청지는 농업진흥구역이나 축사 건립이 가능한 입지인 점, 이 사건 신청지 600m 이내에는 농지와 임야가 소재하고 있으며 이 사건 신청지 인근 각 마을 대부분이 주민들이 600m 이상 거리에 위치하고 있어 소음, 악취 등의 환경 피해가 없거나 극히 미미함을 알고, 주민들 대부분이 이 사건 축사 건축에 동의한 사실 등을 살펴볼 때 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다 할 것이므로 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하고자 이 사건 청구에 이른 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 처분경과

○ 2019. 5. 20. : 사전심사 청구서 신청(청구인→피청구인)

○ 2019. 5. 27. : 제6회 ○○군계획위원회 심의 결과 통보(결과 : 부결)

○ 2019. 6. 19. : 사전심사 청구서 재신청(청구인→피청구인)

○ 2019. 6. 28. : 제8회 ○○군계획위원회 심의 결과 통보(결과 : 부결)

○ 2019. 7. 29. : 건축허가 신청(청구인→피청구인)

○ 2019. 8. 2. : 건축허가 신청 불허가 처분 통지(피청구인→청구인)

○ 2019. 9. 6. : 청구인 행정심판청구(청구인→경상남도행정심판위원회)

2) 청구인은 이 사건 신청지에 이 사건 축사 건립에 따른 개발행위허가를 득하기 위하여 2019. 5. 20. 피청구인에게 ○○군계획위원회 사전 심의(1차)를 신청하였고, 2019. 5. 27. 피청구인은 청구인에게 위원회 심의 결과, ‘부결’된 사실을 통보하였다.

3) 이후 청구인은 2019. 6. 19. ○○군계획위원회에 사전 심의를 재신청하여 ○○군계획위원회에 재심의 부의되었으나, 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2]의 관련 규정에 따라 ‘주변 입지 여건과 우량 농지 보전’사유로 부결되었고, 피청구인은 이와 같은 군계획위원회 심의결과를 2019. 6. 28. 청구인에게 통보하였다.

4) 청구인은 이 사건 신청지에 이 사건 축사를 신축하기 위하여 2019. 7. 29. 피청구인에게 건축법 제11조의 규정에 따른 건축허가 신청을 하였고, 이에 피청구인은 건축법 제11조 제5항 및 제6항의 규정에 따라 개별법 저촉 여부 등을 검토하기 위하여 관련 부서에 의견조회를 요청하였으며, 관련 부서 주요 검토의견은 아래와 같다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 소음과 악취에 대한 답변

가) 신청지와 각 마을 간은 최소 600m 이상 거리를 두고 있으므로 계사에서 발생한 소음과 악취가 위 각 마을에 도달할 가능성이 거의 없다 할 것이고, 특히 계사는 우사, 돈사 등과 같이 개방형 건물이 아니라, 상시 외부와 차단된 밀폐형 축사인 점을 고려하면 그 피해가 위 인근 마을 주민들에게 끼치는 영향은 없거나 있다 하더라도 아주 미미하다는 청구인의 주장에 대하여,

(1) ○○군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 제2조 제1항 [별표]에 따르면 젖소·닭·오리·메추리의 경우 주거밀집지역 및 다중이용시설의 대지 경계선에서 축사 예정 부지의 경계선까지 가장 가까운 직선거리 500m 이내에 위치하지 못하게 규정하고 있다. 이 사건 신청지와 마을 간 거리인 600m는 관련 규정에 따른 최소한의 기준을 충족하고 있는 것일 뿐 이 요건을 충족하였다 해서 건축허가가 되어야 하는 것은 아니다.

(2) 또한 환경부 악취관리지침을 보면, 농가로부터 1km 이내의 악취 민원제기가 다른 축종은 10%이내인 반면 육계와 돼지의 경우는 약 20% 내외를 차지하고 있어 육계와 돼지 사육 농가에서 발생하는 악취가 상대적으로 다른 축종의 사육농가보다 더 멀리 영향을 미칠 수 있는 가능성을 보이고 있는 것으로 조사되었으며, 현재 악취 민원은 한우와 젖소보다는 돼지, 산란계 및 육계에서 민원이 많이 발생했던 것으로 조사되고 있다. 즉, 계사는 다른 축사보다 악취에 취약함을 알 수 있으며, 단순히 이 사건 신청지와 인근 마을과의 거리만을 가지고는 지속적으로 발생하는 악취가 마을 주민에 미치는 영향이 미미하다고 판단하기는 어렵다.

(3) 이 사건 신청지 주변은 경지 정리된 우량농지로 조성되어 있으며 농업생산성 극대화와 농가의 안정적 소득 창출을 위해 원예작물인 고추, 토마토, 파프리카 등을 생산하기 위한 시설 하우스가 밀집된 친환경농업지역이다. 이 사건 축사가 아무리 밀폐된 구조일지라도 계사 내부의 온도 및 습도조절을 위하여 배기구가 열리는 동안 계사에서 발생되는 소음과 분진·계분 악취의 발생은 당연할 것이고, 이러한 물질의 배출은 물리적으로 외부에 배출하지 아니하면 해결되지 않기 때문에 상시 외부와의 차단이 어려울 수밖에 없는 여건이다. 결과적으로 인근 유기농 채소 집단재배 농가의 영농환경이 침해되는 것은 충분히 예상되는 바이다.

(4) 이처럼 이 사건 축사의 신축으로 인한 공익성의 저해는 마을에 대한 영향에만 국한되는 문제가 아니라 주변 영농활동에도 지대한 영향을 끼치게 되는 것으로 이 사건 신청지에 이 사건 축사가 건립될 경우 집단화되어 있는 연접 우량농지에 계속된 축사 허가 신청으로 인해 연쇄적인 우량농지의 잠식이 예상되고 이는 결국 인근 영농환경 및 취락 환경에 피해를 끼치게 되므로 청구인이 주장하는 마을 주민들에게 끼치는 영향이 없거나 미미하다는 것은 청구인의 자의적인 판단에 지나지 않는다.

나) 청구인은 계사 신축으로 인한 소음 및 악취의 피해 당사자가 될 수 있는 인근 주민들의 염려를 해소하기 위하여 인근 마을 세대를 방문하여 24세대 주민들로부터 계사 건립에 대한 동의를 받은 바 있다는 청구인 주장에 대하여,

건축법 및 국토계획법에서 정한 절차 및 기준에 적합한 경우 주민의 반대나 찬성이 허가에 영향을 끼치지 아니할 뿐더러 법령에서 정하지 아니한 주민동의서 등은 그 검토 대상이 아니다.

2) 우량농지 보전에 대한 답변

피청구인은 이 사건 신청지가 우량농지이므로 이를 보전하기 위하여 이 사건 신청에 대하여 이 사건 처분하였으나, 청구인은 농지법에 따른 농업진흥구역은 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률상 소, 말, 사슴, 양, 젖소, 닭, 오리 사육이 가능한 지역이고, 2015년부터 2017년 사이 이 사건 신청지와 같은 농림지역 내 토지들에 대하여 건축허가를 한 사례가 있어, 이 같은 사정을 살펴볼 때 이 사건 처분은 형평성을 결여한 처분이라는 주장에 대하여,

가) 이 사건 신청지는 국토계획법 제6조에서 규정하고 있는 국토의 용도 구분상 농림지역에 해당하고, 농지법 제28조에 따라 농지를 효율적으로 이용하고 보전하기 위하여 지정된 농업진흥구역에 해당한다. 농지법의 농업진흥구역 지정 목적은 농지를 효율적으로 이용·보전함으로써 집단화된 농업생산시설을 보호하고 농업생산기지화를 구축 확보하기 위한 것이므로 우량농지는 그 자체로 보존의 가치가 있는 것이다. 축사 및 그 부속시설은 농지법 규정의 농지전용 대상이 아니므로 개발행위허가만으로 축사 설치가 가능한 상황에서 무분별하게 축사허가를 할 경우 부지조성을 위한 콘크리트 포장, 건축물의 건립을 위한 콘크리트 구조물이 난립되는 것을 막을 수 없으며, 우량농지의 파괴와 난개발로 농촌 환경을 크게 훼손할 우려가 있다. 그렇기 때문에 이 사건 신청지에 축사를 건축할 수 있다는 것은 법상 제한 사유에 해당하지 않는다는 것에 한정되는 것이고, 이를 이유로 피청구인이 농림지역에 축사 건립을 위한 건축허가(토지형질변경 개발행위 허가)를 반드시 해야 하는 것은 아니다.

나) 대법원은 “허가권자는 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 것이 주변지역의 토지이용실태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에 한하여 건축허가 또는 건축신고 수리를 하여야 하고, 또 관계 법령이 정한 제한 사유에 해당하지 않는다고 하더라도 공익상의 필요가 인정되는 특별한 경우에는 법규상 명문의 근거가 없어도 건축허가를 하지 아니하거나 건축신고를 거부할 수도 있다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 참조)“라고 판시하고 있다.

다) 청구인은 2015년부터 2017년까지 5곳의 사례를 들어 이 사건 처분은 형평성을 결여한 처분이라고 주장하고 있으나, 청구인이 비교한 축사는 계사가 아닌 우사(한우) 농가이며 5곳의 사례의 건축허가에 대하여 살펴보면, 2008년 5월 및 2011년 6월에 각 건축물의 사용승인을 득하여 운영 중인 축사의 연접 필지 시설 증대(○○군 ○○면 ○리 ○○○○-○), 부지 조망권 내에 기운영 중인 축사가 있고 주변 농지이용 실태상 특작 농작물 생산을 위한 시설물 등 축사의 건립으로 인해 벼농사 외에 특별한 연접 필지 영농환경 저해가 없는 경우(○○군 ○○면 ○리 ○○-○), 다른 곳에서 축사 운영을 하고 있다가 도시계획도로 예정지로 축사의 이전이 불가피하여 우량농지 외곽 부분 산 끝자락에 위치한 경우(○○군 ○○면 ○○리 ○○○○), 폐쇄적인 부지이며 부지 진입 및 축사 운영 시에도 연접 필지 농사활동의 피해가 없는 경우(○○군 ○○면 ○○리 3), 농림지역의 우량농지가 아니며 산으로 둘러싸여 주변 영농환경에 영향이 없는 경우(○○군 ○○읍 ○○리 ○○○○-○) 등 청구인이 언급한 기허가된 축사는 차량의 진입이나 주변 영농환경에 영향을 끼칠만한 방해요소가 없으므로 이 사건 신청지와는 단순 비교 대상이 되지 않는다. 오히려 피청구인은 이 사건 신청지와 직선거리 400m 내에 위치하고 있으며 입지조건이 같은 곳(○○군 ○○면 용소리 1○○-○)의 축사(젖소) 건립을 위한 건축신고 신청에 대하여 불수리 처분을 한 사실이 있다.

라) 피청구인이 위 동일 기간 내 실시한 ○○군계획위원회에서 이 사건 신청지와 법률상 입지조건이 같은 지역(농림지역, 농업진흥구역)에서 동물관련시설(축사) 건축허가를 위한 사전심의 신청 건에 대하여 우량농지 보전 및 입지부적정의 사유로 부결 통보 건은 아래와 같고, 신청 부지 대부분이 농업 목적으로 이용할 필요가 있고 농업의 진흥을 도모하여야 한다는 점에서 보존되어야 할 농지임이 분명하다.

마) 대법원은 “국토계획법에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정 개념으로 규정되어 있으므로 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 법에 의하여 토지의 형질변경허가를 결정하는 것은 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조)”라고 판시하고 있으며, 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 “행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조)”라고 판결한 바 있다. 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가제는 궁극적으로 토지에 대한 난개발 행위를 방지함으로써 국토 전체의 계획적 개발을 통해 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 데 그 목적이 있고 주변 여건과 입지 등을 고려한 개발행위허가에 대해서는 행정청의 재량이 폭넓게 인정된다는 점에서, 이 사건 신청지에 이 사건 축사가 건립될 경우 집단화되어 있는 우량농지에 계속된 허가 신청으로 인해 연쇄적인 우량농지의 잠식이 예상되므로 인근 영농 및 주민 피해를 막기 위해 한 이 사건 처분은 적법한 처분이며, 이 사건 처분이 근거 없이 이루어지거나 재량권의 일탈·남용한 위법한 처분으로 볼 수 없다.

바) 최근 ○○군은 무계획적 산발적인 축사 난개발이 우려되고 있으며, 이미 축사 허가를 득하여 운영하고 있는 시설도 관리 부실로 인해 악취 등으로 주변 농민과 거주민들의 집단민원이 빈번히 발생하는 등 많은 갈등을 초래하고 있다. 이 사건 신청지와 같이 경지 정리가 잘되어 있고 농사활동을 하기 좋은 농촌지역의 생태 환경을 보전할 필요성이 있는 우량농지에 무분별한 축사 허가를 남발할 경우 주변지역의 경작과 취락 환경에 극심한 저해요소가 생길 것으로 예상된다. 국토계획법 제56조 [별표 1의2] 및 국토교통부 훈령 제1129호 개발행위허가 운영지침의 개발행위허가 기준 3-2-1 공통분야에 따르면 ‘우량농지 등에 해당 하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것’이라고 규정하고 있으므로 이 사건 신청지의 우량농지를 보존함으로써 얻게 되는 공익이 이 사건 축사를 허가함으로써 청구인이 얻게 되는 사익보다 훨씬 더 크다고 할 것이므로 이 사건 처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이다.

다. 결론

따라서 이 사건 처분은 비례·평등의 원칙이나 신뢰보호원칙 등 재량권 일탈·남용의 위법이 없으므로 청구인의 청구를 기각하는 재결을 구한다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. ○○군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 제2조 [별표]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2019. 5. 20. 이 사건 신청지 상에 동·식물관련시설(계사) 부지조성을 위하여 피청구인에게 사전심사를 청구하였고, 피청구인은 2019. 5. 27. 청구인에게 제6회 ○○군계획위원회 심의 결과를 아래와 같이 통보하였다.

다. 청구인은 2019. 6. 19. 이 사건 신청지 상에 동·식물관련시설(계사) 부지조성을 위하여 피청구인에게 사전심사를 재청구하였고, 피청구인은 2019. 6. 28. 청구인에게 제8회 ○○군계획위원회 심의 결과를 아래와 같이 통보하였다.

라. 청구인은 2019. 7. 29. 이 사건 신청지 상에 동·식물관련시설(계사)의 신축을 위하여 아래와 같이 건축허가 신청서를 제출하였다.

마. 피청구인은 2019. 8. 2. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다.

바. 청구인은 2019. 9. 6. 이 사건 심판청구를 하였다.

사. 경상남도행정심판위원회는 2019. 10. 11. 현장확인 결과, 이 사건 신청지는 국토계획법상 농림지역, 농지법상 농업진흥구역으로 신청지 일원은 농업생산기반시설이 잘 갖추어져 있고, 경지정리가 완료된 우량농지로 구성되어 있으며, 신청지와 인접한 농지에는 수도작을 하는 농지와 시설재배를 하는 비닐하우스(토마토)가 산재해 있고 신청지로부터 600m 이격된 거리에 ○○○마을이 위치해 있음을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다”라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서 “시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다”라고 규정하고 있다. 아울러, 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준의 분야별 검토사항 중 가목 ‘공통분야’ (1)은 “조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것”을 규정하고 있고, 라목 (2)에서는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 규정하고 있다.

3) ○○군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 제2조 [별표]에서는 법 제2조 제1항 규정에 따른 가축사육제한구역에 대해 규정하고 있으며, 젖소·닭·오리·메추리의 경우 ‘주거 밀집지역 및 다중이용시설의 대지 경계선에서 축사 예정 부지의 경계선까지 가장 가까운 직선거리로 500m 이내’로 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).

2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 신청지는 국토계획법상 농림지역, 농지법상 농업진흥구역으로, 동·식물관련시설(축사)은 국토계획법 제76조, 같은 법 시행령 제71조 및 ○○군계획 조례 제29조 등에 따라 건축할 수 있는 건축물에 해당한다. 그러나 이는 당해 건축물이 법상 제한사유에 해당하지 않음을 규정하는 것에 그치는 것이고, 이를 이유로 피청구인이 농림지역 및 농업진흥구역 내에서 동·식물관련시설(축사)을 위한 개발행위를 반드시 허가하여야 하는 것은 아닌바,

이러한 판례의 법리와 관계법령 등에 비추어 각 처분사유별로 위법·부당여부를 살펴본다.

3) 이 사건 축사가 건립될 경우 소음, 악취 및 우량농지의 연쇄적인 잠식이 우려된다는 이 사건 처분 사유에 대하여

가) 인정사실 사.항에 의하면 이 사건 신청지는 국토계획법상 농림지역, 농지법상 농업진흥구역으로 신청지 일원은 농업생산기반시설이 잘 갖추어져 있고, 경지정리가 완료된 우량농지로 구성되어 있으며, 신청지와 인접한 농지에는 수도작을 하는 농지와 시설재배를 하는 비닐하우스(토마토)가 산재해 있고, 신청지로부터 600m 이격된 거리에 ○○○마을이 위치해 있다.

나) 환경오염 발생 우려와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중되어야 하는 바(대법원 2017.3.15. 선고 2016두55490 판결 참조), 환경부와 농식품부가 합동용역하여 악취확산예측을 분석한 결과 닭의 경우 거리제한을 500m로 권고하고 있고, ○○군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례에서 정하는 가축사육제한거리도 500m인데, 이는 악취피해방지를 위한 최소한의 기준에 불과하고, 또한 이 사건 신청지는 확 트인 집단화된 농지의 한가운데에 위치하고 있어 ○○○마을과의 사이에는 악취확산을 차단할만한 지형지물이 존재하지 않아 악취가 ○○○마을까지 영향을 미칠 수 있다는 것은 자명한 사실로 보이므로, 악취피해를 우려한 이 처분사유는 적법·타당하다 할 것이다.

다) 또한, 신청지와 그 주변에는 경지정리가 완료된 우량농지로 구성되어 있어 보전의 필요성이 인정되는데, 이 사건 신청지의 개발을 허용할 경우 주변농지의 연쇄적인 개발행위 허가신청을 막을 길이 없고 그로 인한 난개발이 충분히 예상되며, 신청지상에 축사가 건립·운영되는 경우 악취나 해충 등으로 인하여 상시적·지속적인 영농활동이 이루어지는 인근 비닐하우스(토마토) 농지의 영농활동에 지장을 초래할 가능성을 배제할 수 없다.

라) 이 사건 축사가 건립될 경우 소음피해 우려가 있다고 피청구인은 주장하고 있으나, 그 침해정도에 대한 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있어 객관적·구체적 근거 제시가 부족한 막연한 우려에 기한 것으로 보이는 점을 고려할 때 피청구인의 이 부분 처분사유는 인정하기 어렵다.

4) ○○군계획위원회 심의결과 ‘부결’이라는 이 사건 처분 사유에 대하여

피청구인은 ‘주변입지 여건과 우량농지 보전으로 인한 입지 부적정’ 의견으로 도시계획위원회에서 2차례 ‘부결’되었음을 처분사유로 삼고 있고, 도시계획위원회의 심의결과는 법적 구속력이 없어 그 자체로는 적법한 처분사유가 될 수는 없다 할 것이나, 피청구인은 위원회의 심의결과를 존중하여 이 사건 처분을 한 것으로 보이는바, 입지여건이 부적정하다는 심의내용에 타당성이 인정된다는 것은 위에서 살펴본 바와 같으므로 이 점에 대하여는 더 이상 살펴보지 않기로 한다.

5) 이 사건 처분이 형평성에 위배된다는 청구인의 주장에 대하여

개발행위허가는 그 입지여건, 내용 등의 사정에 따라 허가여부를 결정하는 피청구인의 재량행위로, 청구인이 제시한 타 허가 사례는 신청지와의 거리가 6∼11km이고, 신청지로부터 410m거리의 기존축사는 한우 축사일 뿐만 아니라 우량농지가 아닌 계획관리지역에 위치해 있는 등 이 사건 신청지와 토지이용실태, 주변 환경 및 여건이 같다고 볼 수 없으므로 단순 비교할 수 없으며, 단지 다른 농지에 개발행위허가가 있었다는 사정만으로 이 사건 처분이 형평성의 원칙에 반한다고 보기는 어렵다 할 것이다.

6) 결론적으로 이 사건 신청지 일대는 농지를 효율적으로 이용하고 보전하기 위하여 지정된 농업진흥구역으로서, 피청구인이 집단화되어 있는 우량농지를 보전하고 쾌적한 영농환경과 주거환경을 조성하고자 하는 것은 정당한 공익의 하나로서 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 이러한 공익이 그로 인하여 침해되는 청구인의 사익보다 더 크다 할 것이므로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법·부당함은 없다할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 청구