분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이며, 관습법상 인정되는 지상권과 유사한 일종의 물권으로서, 이를 이유로 장사법에제14조를 위반하여 허가권자의 허가 없이 사설묘지를 설치한 행위는 정당화 될 수 없음.

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경남행심 제2019-436호 

묘지 이전명령 취소 청구 

★★군수 

가. 매장및묘지등에관한법률 제8조, 부칙 제3조

나. 장사 등에 관한 법률 제7조, 제14조, 제31조

다. 장사 등에 관한 법률 시행규칙 제21조 [별표 5] 

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2019. 7. 17. 청구인에게 한 묘지 이전명령을 취소한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ★★군수

다. 청구내용

청구인은 ★★군 ☆☆면 ◎◎리 산45-3(면적 11,072㎡, 청구인 지분1/2)번지와 ★★군 ☆☆면 ◎◎리 988번지(면적 2,046㎡) 일대에 허가 없이 가족묘지(이하 ‘이 사건 가족묘지’라 한다)를 설치하였다는 이유로 피청구인으로부터 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다) 제14조 위반에 따라 묘지이전명령 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 1995. 4. 청구인은 경남 ★★군 ☆☆면 ◎◎리 산 45-3번지에 가족묘지를 조성한 후, 해당 법률을 알지 못해 관할 지자체에 신고 및 허가를 득하지 않았다.

2) 지역에 산재해 있던 조상묘소를 한곳으로 모시고 잘 관리해서 후대에게 물려주자는 취지에서 이장을 통한 이 사건 가족묘지를 조성하였고, 무너져 내리는 봉분의 효과적인 관리를 위해 2014. 5. 봉분 자리에 나무를 심어 수목장 형태로 관리하여 왔다.

3) 2019. 3. 청구인과 피청구인은 25년간 무허가 묘지임을 인지하지 못하다가, ★★군 ☆☆면 ◎◎리 산45-3의 당시 공동지분자 B가(이하 ‘민원인’이라 한다) 재산권 행사를 위하여 묘지의 이장을 요구하는 민원으로 위 부지에 조성된 가족묘지가 무허가임을 알게 되었다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 절차준수 여부

묘지 조성에 대한 관련 법령을 잘 몰라 발생한 일이나, 미신고 무허가 묘소임을 알게 된 이상 준법의무를 지닌 국민으로써 부과된 과태료는 2019. 6. 25. 자진 납부하였는데, 타인소유의 땅도 아니고 청구인의 지분이 50%인 땅에 25년 전에 조성된 조상들의 묘를 6개월 내에 무조건 이전하라는 이 사건 처분은 지나치고 부당하며, 대법원에서도 인정한(2013다17292 대법원 판례 참조) ‘분묘기지권’에도 상반되는 처분이다.

2) 참작사유

민원인이 피청구인에게 묘지이전 민원을 제기하기 전에, 청구인은 통화 및 카카오톡으로 민원인과 분할 또는 매입에 관한 협의를 진행하였으나, 실거래가가 평당 1만원 내외인 땅을 터무니없이 높은 금액인 평당 5만원을 요구하여 협상이 결렬된 바 있고, 나중에 알게 된 사실이지만, 2017년 해당부지의 일부가 편입되어 토지보상이 있었지만 민원인의 보상금액증액 요청에 피청구인이 평가금액을 상향 재조정하여 평당 57,852원을 지급하여, 이로 인해 지분매입 협상이 결렬된 단초가 되었다.

3) 기타사항

★★군 ☆☆면 ◎◎리 산45-3번지는 1971년 청구인의 모친이 민원인의 부친과 공동지분으로 매입한 이후 부모님을 비롯한 직계 조상님들을 모신 산소로만 관리하여 왔고, 매각을 시도하거나 담보로 제공하는 등의 어떠한 금전적인 이익을 추구한 사실이 추호도 없으며 앞으로도 없을 것이다.

민원인의 재산권도 중요하고 사람마다 중요시하는 가치의 우선순위가 다를 수 있겠지만 적어도 대한민국에서 ‘부모님’이나 ‘효’에 대한 마음가짐은 지켜지고 유지되어야 한다.

다. 결론

25년 이상 원만하게 유지되어온 가족묘지가 앞으로도 계속 유지될 수 있도록, 이전명령이 취소되도록 바라며 다만 무허가 부분은 시간과 비용이 소요되는 부분이므로, 공유지분자와의 분할협의 및 합법한 절차를 밟아 적법하게 관리되도록 하겠다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 1971년 : 2인의 공유지분(민원인의 부, 청구인의 모)으로 이 사건 토지를 매입

2) 1980년 : 청구인은 본인의 父(부)가 사망하자 ☆☆면 ◎◎리 988번지에 부(父)를 매장하였다(분묘 1).

3) 1992년 : 청구인의 叔父(숙부)가 사망하자 ☆☆면 ◎◎리 988번지에 매장하였다(분묘 2).

4) 1993년 : 청구인의 祖父(조부)가 사망하자 ☆☆면 ◎◎리 산45-3번지에 매장하였다(분묘 3).

5) 1995년 : 다른 곳에 흩어져 있던 청구인의 조상들의 묘를 ☆☆면 ◎◎리 산45-3번지로 개장하면서 “분묘 5기”를 추가로 설치하였다(분묘 4, 분묘 4-1, 분묘 5, 분묘 6, 분묘 7).

6) 2000년 : 청구인의 祖母(조모)가 사망하자 ☆☆면 ◎◎리 산45-3번지에 매장하였다(분묘 3-1).

7) 2010년 : 청구인의 母(모)가 사망하자, ☆☆면 ◎◎리 988번지에 1980년에 매장했던 청구인의 父(부)의 묘에 합장을 하였다.

8) 2014년 5월 : 청구인은 처음에는 위 분묘 9기 모두를 “봉분의 형태”로 설치하였으나 2014년 5월, 위 분묘 9기를 모두 개장(改葬)하여 “봉분”을 없앤 후, 평장형식으로 분묘를 설치하였고, 봉분을 없앤 후 “비석”을 설치하거나 “수목”을 식재하였다.

9) 청구인은 위와 같이 ① 분묘설치, ② 가족묘지의 설치, ③ 개장, ④ 매장의 행위를 하면서 장사 등에 관한 법률에 따라 ★★군수의 허가를 받거나 ★★군수에게 신고를 한 사실이 전혀 없으며, 장사법외에 다른 법령에 따른 허가 등을 받은 사실 또한 없다.

10) 청구인은 가족묘지를 설치하거나 변경함에 있어 행정청의 허가를 받은 사실이 없으므로 이에 피청구인은 2019. 7. 17. 이 사건 처분을 하였다.

11) 청구인의 위법행위를 요약하면 다음과 같다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 장사법 제14조제4항, 같은 법 제31조 및 같은 법 시행규칙 제21조제1항의 [별표 5] 제2호 가목 1)에 따르면, 장사법 제14조제4항 전단에 따른 가족묘지등의 설치허가를 받지 아니하고 설치한 경우에는 1차 위반 시 ‘이전명령’을 내릴 수 있도록 규정하고 있으므로 아래와 같은 사실 인정을 바탕으로 한 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당한 처분이라고 할 것이다.

가) 청구인은 1980년경 본인의 부(父)가 사망하자 ☆☆면 ◎◎리 988번지에 부(父)를 매장하였고, 1992년경 청구인의 숙부(叔父)가 사망하자 마찬가지로 위 부지에 매장하였으므로 1992년경 최초 이 사건 가족묘지가 설치된 것으로 보이며, 그 후 청구인은 ‘허가 없이 설치된 가족묘지’에 청구인의 친족의 분묘를 2010년경까지 지속적으로 설치하였다.

나) 청구인은 1992년경 ☆☆면 ◎◎리 988번지에 이 사건 가족묘지를 설치한 사실이 있는데도 피청구인으로부터 어떠한 ‘가족묘지 설치허가’를 받지 않았으며, 또한, 1995년 4월경 청구인이 ★★군 ☆☆면 ◎◎리 산45-3번지에 설치한 가족묘지 역시 어떠한 ‘가족묘지 설치허가’를 받은 사실이 없다

다) 청구인은 본인이 제출한 행정심판 청구서에서 ☆☆면 ◎◎리 산45-3번지에 장사법 제14조 제1항 제2호에 따른 이 사건 가족묘지를 설치한 사실을 인정하고 있고 또한 관할 지자체에 신고 및 허가를 득하지 않아 장사법 제14조를 위반한 사실도 인정하고 있다.

라) 2019. 7. 17. 피청구인은 이와 같이 인정된 사실에 대하여 청구인에게 이 사건 처분을 한 것이다.

2) 청구인은 ① 본인이 이 사건 가족묘지를 설치한 사실을 인정하였을 뿐만 아니라, ② 장사법 제14조를 위반한 사실 또한 인정하면서도 분묘기지권을 내세워 피청구인의 이 사건 처분의 부당성을 주장하고 있는데 이와 같은 청구인의 주장은 법적 타당성이 결여된 것에 불과하다.

가) 청구인은 장사법을 위반하여 설치한 이 사건 가족묘지에 분묘기지권이 성립하므로 이 사건 처분이 위법 부당하다고 주장한다. 그러나 대법원은 “분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것(대법원 1994.12.23, 선고, 94다15530, 판결)”이라고 판시하고 있는바, 분묘기지권이 성립하였다고 하더라도 분묘기지권은 분묘의 소유자가 토지의 소유자에게 주장할 수 있는 권리에 불과하다고 할 것이므로 ‘분묘기지권의 성립 여부’와 ‘이 사건 처분’은 별개로 보아야 할 것이며, 장사법 제14조에 따른 사설묘지의 설치 등의 법적 기준을 위반한 사실이 명확하다면 ‘분묘기지권’은 별론으로 하더라도 위반사실에 대한 행정처분인 이 사건 처분은 적법․타당하다고 볼 수 있다.

나) 설령 분묘기지권이 성립된 묘지가 있다고 가정을 하더라도, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하고 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않으므로(대법원 2001다28367, 95다29086 판결 등 참조) 청구인의 주장은 이유가 없다.

3) 2014년 5월 이 사건 가족묘지의 변경행위에 대하여 청구인은 매장되어 있던 곳(현존지)과 옮기는 곳(개장지)이 동일하고 봉분이 있던 그 자리에 수목을 식재하고 비석을 설치하였을 뿐으로 이와 같은 행위는 ‘관리 및 보수의 개념’으로 보아야지 ‘매장행위’ 또는 ‘개장행위’로 볼 수 없다고 하는 청구인의 주장은 사실과 다를 뿐만 아니라 ‘단순한 관리 및 보수’가 아닌 장사법에 따른 ‘매장’이나 ‘개장’으로 보아야 마땅하다.

가) ‘분묘의 관리 및 보수’는 봉분이 훼손된 경우 ① 원형대로 보수하거나 ② 유실된 흙을 보충하여 봉분을 원형대로 회복하는데 그치는 등의 행위를 말하는 것으로서 분묘의 기본 형태가 크게 변경되지 아니한 경우에만 인정할 수 있는 것인데 반해 청구인은 위에서 살펴 본 바와 같이 봉분을 없애고 평장으로 봉분의 형태를 변경하는 조치를 한 것이므로 단순한 관리행위라고 볼 수 없다.

나) 청구인의 위와 같은 행위는 장사법 제14조제4항의 후단에 해당하며 같은 법 시행령 제13조제3호의 ‘가족묘지등의 설치ㆍ관리인에 관한 사항’에 해당한다고 보아야 할 것이므로 청구인은 ★★군수로부터 허가를 받아야 했으나 어떤 행정절차를 이행한 사실이 없다.

다) 청구인의 2014년 5월 행위를 다른 관점에서 판단하면 다음과 같은 다른 법리적 결론도 도출할 수 있는데, 기존의 묘지를 변경하거나 시설을 추가하는 것은 묘지를 새로이 설치하는 경우와 마찬가지에 해당하는 행위로 볼 수 있으므로 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익이 원고가 추구하는 사익보다 우월하다 할 것이다.

다. 결론

1) 청구인 스스로도 인정하듯이 이 사건 가족묘지를 설치한 사실이 명백한데도 장사법에 따라 가족묘지 설치허가는 물론 다른 행정조치나 절차를 거치지 않았으므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당한 것이다.

2) 청구인은 장사법을 위반하여 이 사건 가족묘지를 설치한 사실을 인정하면서도 분묘기지권이 성립하므로 이 사건 처분이 위법 부당하다고 주장하고 있으나, 청구인의 주장처럼 분묘기지권이 성립하였다고 하더라도 분묘기지권은 분묘의 소유자가 토지소유자에게 주장할 수 있는 권리에 불과하고, 분묘기지권의 성립 여부와 이 사건 처분은 별개이므로 장사법 제14조에 따른 사설묘지의 설치 등의 법적 기준을 위반하였다면 분묘기지권은 별론으로 하더라도 이전명령 처분의 대상이 되는 것은 당연한 법리적 결론이므로 이 사건 처분은 적법․타당하다.

3) 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 적법․타당하므로 청구인의 주장은 기각되어야 한다.

4. 관계법령

가. 매장및묘지등에관한법률 제8조, 부칙 제3조

나. 장사 등에 관한 법률 제7조, 제14조, 제31조

다. 장사 등에 관한 법률 시행규칙 제21조 [별표 5]

5. 인정사실

가. 우리 위원회가 시도부동산종합공부시스템을 통해 확인한 결과 ◎◎리 산 45-3번지 및 ◎◎리 988번지 토지소유권 현황은 다음과 같다.

나. 2019. 3. 21. 민원인이 이 사건 가족묘지가 불법묘지에 해당한다는 민원을 제기함에 따라 피청구인이 2019. 3. 22. ★★군 ☆☆면 ◎◎리 산45-3번지와 ◎◎리 988번지 일대를 출장 조사하여 확인한 결과는 다음과 같다.

(사진생략)

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묘지 이전명령 취소 청구