① 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(3)은 태양광발전시설과 같이 교통유발 효과가 없거나 미미한 공작물의 경우에 도로확보기준을 완화하여 적용할 수 있도록 규정하고 있고, 신청지를 현장확인한 결과, 제방 및 농로는 콘크리트로 포장이 되어 현황도로와 같이 이용되고 있으며, 그 폭이 차량교행이 어려울 정도로 협소하지 않았으며 해당 도로의 교통량이 많지 않아 청구인이 이 사건 개발행위에 해당 도로를 이용하더라도 큰 문제가 없을 것으로 판단되고, ② 이 사건 신청지 및 연접지는 보호가치가 있는 우량농지라고 보기 어렵고 경지정리된 우량농지는 마장천 및 도로를 사이에 두고 신청지와는 단절되어 있으며, 청구인은 인접농지와 15~100m의 상당한 이격거리를 두고 태양광 패널을 배치하는 것으로 계획하고 있어 농지의 일조·통풍·통작에 지장을 초래하는 등 농업경영에 피해를 발생시킨다고 보기 어려우므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 판단됨. 

경남행심 제2019-402호 

개발행위 불허가처분 취소 청구 

A 

○○군수 

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

다. 농지법 제36조

라. 농지법 시행령 제33조 

피청구인이 2019. 6. 4. 청구인에게 한 개발행위 불허가처분을 취소한다. 

피청구인이 2019. 6. 4. 청구인에게 한 개발행위 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○군수

다. 청구내용

청구인은 2019. 4. 15. ○○군 ○○면 ○○리 214-1번지 외 4필지(전·답, 5,251㎡, 계획관리지역·가축사육제한구역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)상에 개발행위허가신청(신청면적 4,914㎡)을 하였으나, 2019. 6. 4. 피청구인으로부터 다음과 같은 사유로 개발행위 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 발전사업허가신청 및 허가증 수령

청구인은 발전사업허가신청서를 접수하여 2018. 10. 31. 피청구인으로부터 허가를 득하였고 발전사업허가증도 수령하였다. 사업준비기간은 2018. 10. 31. ~ 2020. 4. 30.이다.

2) 개발행위허가신청 및 보완요구

청구인은 2018. 12. 18. 태양광발전시설 건립을 위한 개발행위허가신청서를 피청구인에게 접수하였으나, 2019. 2. 22. 개발행위허가신청과 관련하여 피청구인의 1차 보완요구가 있었고, 2019. 2. 27. 2차 보완요구가 있어 보완을 위해 청구인은 2019. 3. 25. 개발행위허가신청을 취하하였다.

3) 개발행위허가신청 불허가처분

청구인은 2019. 4. 15. 태양광발전시설 건립을 위한 개발행위(공작물 설치, 토지형질변경)허가신청서를 접수하였으나, 피청구인은 2019. 6. 4. 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 국토계획법 제58조 제1항 제5호, 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(2)에 관하여

국토교통부 개발행위허가운영지침 제3절에서 건축물의 건축 및 공작물의 설치와 관련하여 3-3-2-1 도로 부분은 “진입도로는 도시·군계획도로 또는 시·군도, 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 위 도로에 접속되지 아니한 경우 (2) 및 (3)의 기준에 따라 진입도로를 개설해야 한다”고 규정하고 있고, (1)에 따라 개설(도로확장 포함)하고자 하는 진입도로의 폭은 개발규모가 5천㎡ 미만은 4m 이상, 5천㎡ 이상 3만㎡ 미만은 6m 이상, 3만㎡ 이상은 8m 이상으로서 개발행위규모에 따른 교통량을 고려하여 적정폭을 확보하도록 되어 있으나,

개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(3)은 “광고탑, 철탑, 태양광발전시설 등 교통유발효과가 없거나 미미한 공작물을 설치하는 경우는 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(2)를 적용하지 아니할 수 있다”고 규정하고 있으므로 피청구인이 개발행위운영지침 3-3-2-1-(3)을 전혀 검토하지 아니한 채 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(2)만을 근거로 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다고 할 것이다.

심지어 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(4)는 “(1)~(2)까지의 기준을 적용함에 있어 지역여건이나 사업특성을 고려하여 법령의 범위 내에서 도시계획위원회 심의를 거쳐 이를 완화하여 적용할 수 있다”고 규정하고 있다.

청구인이 개발하고자 하는 지역은 약 300두를 사육하고 있는 축사와 농사를 경영하는 농민들이 진입도로를 주로 이용하므로 태양광발전시설 설치를 할 때 며칠 외에는 거의 교통유발효과가 없으며 주변 농민들의 농업경영과 축산경영에 전혀 영향을 주지 않는다.

따라서 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(3) ④에 태양광발전시설 공작물 설치 시에는 진입도로 폭 4m에 대한 예외규정이 있음에도 청구인에게 유독 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(2)의 내용만을 근거로 이 사건 처분을 한 것은 형평의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위배되어 위법·부당하다 할 것이다.

2) 사업신청 진입도로 구간의 총 연장(거리)은 약 700미터 구간으로 ○○면 ○○리 ○○천 하천 제방구간 약 410미터, 농로 290미터이며 폭은 2.8~3미터 정도로 개발행위허가기준에 맞지 않는다는 사유에 대하여

이 사건 처분의 근거는 오직 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(2) 규정뿐이다. 그러나 약 700미터 구간이 콘크리트로 포장된 진입도로 현장을 구체적으로 살펴보면 그 구간 중 불과 몇 미터에 해당하는 짧은 구간인 콘크리트 포장 부분만이 폭 2.8~3미터이며 콘크리트 옆 부분까지 포함하면 진입도로 폭은 4~5미터에 이르며 충분히 차량이 교차할 수 있을 정도의 폭을 가지고 있다.

따라서 피청구인이 약 700미터에 이르는 콘크리트 포장 진입도로 중 일부 몇 미터에 해당하는 콘크리트 포장 구간만을 근거로 폭이 좁다고 하여 이 사건 처분을 하는 것은 사실오인을 포함한 지침규정 해석에 대한 재량권을 일탈한 과잉해석이라고 할 수 있다.

3) ○○천 “제방”은 농지법 시행령 제2조(농지의 범위) 제3항 제1호 가목에 따른 농지법 상 농지로 농작업을 위한 “통작로”로는 인정이 되나 개발사업을 위한 진입로의 “현황도로”로는 인정할 수 없어 허가기준에 위반된다는 사유에 관하여

‘제방’은 유수의 범람을 방지하고 일정한 유로 내에서 안전한 유하를 위해 인공적으로 만든 둑으로 하천을 따라 축조되는 성토를 통한 토목구조물이다.

○○천 제방은 폭이 약 4~5m정도인데 이미 약 18년 전에 지자체가 콘크리트 포장(폭 3m)을 하여 현재 농업경영, 축산경영을 위한 실질적인 도로로서의 기능을 하고 있다.

‘통작로’는 농사를 짓기 위해 거주하는 주택에서 농지 소재지까지 왕래하면서 영농행위를 하기 위한 도로이다. 요즘은 자동차 문화가 발달하여 도시민도 20km가 넘는 거리에 살고 있다고 하더라도 농지를 구입할 수가 있는데 이는 ‘통작거리’ 제도가 폐지되었기 때문이다.

통작거리제도 폐지의 가장 큰 원인은 농지와의 거리가 멀더라도 자동차를 이용하여 얼마든지 거리에 상관없이 농업경영이 가능하기 때문이다. 그렇다면 결국 통작로는 농민이든 도시민이든 자동차를 이용하여 농사를 짓는데 사용되는 도로로서의 기능을 수행하고 있다는 것이다. 따라서 통작로라고 하여 오로지 농사 목적만으로 이용할 수 있다는 해석은 과도한 해석이라 할 것이다.

태양광발전시설은 아주 단기간에 설치가 가능하며 설치 후에는 전혀 교통유발효과가 없기에 통작로의 기능을 전혀 훼손하지 않는다고 할 것이다.

‘현황도로’는 지적도상에 도로로 표기되어 있지 않지만 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로를 말한다.

피청구인은 ○○천 제방이 농지법 시행령 제2조 제3항 제1호 가목에 따라 농지법상 농지로 통작로로만 인정된다고 하나, 이 제방은 이미 약 18년 전부터 폭 4m에 이르고 콘크리트 포장 폭 3m에 이르는 상태로 누구나 농업경영, 축산경영, 기타사유로 도로로 사용함으로써 현황도로로서 역할을 해오고 있음에도 불구하고 피청구인이 청구인의 신청과 관련하여 부득불 현황도로로 인정할 수 없다고 하여 이 사건 처분을 하는 것은 평등의 원칙에도 어긋난다고 할 것이다.

판례는 “농지인 제방이 이미 오래전에 농지로서의 기능을 상실하고 도로(현황도로)로 이용되고 있다면 농작물 경작지 또는 다년생 식물 재배지로 이용되는 토지에 해당한다고 볼 수 없고, 그 변경상태가 일시적이거나 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있는 경우로 보기 어려우므로 농지법상 농지에 해당하지 않는다”고 판시하였다.

그렇다면 ○○천 제방이 이미 약 18년 전부터 폭 4~5m 중 일부인 3m가 지자체에 의해 콘크리트 포장이 되어 차량이 충분히 교행할 수 있어 농업경영, 축산경영, 기타사유로 일반인이 도로처럼 사용하고 있다면 ‘현황도로’라 할 것이며 피청구인이 주장하듯 ‘통작로’로만 이용되고 개발행위와 관련하여서만 현황도로로 볼 수 없다는 해석은 지극히 자의적이고 재량권을 일탈한 해석이며 이를 근거로 한 이 사건 처분은 과잉금지의 원칙에 위배되어 위법·부당하다.

4) 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 따른 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하고 있다는 사유에 관하여

청구인이 신청한 태양광은 친환경시설로 주위 토지나 경관에 어떠한 피해를 주지 않으며 민가로부터 약 700m~1km정도 떨어진 외진 곳으로 전혀 피해가 없음에도 불구하고, 아무런 증거나 근거도 없는 상태에서 주위 환경이나 경관과 조화를 이루지 못한다는 이유로 한 이 사건 처분을 피청구인의 지극히 주관적이고 자의적인 적용과 해석으로 최소침해의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배되어 위법·부당하다 할 것이다.

5) 농지법 시행령 제33조(농지전용허가의 심사) 규정에 따른 심사 결과 농지의 일조·통풍·통작에 지장을 초래하고, 인근 농지의 불법 전용된 분묘 2기에 대한 분묘처리계획 및 불법농지 원상복구처리계획이 없으며 연쇄적인 전용에 따른 농지잠식 및 농업경영환경의 저해가 우려된다는 사유에 관하여

가) 이 사건 신청지는 앞에는 ○○천이 흐르고 있고 뒤로는 이장하게 될 묘지터가 있고, 그 뒤에 멀리 축사가 있으며 좌측에는 임야가 있고 우측으로도 임야와 일년생 작물이 생육하는 전이 있을 뿐이다.

청구인은 “인근농지의 농업경영에 대한 피해방지계획서”도 제출하였다. 사방을 살펴보더라도 농지의 일조와 통풍, 통작에 지장을 초래한다는 아무런 증거나 구체적인 근거도 없이 피청구인은 막연히 형식적으로 농지법 시행령만을 들어 이 사건 처분을 하였고 이는 과잉금지의 원칙에 위배되어 위법·부당하다 할 것이다.

나) 청구인은 2019. 4. 15. 개발행위허가신청서를 제출할 때 “묘지이장동의서”를 제출하였다. 따라서 묘지이장은 물론이며 해당 토지에 대한 원상복구도 할 것이다.

다) 연쇄적인 전용에 따른 농지잠식 및 농업경영환경 저해 우려는 청구인이 수긍할 수 있는 객관적인 증거나 구체적 자료와 팩트도 전혀 없으며 언제 발생할지도 모르는 다분히 추상적이고 자의적인 판단만을 기초로 한 것이므로 이 사건 처분은 행정행위의 명확성의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 과잉금지의 원칙, 평등의 원칙, 최소침해의 원칙에 위반되어 위법·부당하다 할 것이다.

다. 결론

1) 신뢰보호의 원칙과 비례(과잉금지)의 원칙 위반

발전사업허가를 받은 후 36개월의 준비기간 내에 사업의 개시신고를 하지 않으면 발전사업허가가 필수적으로 취소되고(전기사업법 제12조 제1항 제2호), 허가가 취소되면 발전사업허가 사업자는 2년 간 발전사업허가를 받을 수 없다(전기사업법 제8조 제5호).

따라서 이 사건 처분이 확정된다면 발전사업허가를 받은 청구인은 앞으로 2년간은 이 사건 신청지는 물론이고 다른 토지에서도 일체의 발전사업허가를 받을 수 없다.

그러므로 발전사업허가를 받은 청구인이 가지는 신뢰는 법률에 의해 인정된 신뢰이고 보호가치가 매우 큰 신뢰로서 이러한 신뢰를 불분명하고 모호한 자의적인 해석으로 위배함은 재량권을 일탈한 것이고, 명확성의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 과잉금지의 원칙에 위배되어 위법·부당하다 할 것이다.

2) 태양광발전시설을 설치하기 위해서는 발전사업허가부터 시작되는 장기간의 단계적, 복합적 인·허가를 거쳐야 하는 것으로 개발행위허가를 신청하기 위해서는 그 전 단계로 발전사업허가를 얻어야 하고, 발전사업허가 단계에서 이미 개발행위허가부서 등과의 협의를 거쳐 관련법령과 조례에 정한 허가요건과 기준에 저촉되지 않는 경우에만 발전사업허가를 하고 있다. 따라서 발전사업허가를 받은 발전사업자의 신뢰보호이익 내지 기득권은 헌법적 보호가치가 현저하고 보호의 필요성도 매우 크다고 보아야 할 것이다.

3) ○○군 계획 조례 제18조의3(태양광발전시설에 대한 개발행위허가기준)

청구인은 ○○군 계획 조례 제18조의3을 모두 충족하였고 충실히 이행할 것이다. 또한 청구인은 충실한 ‘사업계획서’, ‘이행각서’, ‘사용완료 후 원상복구 이행각서’, ‘피해방지 계획서’, ‘위해방지 계획서’, ‘복구계획서’를 제출하였으며 그대로 이행할 것이다.

4) 청구인의 주장

피청구인은 국토계획법, 개발행위허가운영지침의 세부 검토기준에 따라 당해 개발행위의 허가여부를 결정해야 할 것인데 개발행위허가운영지침은 이 사건과 같은 5천㎡ 이하의 개발행위허가신청은 4m 이상의 진입도로를 확보하도록 규정하면서도 교통유발효과가 없거나 미미한 태양광발전시설의 경우 이를 완화 적용할 수 있도록 하고 있고,

청구인이 설치하고자 하는 태양광발전시설은 일반적인 전기사업으로 특별히 교통유발효과가 있다고 보기 어려워 진입도로의 폭을 완화 적용하는 것이 합당하고 특별히 완화 적용하는 것이 불합리하다고 볼 만한 증거도 찾을 수 없으며,

지역실정 및 여건 등을 살펴보더라도 교통유발효과가 있다거나 공익상 필요가 있다고 볼 수 없어 폭 4m 이상의 진입도로를 반드시 확보하여야 할 사유를 찾기 어려워 보이며, 기 설치된 폭 3m 정도의 현황도로를 이용하여 신청지로 이동하는데 어려움이 없어 별도의 진입도로 개설이 필요해 보이지도 않으므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 것이다.

청구인의 남편(이○○)은 경상남도 ○○군 ○○면 ○○로3길 33이 등록기준지로 이곳에서 태어나 자랐고 시부모님도 모두 이곳에 살았었고 계속 살고 계신다. 지금은 청구인과 남편은 전주에 살고 있지만 태양광발전시설 설치가 끝나면 남편의 고향으로 이주하여 연로하신 부모님도 모시면서 ○○에서 살고자 한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 이 사건 신청지에 대하여 2018. 10. 31. 피청구인으로부터 발전사업허가를 득하였고, 2018. 12. 18. 태양광발전시설 건립을 위한 개발행위허가신청서를 피청구인에게 제출하였으나, 피청구인은 해당 신청에 대하여 개발행위허가기준에 맞지 않아 2019. 2. 22. 제1차, 2019. 2. 26. 제2차, 2019. 3. 22. 제3차 보완요구를 하였으나, 청구인은 2019. 3. 25. 개발행위허가신청 취하원을 제출하였다.

2) 이후 2019. 4. 15. 청구인은 피청구인의 보완요구사항이 반영된 내용 없이 재차 태양광발전사업 건립을 위한 개발행위허가신청을 하게 되었고, 2019. 6. 4. 피청구인은 청구인의 신청에 대해 국토계획법 제58조 제1항 제4호의 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것” 및 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(1)의 “진입도로는 도시·군계획도로 또는 시·군·도, 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 위 도로에 접속되지 아니한 경우 (2) 및 (3)의 기준에 따라 진입도로를 개설해야 하는 바, 3-3-2-1-(2)의 규정에 따라 개발규모가 5천㎡미만은 4m이상으로서 개발행위규모에 따른 교통량을 고려하여 적정 폭을 확보하여야 한다”는 규정의 개발행위기준에 부합하지 않고 ○○군계획위원회 심의를 거쳐 종합적으로 검토한 결과 이 사건 처분을 하게 되었다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 국토계획법과 지침에 의하면 ‘진입도로의 폭을 4미터 이상 확보할 것’이라는 규정에 대한 예외규정이 있음에도 불구하고, 예외조항을 적용하지 않고 불허가처분을 하는 것은 형평의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위배되어 위법·부당하다는 주장에 대하여,

국토계획법 제58조 제1항 제5호 및 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(1)에는“진입도로는 도시·군계획도로 또는 시·군도, 농어촌도로에 접속하는 것”을 원칙으로 하고, 위 도로에 접속되지 아니한 경우 (2) 및 (3)의 기준에 따라 진입도로 개설해야 한다“고 규정되어 있다. 3-3-2-1-(2)에는 (1)에 따라 개설하고자 하는 진입도로의 폭은 5천㎡ 미만은 4m 이상의 폭을 확보하여야 한다고 규정되어 있고, 3-3-2-1-(3)에는 ④ 광고탑, 철탑, 태양광발전시설 등 교통유발 효과가 없거나 미미한 공작물을 설치하는 경우에는 (2)의 도로확보기준을 적용하지 아니할 수 있다고 규정되어 있으며, 3-3-2-1-(4)에는 (1)~(2)까지의 기준을 적용함에 있어 지역여건이나 사업특성을 고려하여 법령의 범위 내에서 도시계획위원회 심의를 거쳐 이를 완화하여 적용할 수 있다고 규정함으로써 예외적으로 도로확보기준을 적용하지 아니하거나 완화하여 적용할 수 있다고 규정하고 있다.

그러나 예외규정을 적용할지의 여부는 행정청의 재량에 속하는 영역이며, 청구인이 신청한 개발행위의 규모는 4,914㎡ 면적의 규모로서 상기 3-3-2-1-(3)-④에서 규정하고 있는 “미미한 공작물”에 해당하지 않는다고 판단하여 상기 예외규정을 적용하지 않았으며, 피청구인의 상기조항의 미적용에 재량의 일탈이나 남용이 존재하지 않는 한, 피청구인의 이 사건 처분은 적법하며,

또한, 태양광발전시설 기반조성을 위한 공사 시, 중장비 및 대형차량들의 빈번한 출입과 건립 후 유지·보수를 위한 차량의 출입 등을 예상해보면 교통유발 효과가 없다고 주장하는 것은 청구인의 막연한 추측일 뿐이며, 현재 진입도로는 농민들의 농로(통작로)로 사용됨에 따라 추후 마을 농민들이 겪게 될 피해나 안전문제 등을 고려해보면, 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 사익침해보다 인근 주민들이 겪게 될 피해를 방지하는 공익이 더 크다고 판단하여 이 사건 처분을 한 것으로, 청구인의 주장과 같이 형평의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배된 위법한 처분이 아닌, 공익을 고려한 적법한 처분이다.

2) 진입도로 구간 중 일부구간의 콘크리트 포장부분의 폭이 3미터 미만이기 때문에, 진입도로의 폭이 좁아 이 사건 처분을 하는 것은 지침규정 해석에 대한 재량권을 일탈한 과잉해석이라는 주장에 관하여,

2018. 12. 16. 청구인의 개발행위허가신청 이후, 피청구인은 2019. 2. 25., 2019. 4. 30. 두 차례의 현장 조사를 통하여 사업신청 진입도로 구간이 총 연장 700여 미터이며, 그 구간의 도로의 폭이 대부분 2.8~3미터 이내에 그치는 것을 확인하여 개발행위허가기준인 4미터 이상에 해당되지 않음을 확인하였다. 또한, 진입로는 농업생산기반시설인 농로(통작로)로써 현지 농민들의 생산활동에 직접 공용되는 도로라 할 수 있는데, 승용차는 물론 대형화물차라도 1대의 차량이 한쪽 방향으로 통행할 수는 있으나, 승용차 등의 소형차량이라도 2대의 차량이 양쪽 방향으로 서로 교행하는 것은 불가능할 정도로 폭이 좁다. 따라서 도로교행에 불편을 초래하고 주변 농민들의 영농활동에도 불편을 초래하는 것이라는 사실은 자명한 사실임에 해당하므로, 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈하지 않은 적법한 행정행위이다.

3) 진입도로의 일부구간인 ○○천 제방은 현재 농업경영, 축산경영을 위한 실질적인 도로로서의 기능을 하는 현황도로임에도 불구하고, 피청구인이 부득불 현황도로로 인정할 수 없다고 하면서 이 사건 처분을 하는 것은 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙에 위배된다는 주장에 대하여,

청구인이 현황도로라고 주장하는 진입로는 진입로의 총 연장 700여 미터 중 제방구간이 410여 미터에 해당된다. 제방은 농지법 시행령 제2조 제3항 제1호 가목의 규정에 따라 농지의 범위에 해당하고, 제방의 순기능인 유수의 범람방지의 역할에 그 기능을 하는 것으로, 제방 위에 자생적으로 확보된 구간에 실질적으로 농민들이 농업경영을 위한 농로(통작로)의 개념으로 사용된다 하더라도, 청구인이 주장하는 대로 주목적이 도로로서의 기능을 하는 것은 아니다. 즉, 농지법상 농지로 농작업을 위한 농로(통작로)로 규정하는 것이므로, 농업경영 목적에 사용되는 것에 그 의의가 있는 것이지, 청구인의 경우와 같이 개발사업의 목적을 위한 진입로의 현황도로로는 인정되지 않으므로, 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙에 위배되는 사항이 아니다.

4) 주위 토지나 경관에 어떠한 피해를 주지 않으며 민가로부터 약 700m~1km 떨어진 외진 곳에 위치함에도 아무런 증거나 근거 없이, 국토계획법의 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것이라는 규정에 위배된다고 하여 이 사건 처분을 하는 것은 최소침해, 과잉금지원칙에 위배되어 부당한 처분이라는 주장에 대하여,

신청지는 ○○면 ○○리 마을 인근의 농지에 설치됨으로써 태양광발전시설의 검은 모듈판 대형 철재 구조물이 마을 주변에 설치될 경우, 마을 앞 경관훼손 및 태양광 모듈판의 반사광에 의하여 주민생활의 불편이 우려되며, 특히 신청지 인근의 축산, 양봉농가에게는 가혹한 피해가 발생할 것이라 예상할 수 있다. 이처럼 지역주민·농업인의 생활환경과 주변경관에 어울리지 않는 등 주민들의 생활피해를 초래될 것은 합리적으로 추론될 수 있는 사항이므로, 청구인이 주장하는 최소침해, 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

5) 농지의 일조와 통풍, 통작에 불편을 초래 한다거나, 분묘 2기에 대한 분묘처리계획 미수립, 연쇄적인 농지전용의 우려가 있다하여 이 사건 처분을 한 것은 구체적인 근거가 없는 일방적인 주장에 불과하다는 주장에 대하여,

청구인이 제출한 신청서에는 인근의 분묘 2기에 대한 복구처리계획이 없고 개발행위허가가 완료되어 태양광 발전시설을 건립하는 경우 인근 농지의 일조와 통풍, 통작에 불편을 초래하고 생육에 지장을 주는 등 농업경영에 손실 피해가 발생할 것은 자명한 사실이며, 연쇄적인 농지전용에 따른 농지 잠식 및 농업경영 환경 저해가 우려됨에 따라 이 사건 처분을 한 것으로, 최소침해·과잉금지원칙 위반행위에 해당하지 않는다.

다. 결론

1) 이 사건은 태양광발전시설 설치를 위해 개발행위허가신청을 하였으나 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조, 농지법 시행령 제33조에 따른 허가기준을 충족하지 못해 불허가 처분된 사건이다.

2) 국토계획법 제58조 제1항 제5호 및 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(2)에 따라 진입도로 폭은 개발규모 5천㎡ 미만은 4m 이상으로 개발행위 규모에 따른 교통량을 고려하여 적정 폭을 확보하여야 하나, 사업신청 진입도로 구간의 총연장(거리)은 약 700미터 구간으로 ○○면 ○○리 ○○천 하천 제방구간 410미터, 농로 290미터이며 폭은 2.8~3미터정도로 개발행위 허가 기준에 맞지 않고, ○○천 ‘제방’은 농지법 시행령 제2조(농지의 범위)제3항 제1호 ‘가’목에 따른 농지법상 농지로 농작업을 위한 ‘농로(통작로)’로는 인정이 되나, 개발사업 목적을 위한 진입로의 ‘현황도로’로는 인정할 수 없어 허가 기준에 위반되며, 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 따른 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하고 있다.

3) 농지법 시행령 제33조(농지전용허가의 심사)의 규정에 따른 심사결과, 농지의 일조ㆍ통풍ㆍ통작에 지장을 초래하고, 인근 농지에 불법 전용된 분묘 2기에 대한 분묘처리계획 및 불법농지 원상복구처리계획이 없으며, 연쇄적인 전용에 따른 농지 잠식 및 농업경영 환경 저해가 우려되는 상황이며, 농지에 태양광발전시설 공사 시 매우 민감하게 반응할 수 있는 축사(육우)·양봉(꿀벌) 등 농축산업시설이 밀집되어 있어 인근 농지의 농업경영에 지장을 줄 것으로 우려된다.

4) 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인은 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조, 농지법 시행령 제33조 규정에 따라 불허가 시 공익과 사익간의 비교형량을 성실하게 검토하였고, ○○군계획위원회 심의를 거쳐 이 사건 처분 하였으므로 재량권의 일탈·남용으로 볼 수 없다. 따라서 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

라. 보충서면

1) 개발행위허가운영지침의 기준 부적합에 대하여

가) 진입로의 폭이 4미터 미만인 점

진입도로의 폭은 4미터 미만에 그쳐 개발행위 불허가 처분사유에 해당한다. 청구인은 행정심판 현장확인 시 일부구간만 4m 미만에 해당하기 때문에 해당 규정의 적용이 과하다는 주장을 하였으나, 피청구인은 4m라는 기준을 책정한 취지에 관해 국토교통부에 질의하여 “개발행위허가 운영지침 3-3-2-1에서는 개발규모 5천㎡미만은 4m 이상 도로폭을 확보해야 된다고 규정되어 있다. 이 규정의 취지는 적정한 기반시설 확보 없이 무분별한 개발행위가 이루어져 난개발이 발생함에 따라 개발규모별 적정 진입도로 폭을 확보하여 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 않도록 하고 화재 등 재난발생으로부터 원활한 대응을 할 수 있도록 하는데 있다. 다만, 광고탑, 철탑, 태양광발전시설 등 교통유발 요인이 적은 시설물에 대해서는 별도로 도로개설이 필요치 않을 것이나 광고탑 이외 교통유발 요인이 적은 시설물에 대해서는 허가권자가 개발행위내용과 지역여건을 고려하여 판단하면 될 것으로 봅니다”라는 답변을 받았다.

상기 국토부의 회신에도 명시되어 있듯이 4m라는 기준을 책정한 이유는 난개발 방지, 주변교통소통에 지장을 회피, 화재 등 재난발생으로부터 원활한 대응을 하는 데에 그 목적이 있다.

청구인이 4m이상 도로 폭을 확보하지 못한 상태에서 태양광발전시설 건립 추진 시, 중장비 및 대형차량들의 빈번한 출입과 건립 후 유지보수를 위한 차량의 출입 등을 예상해보면 교통유발 효과가 없다고 주장하는 것은 청구인의 막연한 추측에 해당할 뿐이다.

반면에 도로 폭을 확보하지 못함에 따라, 피청구인이 주민피해가 발생한다거나, 재난 시 원활한 대응을 할 수 없다고 주장하는 것은 막연한 추측에 해당하지 않는다.

나) 진입로의 폭에 관한 예외규정 적용

피청구인이 기 제출한 답변서 외 상기 국토부 질의회신 내용을 보면, “광고탑 이외 교통유발 요인이 적은 시설물에 대해서는 허가권자가 개발행위내용과 지역여건을 고려하여 판단하면 될 것”이라 명시되어 있어,

해당 조항의 적용 여부는 행정청의 재량에 속하며 광고탑과는 달리 개발규모가 4,914㎡에 해당하는 이 사건에 대하여 피청구인이 이 사건 처분을 한 것에는 재량의 일탈·남용이 없는 적법한 행위임을 알 수 있다.

다) 진입로 중 포장된 부분의 폭이 3m이며, 나머지를 포함하면 4m가 넘는다는 주장에 대하여

행정심판 현장확인에서도 알 수 있듯이, 해당 진입로는 승용차 하나도 겨우 지나갈 수 있을 만큼 좁은 구간이 존재하며, 도로의 모양 또한 반듯한 직선도로가 아니라 커브구간이 많기 때문에 소형차량이더라도 2대의 차량이 서로 교행하기 힘들 정도인, 주로 인근 농업인들이 이용하는 통작로에 불과하다.

청구인은 포장된 부분 외 다른 부분을 포함하면 4m가 넘는다고 주장하나 국토계획법 관련 질의 회신 사례집을 살펴보면,

상기 4m라는 도로 폭의 기준은 ‘실제 차량 통행에 이용될 수 있는 너비로 그 폭을 산정해야 되는 것이며, 차량 통행에 이용할 수 없는 부분은 제외하는 것이 타당하며, 다만 지역실정 또는 당해 구역여건 등으로 지침상 내용을 그대로 적용하는 것이 매우 불합리한 경우에는 도시계획위원회 심의를 거쳐 이를 완화하여 적용할 수 있도록 규정’되어 있을 뿐이다. 해당 진입로의 경우 운행하는 차량들이 대부분 포장된 부분으로 운행을 하는 이유도 이와 같다.

2) 결론

해당 진입로의 폭이 4미터 미만이라는 점은 현장확인 시 확인되었던 부분에 속하고, 실제 차량 교행이 되지 않을 만큼 좁은 폭을 가지고 있는 점에 대해서도 충분히 확인이 된 상황이다.

4m라는 폭을 확보해야 하는 이유는 국토부와의 질의회신 공문을 통하여 알 수 있듯이, 난개발 방지, 차량통행 방해 방지, 화재 등 재난발생으로부터 원활한 대응을 할 수 있도록 하는데 있으며, 국토계획법 관련 질의회신 사례집을 통해서 알 수 있듯이, 도로의 폭은 실제 차량 통행에 이용될 수 있는 너비로 산정해야 됨이 명백히 규정되어 있다.

그리고 4m의 집입로 폭에 관한 예외규정의 적용여부는 허가권자인 피청구인이 개발행위내용과 지역여건을 고려하여 판단을 해야 하는 피청구인의 재량에 속하며, 피청구인은 상기 조건들을 종합적으로 검토한 후 이 사건 처분을 한 것으로 이는 재량권의 남용이나 일탈이 없는 적법한 처분이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각하여 주기 바란다.

4. 관계법령

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

다. 농지법 제36조

라. 농지법 시행령 제33조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용계획 및 소유권 현황은 아래와 같다.

나. 청구인은 2019. 4. 12. 피청구인에게 개발행위허가신청서 및 농지전용허가신청서, 농업생산기반시설이나 용수의 사용허가신청서를 아래와 같이 제출하였다.

다. 피청구인은 2019. 5. 17. ○○군계획위원회(제1분과)를 개최하여 청구인의 신청을 심의한 결과는 아래와 같다.

라. 피청구인은 2019. 6. 4. 이 사건 처분을 하였다.

마. 청구인은 2019. 7. 22. 이 사건 심판 청구를 하였다.

바. 경상남도행정심판위원회가 2019. 8. 16. 이 사건 신청지를 현장확인한 결과 피청구인이 제방 및 농로라고 주장하는 진입로가 현황도로로 이용되고 있고, 해당 도로에 교통량이 많지 않으며, 신청지 맞은편에는 경지정리된 농경지가 존재하고 있으나 신청지 바로 주변 농지는 우량농지로 보기 어려운 사실을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 국토계획법 제58조 제1항은 “시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 ‘해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것(제5호)’ 등 제1호 내지 제5호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다”고 규정하고 있으며,

2) 개발행위허가운영지침(국토교통부훈령 제1129호)은 3-3-2-1-(2)에서 ‘진입도로의 폭은 개발규모가 5천㎡ 미만은 4m 이상으로 확보하여야 한다’고 규정하면서도 3-3-2-1-(3)은 “광고탑, 철탑, 태양광발전시설 등 교통유발 효과가 없거나 미미한 공작물을 설치하는 경우(제4호)와 같이 (2)의 도로확보기준을 적용하지 않을 수 있다”고 규정하고 있고, 3-3-2-1-(4)는 “(2)의 기준을 적용함에 있어서 지역여건이나 사업특성을 고려하여 법령의 범위 내에서 도시계획위원회의 심의를 거쳐 이를 완화하여 적용할 수 있다”고 규정하고 있다.

3) 농지법 시행령 제33조 제1항은 “시장·군수 또는 자치구구청장은 제32조 제1항에 따라 농지전용허가신청서 등을 제출받은 때에는 해당 농지의 전용으로 인근농지의 농업경영 환경을 저해할 우려가 있는지의 여부 등 제1호 내지 제8호의 심사기준에 따라 심사를 하여야 한다”고 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 피청구인은 이 사건 신청지로의 진입도로가 개발행위 및 농지전용 허가기준에 부적합하다고 주장하고 있는데, 개발행위허가운영지침 3-3-2-1-(3)은 태양광발전시설과 같이 교통유발 효과가 없거나 미미한 공작물의 경우에 도로확보기준을 완화하여 적용할 수 있도록 규정하고 있고, 신청지를 현장확인한 결과, 제방 및 농로는 콘크리트로 포장이 되어 현황도로와 같이 이용되고 있으며, 그 폭이 차량교행이 어려울 정도로 협소하지 않았으며 해당 도로의 교통량이 많지 않아 청구인이 이 사건 개발행위에 해당 도로를 이용하더라도 큰 문제가 없을 것으로 판단되므로 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용이 있어 보인다.

2) 또한, 피청구인은 신청지에 개발행위가 이루어지는 경우 농지잠식 및 농업경영에 지장을 초래한다고 주장하고 있으나, 이 사건 신청지 및 연접지는 보호가치가 있는 우량농지라고 보기 어렵고 경지정리된 우량농지는 ○○천 및 도로를 사이에 두고 신청지와는 단절되어 있으며, 청구인은 인접농지와 15~100m의 상당한 이격거리를 두고 태양광 패널을 배치하는 것으로 계획하고 있어 농지의 일조·통풍·통작에 지장을 초래하는 등 농업경영에 피해를 발생시킨다고 보기 어렵다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 

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개발행위 불허가처분 취소 청구