피청구인은 과수원 피해와 수질오염 발생가능성을 주장하면서도 그 침해정도에 대한 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있는 반면, 청구인은 위해 방지를 위한 보완대책을 수립하고 있는바 이 부분 처분 사유는 객관적·구체적 근거 제시가 부족한 막연한 추측에 기한 것으로 보임.

또한 불허가 처분 이후 불과 3개월 후에 이 사건 신청지 인근의 토지이용실태, 주변 환경 및 여건이 유사한 위치에 건축(우사)을 허가한 사실을 고려하면 축사 집단화 우려를 처분 사유로 제시한 것은 적절하지 못하다 할 것이며, 형평성의 원칙에도 위배됨.

경남행심 제2019-414호 

건축 불허가처분 취소 청구

A 

○○군수 

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. ○○군 가축분뇨의 관리에 관한 조례 제2조 [별표1] 

피청구인이 2019. 6. 5. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다. 

피청구인이 2019. 6. 5. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : 최○○

나. 피청구인 : ○○군수

다. 청구내용

청구인은 2019. 2. 22. ○○군 ○○읍 ○리 ○○○번지 외 1필지(답, 5,369㎡, 계획관리지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 동·식물관련시설{축사(우사) 1동, 대지면적 5,369㎡, 지상 1층, 건축·연면적 1,625㎡, 이하 ‘이 사건 축사’라 한다} 신축을 위한 건축허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나 2019. 6. 5. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 이 사건 신청지 및 이와 현황도로를 사이에 두고 마주보고 있는 인접토지인 ○○군 ○○읍 ○리 84번지, 85번지의 소유자로서, 2019. 2. 22. 피청구인에게 이 사건 신청지 위에 이 사건 축사 신축을 위해 이 사건 신청을 하였다.

2) 피청구인은 2019. 3. 27. 이 사건 신청에 대하여 제3회 ○○군계획위원회(1차 심의)를 개최한 후 2019. 4. 5. 청구인에게 “① 사면 보호대책 강구, ② 주민의견에 대한 조치계획(실적)” 보완을 요구하여 청구인은 “① 사면 부분은 씨뿌리기 및 볏짚거적을 덮어 토사유출이 없도록 방지, ② 해충퇴치기 설치, 주기적인 살충작업, 조경수 및 과실수 식재, 마을주민들에게 우분 퇴비를 무상 제공한다”는 내용으로 피청구인에게 보완사항을 제출하였다.

3) 2019. 4. 29. 피청구인은 제4회 ○○군계획위원회(2차 심의)를 개최한 후 2019. 5. 8. 청구인에게 “이전 목적 사육두수보다 과다규모 계획에 따른 규모조절여부 및 이로 인한 주변지역 피해 범위 파악을 위한 주변 과수원 현황”을 보완하라는 취지로 재차 보정을 요구하여 청구인이 다시 이를 보완하자 피청구인은 2019. 5. 31. 제5회 ○○군계획위원회를 개최한 후, 2019. 6. 5. 다음과 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 관련 법리

가) 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 그 관계 법령에 따라 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결 등 참조). 나아가 건축법 제11조 제5항 제3호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제51조 제1호에 의하면 국토계획법 소정의 계획관리지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것인데, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항 및 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 라목 (2)에서는 “개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지 이용실태 또는 토지이용계획 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고 개발행위로 당해지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다”고 규정하는 등 그 금지요건을 불확정개념으로 규정하고 있어 그에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.

나) 그리고 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는, 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부를 심사하면 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2010.2.25.선고 2009두19960 판결). 또한 인근 주민들의 반대 그 자체가 건축허가 여부를 판단함에 있어서 적법한 기준이 될 수는 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001두1482판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762판결).

2) 제반사정

가) 이 사건 신청지 및 주변 현황

이 사건 신청지로부터 남동쪽으로 350m 정도 떨어진 곳에 ‘○○골’이라는 마을이, 서쪽으로 600m 정도 떨어진 곳에 ‘○○마을’이, 북쪽으로 450m 정도 떨어진 곳에 ‘○○마을’이 있고, 이 3곳의 마을에 약 70여 가구의 주민들이 거주하고 있다. 그러나 이 사건 신청지와 마을들 사이에는 높지 않은 임야가 있다.

나) 이 사건 신청지 주변 축사 등 가축분뇨 배출시설 현황

이 사건 신청지(상수원인 ○강과의 직선거리 750m) 인근에는 다음과 같이 가축분뇨 배출시설이 설치되어 있다.

다) 피청구인의 심의 및 청구인의 보완내용 등

(1) 피청구인은 2019. 3. 27. ○○군계획위원회 1차 심의에서 가축분뇨관리법과 농어촌정비법에는 적합하다고 판단하면서도 ① 사면에서의 토사유출 등 우려, ② 이 사건 신청지 주변 마을 및 과수원에서 축사로 인한 악취, 소음, 충해 피해가 우려로 반대한다는 의견이 있다는 이유로 청구인에게 그에 대한 보완을 요구하였고, 이에 청구인은 ① 사면부분에 씨뿌리기 및 볏짚거적을 덮어 토사유출을 방지하겠다는 계획, ② 축사 주변에 해충퇴지기 6개를 설치하고 주기적으로 살충작업을 하며 경계를 따라 느티나무나 은행나무를 식재하여 주변 마을이나 과수원에 악취나 충해 피해가 발생하지 않도록 방지하고 마을 주민들을 위해 우분 퇴비를 무상으로 제공하고 마을 발전기금도 기부하겠다는 계획을 보완서로 제출하였다.

(2) 그러자 피청구인은 청구인이 현재 사육하는 규모보다 과다한 규모로 계획한 것에 대하여 규모를 조절할 수 있는지 여부와 주변 과수원 현황을 제출할 것을 보완 요구하였고, 이에 청구인은 앞으로 출산예정인 송아지 등의 수와 신축하고자 하는 축사의 구조 등에 비추어 볼 때 규모를 축소하지 않더라도 악취나 해충 피해 없는 깨끗한 축사 운영이 가능하다는 취지의 답변과 주변 과수원 현황을 보완서로 제출하였다. 그런데 피청구인은 ○○군계획위원회의 3차 심의가 끝난 후 “주변지역과의 관계(이 사건 신청지는 주변 과수원으로 위요된 지역으로 과대한 축사 입지로서의 부적합, 축사 집단화 우려, 상수원 보호구역 상류 수실오염 우려)” 등을 이유로 이 사건 처분을 하였다.

라) 이 사건 신청지 주변 마을 주민들의 반대의견

이 사건 신청지 주변의 마을 3곳의 주민들은 기존 축사로 2개(○○읍 ○리 267, ○○7-1 외1 축사로 추측)로 인한 악취, 소음, 충해로 피해가 많고, 인근 과수원에도 충해피해가 예상된다는 이유로 피청구인에게 반대의견을 제시하였다.

마) 가축 사육 제한에 관한 ○○군의 조례

가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조에 따라 제정된 ○○군 가축분뇨의 관리에 관한 조례(2019. 4. 3. 조례 제2504호로 제정된 것) 제3조와 [별표 1]에서는 전부제한구역과 일부제한구역으로 나누어 가축사육의 제한구역을 지정해 두었고, 전부제한구역 중에 ‘수도법 제7조에 따른 상수원보호구역’이 규정되어 있기는 하나, 이 사건 신청지는 수도법 제7조에 따른 상수원보호구역에 해당하지 아니하여 위 조례 제3조의 가축사육 제한 지역에 해당하지 아니하고, 피청구인도 위 조례 제3조를 이 사건 처분의 근거로 들고 있지 않는다.

3) 건축법 또는 국토계획법 등 관계 법령에서 정하는 제한사항에 위배되는지 여부

가) 피청구인은 이 사건 처분사유로 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1의2]의 규정에 따른 개발행위허가기준([별표 1의2] 중 제1호 라목 주변지역과의 관계)에 부적합하다는 점을 들면서 그 구체적인 이유는 ‘주변 과수원으로 위요된 지역으로 과대한 축사 입지로의 부적합, 축사 집단화 우려, 상수원보호구역 상류 수질오염 우려’를 제시하고 있다.

나) 그러나 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1의2] 제1호 라목에서는 ‘주변지역과의 관계’에 관한 개발행위허가기준으로 “① 건축물이 주변 자연경관 및 미관 또는 군에서 계획한 경관계획을 훼손하지 않을 것, ② 개발행위로 인하여 당해지역 및 주변지역에 수질오염 등에 의한 환경오염 등이 발생할 우려가 없을 것, ③ 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고 배수 변경으로 유수를 막지 않을 것”을 규정하고 있다. 피청구인이 제시한 처분사유 중 ‘주변 과수원으로 위요된 지역으로 과대한 축사 입지로의 부적합, 축사 집단화 우려’는 위 개발행위허가기준 3가지 중 어디에 해당하는 것인지 여부가 불분명할 뿐만 아니라 위와 같은 처분사유는 결국 축사 신축에 대하여 주변 마을 주민들의 반대의견이 있다는 것을 의미하는 것으로 선해하여 해석할 수밖에 없을 것인데, 단지 마을 주민들의 반대의견이 있다는 것만으로는 건축불허가 처분의 사유가 될 수 없음은 분명하다고 할 것이다. 결국 피청구인의 이 사건 처분의 적법성 여부는 처분사유 중 ‘상수원보호구역 상류 수질오염 우려’가 적법한 처분사유에 해당하는지 여부가 문제된다고 할 것이다.

다) 그러나 앞서 말씀드린 바와 같이 ① 이 사건 신청지는 수도법에서 정하고 있는 상수원보호구역에 해당하지 아니하는 점, ② 이 사건 축사의 신축으로 인해 주변에 수질오염 등의 환경훼손이 발생한다고 볼 만한 객관적인 자료는 전혀 존재하지 않는 점, ③ 만약 이 사건 축사 신축 이후 수인한도를 초과하는 수질오염 등의 환경오염 문제가 발생할 경우에는 피청구인은 관련 규정에 따라 개선명령 등의 필요한 조치를 취할 수도 있는 점, ④ 이 사건 신청지와 인접한 곳 또는 주변에 이미 여러 개의 우사, 돈사 또는 오리사가 건축되어 있고 그러한 가축분뇨배출시설이 이 사건 신청지보다 상수원인 ○강이나 ○○천에 거리상 더욱 가깝거나 상류에 위치하고 있는 점 등을 종합적으로 고려해 보면 이 사건 신청지에 축사가 신축된다고 하여 상수원보호구역 상류에 수질오염이 발생할 우려가 있다고 보기는 어렵다.

4) 이 사건 허가신청을 불허할 중대한 공익상의 필요가 있는지 여부

다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 처분은 피청구인이 이 사건 허가신청을 불허할 중대한 공익상의 필요가 없다고 할 것이므로 관계 법령에서 정한 사유 이외의 사유를 들어 청구인의 건축허가를 거부할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 처분으로 인하여 침해되는 청구인의 이익과 공익간의 비교형량에 있어서 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 할 것이다. ① 청구인은 이 사건 축사에서 한우를 사육할 계획인데 한우 축사는 돈사나 계사 등 다른 축사들에 비하여 악취의 발생이 덜한 것으로 알려져 있는 점, ② 이 사건 신청지의 주변 마을 3곳은 적어도 350m 이상 떨어져 있을 뿐만 아니라 그 사이에는 높지 않은 임야가 있으므로 이 사건 축사로 인하여 마을 주민에게 미치는 영향은 매우 미미할 것으로 보이는 점, ③ 마을 주민들이 악취나 충해, 과수원에 미치는 악영향 등을 이유로 이 사건 축사의 신축을 반대하고 있는 것으로 보이나 이 사건 축사로 인한 악취나, 충해, 주변 과수원에 미치는 악영향 등에 관하여는 아무런 객관적인 근거자료가 제시되지 아니하여 막연한 가능성이나 추측에 불과한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 축사로 인해 주변에 수질오염 등 환경훼손이 발생한다고 볼 만한 객관적인 자료 역시 전혀 존재하지 아니하는 점, ⑤ 이 사건 신청지는 완만한 경사지이기는 하나, 주변이 임야로 둘러싸여 있어 주변 마을이나 국도 1089호선에서 직접적으로 조망되지 아니하므로 자연경관이나 미관을 훼손하지 아니하는 점, ⑥ 청구인은 마을 주민들을 위해 우분 퇴비를 무상으로 제공하고 마을 발전기금을 기부하겠다는 의사를 표시하였을 뿐만 아니라 혹시 모를 악취나 충해를 방지하기 위해 해충퇴치기를 설치하고 축사 주변에 느티나무나 은행나무를 식재하기로 하는 등 마을 주민들의 반대민원을 해소하기 위하여 상당한 노력을 다하려고 하였던 점, ⑦ 이 사건 신청이 관련 법령이 정한 모든 요건을 충족하고 있는 이상 법치행정의 원리에 비추어 마을 주민의 민원 제기가 그 자체로 적법한 처분사유가 될 수 없는 점, ⑧ 마을 주민들의 축사에 대한 부정적인 정서만으로 건축허가신청을 불허할 만한 공익상의 필요가 있다고 보기는 어려운 점, ⑨ 결국 피청구인의 이 사건 처분의 주요한 이유는 마을 주민들이 이 사건 허가신청에 대하여 집단적인 반대민원을 제기하고 있다는 사정만을 중시하여 이루어진 것으로 보이는 점, 이에 더하여 이 사건 신청지와 인접한 곳 또는 주변에는 이미 여러 개의 우사, 돈사, 오리사 등이 피청구인으로부터 건축허가를 받아 건축되어 있는바, 이 사건 신청지에만 건축불허가처분이 내려지는 것은 평등의 원칙에 위배된다고 할 것이다. 기존에 설치된 우사, 돈사, 오리사 등이 오히려 이 사건 신청지보다 상수원인 ○강이나 ○○천에 거리상 더욱 가깝거나 상류에 위치하고 있다는 점에 비추어 보더라도 그러하다.

다. 결론

결국 피청구인의 이 사건 처분은 그 전제가 되는 사실을 오인하거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이므로 청구인의 심판청구를 인용하여 주시기 바란다.

라. 보충서면

1) 이 사건 처분의 위법성(평등의 원칙 위반)

가) 이 사건 신청지로부터 직선거리로 약 500m정도 떨어진 경남 ○○군 ○○읍 ○리 산 94-1번지에 대하여 청구외 ○○축협에서 운영하고 있는 기존에 있던 축사에 더하여 약 1,000평 정도에 달하는 축사를 신축하기 위한 축사건축허가신청이 있었고, 피청구인은 2019. 9. 3. 그 축사건축허가 승인을 해주었다.

나) 그러나 ○○읍 ○리 산 94-1번지 역시 이 사건 신청지와 마찬가지로 그 주변에 다수의 과수원이 존재하고 있고, 그 부지로부터 상수원인 ○강까지 배수로가 이어지게 되어 있으며, 그 배수로의 길이는 이 사건 신청지의 배수로보다 훨씬 짧다. 또한 이미 그 주변에 청구외 ○○축협에서 운영하는 기존 축사가 여러 동 존재함에도 불구하고 추가적인 축사신축을 허용하는 것이므로 축사가 집단화되는 결과를 가져오게 된다.

다) 소결론

사정이 위와 같다면, 피청구인에게는 건축불허가처분을 하면서 청구외 ○○축협에게는 건축허가처분을 하는 것은 피청구인이 이 사건 신청지에 대한 건축허가를 내주지 않는 이유(주변 과수원으로 위요된 지역, 축사 집단화 우려, 상수원 보호구역 상류 수질오염 우려)를 같은 경우(청구인과 청구외 ○○축협)에 있어서 다른 특별한 사정이 없이 완전히 다르게 적용한다는 것이므로 이는 평등의 원칙에 위배되는 것이라고 할 것이다.

2) 결론

결국 피청구인의 이 사건 처분은 비례의 원칙 또는 평등의 원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이므로 청구인의 심판청구를 인용하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 처분경과

○ 2019. 2. 22. : 건축신고서 접수(청구인→피청구인)

○ 2019. 3. 27. : ○○군계획위원회 1차 심의

○ 2019. 4. 24. : ○○군계획위원회 2차 심의

○ 2019. 5. 31. : ○○군계획위원회 3차 심의

○ 2019. 6. 5. : 건축신고 불수리처분(피청구인→청구인)

○ 2019. 7. 26. : 청구인 행정심판청구(청구인→경상남도행정심판위원회)

2) 청구인은 2019. 2. 22. 이 사건 신청지에 이 사건 축사 신축을 위한 건축허가신청서 등을 제출하였다. 이에 피청구인은 관련 법 검토 및 국토계획법 제59조의 규정에 따라 2019. 5. 31. ○○군계획위원회의 심의(3차)를 거쳐 2019. 6. 5. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 이 사건 신청지는 국토계획법에 의한 용도지역상 계획관리지역이며, 계획관리지역 내에서는 동물관련시설 중 우사건축이 가능한 것은 맞지만, 건축허가를 위해서는 건축허가시 의제처리되는 개발행위의 허가조건에도 부합해야 한다. 건축허가시 의제처리되는 개발행위 허가를 위해서는 국토계획법 제59조에 의거 도시계획위원회 심의를 거쳐야하며 피청구인이 ○○군계획위원회에 상정하여 심의한 결과, 개발행위허가기준 중, 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1의2]제1호 라목에 의하면 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 할 것”을 규정하고 있으나, 이 사건 신청지는 개발행위허가기준(주변지역과의 관계 : 주변과수원으로 위요된 지역으로 과대한 축사 입지로서의 부적합, 축사 집단화 우려, 상수원 보호구역 상류 수질오염 우려)에 부적합함에 따라 ‘부결’처리 된 사항으로 이 사건 처분은 해당 법령에 근거한 적법한 처분이라 할 것이다.  

2) 청구인의 주장에 대한 반박

가) 청구인이 축사시설 신축을 위해 신청한 이 사건 신청지는 100m이내에 6개소의 사과 농작을 하는 과수원으로 위요된 지역으로 인접 과수농가들이 기존축사(약 100m) 2개소로부터 발생한 병충해 등으로 인하여 피해를 입고 있는 상황을 빌려 보았을 때 이 사건 축사는 과수농가로부터 매우 근접하게 위치하기 때문에 해충퇴치기 등 시설을 설치한다 하더라도 병충해 등 환경적 피해를 완벽하게 차단할 수 없을 것이다.

나) 이 사건 신청지 남동쪽으로 260m 거리에 ○○골 마을, 서쪽으로 450m 거리에 ○○마을, 북쪽으로 370m 거리에 ○○마을이 위치하고 있으며 마을 주민들은 기존 축사로 인한 악취, 소음, 충해 등의 피해를 호소하고 있는 상황이다. 축사허가를 반대하는 마을 주민이 제출한 많은 탄원서 중 사업대상지 인접 필지에 축사를 계획하고 있다는 내용이 있어 확인하여 본 바 관내의 건축사사무소에서 설계를 진행 중에 있었으며 이 사건 신청 허가 여부에 따라 건축허가 신청서 접수를 기다리고 있다는 사실을 확인할 수 있었다. 이에 근거하여 이 사건 신청 허가가 수리된다면 연쇄적인 축사의 건축이 충분히 우려되는 상황으로 집단화된 축사단지가 형성될 시 인접마을과 과수농가의 환경적 피해는 막심할 것으로 예상되는 바이며 마을입지에도 큰 영향을 미칠 것이다.

다) 상수원은 상수가 흘러나오는 곳으로 수돗물의 원료가 되는 근원지를 말하며, 취수원은 상수 원수를 취수하여 정수장으로 보내는 곳으로, 비나 눈이 오면 가축분뇨는 비나 눈과 함께 토양으로 스며들고 스며든 가축분뇨의 완벽 차단은 갑작스런 폭우, 태풍의 예측만큼이나 불가능에 가까움에 따라, 오염물질이 전혀 배출되지 않는다고 단정지을 수 없다. 이 사건 신청지의 배수로는 ○○군 상수원보호구역 상류인 ○강으로 이어지는 것으로 계획이 되어 모든 우수가 ○강으로 유입되기 때문에 단 한 번의 부주의나 사고로 축산폐수 또는 가축분뇨가 하천으로 유입된다면 하천주변 상수원이 오염되어 ○○군민의 건강에 심각한 부작용을 초래할 수 있음을 간과할 수 없다. 특히 연쇄적인 축사 건축으로 인하여 집단화된 축사단지가 형성될 경우 가축분뇨의 유출로 인한 상수원 상류 오염 등의 피해는 더욱 심각해질 것이다.

라) 청구인은 이 사건 처분의 성질은 재량행위의 남용이라고 주장하나, 개발행위허가와 관련하여 대법원은, “개발행위허가가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용과 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 부관을 붙일 필요의 유무

나 그 내용 등을 판단함에 있어서 행정청에 재량의 여지가 있으므로, 그에 관한 판단 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이고(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결)”, “국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지의 형질변경허가의 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 행정청에게 재량권이 부여되어 있으므로, 행정청은 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가 시 재량권을 행사하여 해당 건축허가를 거부할 수도 있다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결)”라고 각 판시하고 있다. 이 사건 신청은 국토계획법 개발행위허가 기준에 위배되어 불허가 처분한 것으로, 피청구인은 이 사건 신청으로 인한 공익적 불이익(주변과수원으로 위요된 지역으로 과대한 축사 입지로서의 부적합, 축사 집단화 우려, 상수원 보호구역 상류 수질오염 우려)이 이 사건 신청 허가로 인하여 청구인이 얻게 될 이익보다 크다고 판단하였으며, 이익형량에 있어서 피청구인의 재량권은 충분히 인정되어야 한다.

다. 결론

피청구인은 ○○군계획위원회의 세 차례나 걸친 심의와 현장답사를 거친 결과 관련법에 위배되어 청구인에게 건축불허가 처분을 한 것으로 이 사건 처분은 적법‧타당하다 할 것이다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. ○○군 가축분뇨의 관리에 관한 조례 제2조 [별표1]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

   ​

나. 청구인은 2019. 2. 22. 이 사건 신청지 상에 동·식물관련시설(축사)의 건립을 위하여 아래와 같이 건축허가 신청서를 제출하였다.

다. 피청구인은 2019. 3. 27. 이 사건 신청과 관련하여 제3회 ○○군계획위원회(1차 심의)를 개최하였고, 심의 결과 ‘재심의’ 결정되었다. 피청구인은 2019. 4. 5.이 사건 신청에 대하여 다음과 같이 보완요청을 하였고, 청구인은 2019. 4. 19. 피청구인에게 보완자료를 제출하였다.

라. 피청구인은 2019. 4. 24. 이 사건 신청과 관련하여 제4회 ○○군계획위원회(2차 심의)를 개최하였고, 심의 결과 ‘재심의’ 결정되었다. 피청구인은 2019. 5. 8.이 사건 신청에 대하여 다음과 같이 보완요청을 하였다.

마. 청구인은 2019. 5. 31. 피청구인에게 보완자료를 제출하였고, 피청구인은 같은 날 제5회 ○○군계획위원회(3차 심의)를 개최하였으며, 그 결과 다음과 같은 사유로 부결되었다.

바. 피청구인은 2019. 6. 5. 청구인에게 다음과 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다.

사. 청구인은 2019. 7. 26. 이 사건 심판청구를 하였다.

아. 경상남도행정심판위원회는 2019. 8. 29. 현장 확인을 통하여 신청지 진입로 주변에 과수원(사과)이 있으며 신청지에서는 ○강이 조망되지 않고 국도 등 주요도로나 마을에서도 조망되지 않음을 확인하였다. 그리고 신청지 인근에 청구외 ○○축협에서 기 운영중인 축사 2개{○○읍 ○리 101-1(신청지로부터 450m 이내), ○○읍 ○리 15-2(신청지로부터 700m 이내)}가 있으며, 피청구인은 청구외 ○○축협으로부터 기 운영중인 축사 인근부지(○○읍 ○리 산94-1, 신청지로부터 550m 이내)의 우사 신축을 위한 건축허가 신청이 접수된 사실을 확인하였다.

자. 피청구인은 2019. 9. 3. 청구외 ○○축협의 건축(우사)을 허가하였고, 그 주요내용은 아래와 같다.

6. 판단

가. 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조는 제1항 및 제5항은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다”라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서 “시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다”라고 규정하고 있다. 아울러, 같은 법 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 라목 (2)에서는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 개발행위허가의 기준으로 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하는바(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 위 판례의 법리에 따라 각 처분사유별로 위법·부당 여부를 살펴본다.

2) 주변 과수원으로 위요된 지역으로 과대한 축사 입지로서의 부적합, 축사 집단화 우려, 상수원 보호구역 상류 수질오염 우려라는 피청구인의 처분 사유에 대하여

가) 경상남도 행정심판위원회의 현장 확인 결과, 이 사건 신청지는 진입로 주변에 과수원(사과)이 있으며 신청지에서는 ○강이 조망되지 않고 국도 등 주요도로나 마을에서도 조망되지 않는다.

나) 살피건대, 이 사건 신청지는 계획관리지역으로, 국토계획법 및 같은 법 시행령 상 동·식물관련시설(축사)을 건축할 수 있는 지역인바, 피청구인은 과수원(사과) 피해와 상수원 보호구역 상류 수질오염 발생가능성을 주장하면서도 그 침해정도에 대한 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있는 반면, 청구인은 혹시 모를 악취나 충해를 방지하기 위해 해충퇴치기를 설치하고 축사 주변에 느티나무나 은행나무를 식재하여 주변경관 보호 및 차폐기능을 강화하고, 사면부분 토사유출 방지계획을 제출하는 등 환경오염 및 주변농지 피해방지 계획을 수립하고 있다. 또한, 이러한 위해 방지를 위한 보완대책이 미흡하다면 피청구인으로서는 국토계획법 제57조 제4항에 따라 위해방지, 환경오염 방지 등에 관한 필요한 조치를 할 것을 조건으로 허가를 할 수 있고, 향후 청구인이 가축분뇨의 배출시설 및 처리시설 관리 등을 미흡하게 한다면 행정지도를 통하여 보완이 가능하며, 법 위반 시에는 행정제재 또한 가능하다 할 것이므로 이 부분 처분 사유는 객관적·구체적 근거 제시가 부족한 막연한 추측에 기한 것으로 보인다. 그리고 위 인정사실 자.항에 의하면, 이 사건 처분 이후 2019. 9. 3. 피청구인이 이 사건 신청지 500m 이내 기 운영중인 축사와 인접 부지에 건축면적 3,419.7㎡ 규모의 청구외 ○○축협의 건축(우사)을 허가한 사실이 확인되는바 피청구인이 축사 집단화 우려를 처분 사유로 제시한 것은 적절하지 못하다 할 것이다.

3) 신청지 인근 ○○군 ○○읍 ○리 산 94-1번지 상의 건축(우사) 허가와 관련하여 형평성의 원칙에 위배된다는 청구인의 주장에 대하여

앞서 살펴본 바와 같이 위 인정사실 자.항에 의하면, 피청구인은 2019. 9. 3. ○○군 ○○읍 ○리 산 94-1번지(신청지 500m 이내) 상에 대지면적 8,499㎡, 연면적 3,419.7㎡ 규모의 건축(우사)을 허가한 바가 있다. 피청구인은 ‘축사 집단화 우려, 상수원 보호구역 상류 수질오염 우려’라는 사유로 이 사건 처분을 하였으면서도, 이 사건 처분일로부터 불과 3개월 후인 2019. 9. 3. 이 사건 신청지와 토지이용실태, 주변 환경 및 여건이 유사한 ○○군 ○○읍 ○리 산 94-1번지 상의 건축(우사)을 허가한 사실을 고려하면 이 사건 처분은 형평성의 원칙에 위배된다할 것이므로 이 부분 청구인의 주장은 이유있다.

4) 따라서 객관적이고 명확한 처분근거나 중대한 공익상의 필요 없이 막연한 이유로 청구인의 재산권을 부당하게 제한할 수 없는 점, 형평성의 원칙에 위배되는 점 등 제반사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 처분은 합리적 처분근거를 갖추지 못하였고, 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익보다 이로 인해 청구인이 입게 될 불이익이 훨씬 커 보이므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 사정이 인정되어 위법·부당하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 청구