이 사건 신청지는 우량농지로 보전할 가치가 있을 뿐만 아니라 허가로 인한 연쇄적인 농지잠식 우려가 인정되고, 신청지 바로 맞은편에 ◎◎천이 흐르고 있는데, 신청지의 입지상 축사 관리 소홀 혹은 태풍, 집중호우와 같은 자연재해 등으로 인해 가축분뇨 유출 시, 하천오염 발생으로 인한 수질오염이 우려되며, 또한 신청지에서 150m 이내에 단독주택이 있어 악취 등으로 인한 직접적인 환경피해 우려가 인정되므로 피청구인의 이 사건 처분에 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 할 수 없음. 

경남행심 제2019-351호 

건축 불허가처분 취소 청구 

A 

★★시장 

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2]

다. ★★시 도시계획 조례 제20조

라. ★★시 가축분뇨의 처리에 관한 조례 제22조 제1항 [별표2] 

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2019. 5. 21. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ★★시장

다. 청구내용

청구인은 2019. 3. 20. ★★시 ☆☆면 ◎◎리 1112(답, 3,102.5㎡, 농림지역, 농업진흥구역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)상에 동물관련시설(축사, 부지면적 3,102.5㎡, 연면적 1,550㎡, 2동, 지상 1층, 이하 ‘이 사건 축사’라 한다)을 건립하기 위하여 건축허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 2019. 5. 21. 피청구인에게 아래와 같은 사유로 건축 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2009. 5월 경 피청구인에게 이 사건 신청지 상에 지상 1층, 2개동, 건축면적 1,550㎡ 규모의 동물 및 식물 관련시설(축사 및 퇴비사) 건축을 위하여 개발행위허가 및 건축허가 신청을 하였다.

2) 피청구인은 2019. 5. 21. 청구인에게 이 사건 신청에 대하여 불허가처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 신청지는 경지정리된 우량농지로서 보전가치가 높은 지역으로, 허가로 인한 계속적인 개발로 우량농지 잠식 우려 및 인접지역의 경관, 환경 훼손 등의 우려가 있다는 처분사유에 관하여

가) 먼저 농업·농촌 및 식품산업 기본법 제3조에 따르면 농업은 농작물 재배업, 축산업, 임업 및 이들과 관련된 산업으로서 대통령령으로 정하는 것을 말하며, 축사와 그 부속시설은 농축산물 생산시설로 농지법 제2조 제1호의 규정에 따라 농지에 해당된다.

나) 또한 농지법 제28조 규정에 따르면 농지를 효율적으로 이용하고 보전하기 위하여 농업진흥지역을 지정하며, 농지법 제2조 제1호 나목에 따라 축사와 그 부속시설이 설치되는 토지는 농지에 해당하며, 농지법 제32조 제1항 후단의 단서규정, 같은 법 시행령 제29조 제1항 제4호 규정에 의하면 축사와 그 부속시설의 설치는 농업생산 또는 농지개량과 직접 관련되는 행위로 농업진흥구역에서 허용하고 있으며, 또한 농축산물 축산시설 부지를 조성하는 것은 농지전용으로 보지 않아 농지전용허가 대상이 아니다.

다) 그러므로 이 사건 신청에 대하여 허가 처분을 하더라도 축사와 퇴비사를 건축하여 축산업을 하는 것은 영농행위에 해당하므로 계속적인 개발에 해당되지 않으며, 더욱이 우량농지 잠식에도 해당되지 않는다고 할 것이다.

라) 이 사건 신청지 반경 1km이내에는 공장, 주택, 농가창고, 축사 등 각종 건축물이 존재하고 있으며 또한 농업하우스 건립 부지 및 성토지 등이 존재하고 있다. 이는 이 사건의 신청 허가 시 계속적인 개발로 인한 우량농지의 잠식과 인접지역의 경관훼손의 우려라는 처분사유는 그 근거가 없다고 할 것이다.

마) 위에서 살펴본 것과 같이 피청구인이 근거로 든 계속적인 개발로 인한 우량농지 잠식과 인접지역의 경관훼손의 우려는 그 근거의 실체가 없으며, 막연한 추측을 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 적법하지 않다.

바) 더불어 신청지 일원은 1992년 농업진흥지역으로 지정되었으며, 이후 토지이용에 관한 농업진흥지역 변동사항은 없었다. 농지를 효율적으로 이용하고 보전하기 위하여 신청지 일원을 농업진흥지역으로 지정한 피청구인은 이 사건 처분을 할 때 그에 대한 근거로 우량농지의 잠식 가능성을 제시하였다. 그렇지만 피청구인은 농업진흥지역 지정 이후 ☆☆면 ◎◎리, ◉◉리 일원에 이미 다수의 개발행위허가와 농지전용허가를 허가(공장, 주택 및 창고 등)한 사실이 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인의 이 사건 처분시 축사 및 퇴비사 허가로 인한 우량농지 잠식과 경관훼손 우려가 있다고 하였는데, 이는 공정 또는 공평하지 않고, 합리적이지도 않으며 객관적인 기준이 없는 것이다. 타당한 근거 또는 구체적 실체가 있는 사유가 아닌 막연한 추측만으로 이 사건 처분을 한 것은 합리적이지도 않고, 보편타당한 이유도 없는 것으로 권한의 일탈·남용한 것에 해당한다 할 것이다.

2) 이 사건 축사로 인하여 환경 훼손 등의 우려가 있다는 처분사유에 대하여

가) 2018. 1. 1. 시행중인 ★★시 가축분뇨 처리에 관한 조례 개정이유를 살펴보면, ★★시는 도내 가축사육이 가장 많은 지자체로 축사 및 축사밀집지역으로부터 발생되는 악취, 수질오염 사고 발생 등 지역주민의 생활환경 보전과 상수도 수질보전 등을 위하여 가축사육제한구역을 지정하였다. 이 사건 신청은 ★★시 가축분뇨 처리에 관한 조례에 따른 가축사육제한구역에 해당되지 않는다. 또한 인근 주거지역과 500m이상 이격이 되어 있을 뿐 아니라 환경훼손 등의 우려에 대한 내용도 추상적이며 막연한 사유에 해당하고, 정확하지 않으며 명확하지 않은 사유인 환경훼손 등의 우려를 사유로 불허가처분 하는 것은 적법하지 않다.

나) 덧붙여 도시계획위원회 심의자료를 살펴보면 농축산과에서 축산법 저촉사항은 없다고 되어있으며, 수질환경과에서는 가축분뇨배출시설 설치 허가를 득하고, 시설 사용 전 준공검사를 신청하여 합격해야 하고, 악취배출허용기준 준수 및 악취 민원이 발생치 않도록 악취저감 시설 설치 등의 악취 저감 대책을 강구토록 권고하고 있다. 피청구인이 인근 주변 농지에 피해 또는 환경에 대한 피해나 우려가 예상되는 경우에는 행정지도를 통해서 해소를 하면 되는 것인데, 실체가 없는 막연한 내용인 환경훼손 등의 사유를 들어 불허가처분을 하는 것은 적법하지 않을뿐더러 자기구속 법리위반 사례에 해당된다 할 것이다.

3) 소결

위와 같이 피청구인의 이 사건 처분의 근거를 살펴본 바, 우량농지 잠식 우려 및 인접지역의 경관, 환경 훼손 등의 우려가 있다는 사유는 합리적 또는 타당한 근거가 결여되었고, 구체적이거나 실체가 있는 사유가 아닌 막연한 추측으로 불허가처분한 것은 합리적이지도 않고, 보편타당한 이유도 없으며, 피청구인이 행정처분을 할 때에는 ★★시 가축분뇨 처리에 관한 조례와 같이 합리적인 기준을 제시하여야 함에도 불구하고 근거가 없고, 작위적인 기준으로 불허가하는 것은 부당하다 할 것이다.

다. 결론

이 사건 처분은 사실을 오인하고 처분에 대한 근거가 없거나 구체적인 실체가 있는 사유가 아닌 막연한 추측으로 이루어져 있으며, 합리적인 기준 없이 적용하여 평등의 원칙을 위반한 재량권 일탈·남용에 해당되고, 자기구속 법리 위반 사례에 해당되어 마땅히 취소되어야 하므로 청구인은 이 사건 심판청구에 이르게 된 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2019. 3. 20. 이 사건 신청지에 동물 및 식물 관련시설의 건립을 목적으로 피청구인에게 건축허가 신청을 하였으나,

2) 개발행위허가 세부 심의 기준 상의 입지 적정성에 따르면 우량농지로서 보전의 필요성이 있거나, 개발행위로 인해 주변지역과의 부조화 및 인근지역에 피해가 있을 경우 개발행위 불허가 사유에 해당됨에 입각하여,

3) 신청지는 경지정리된 우량농지로서 보전가치가 높은 지역이며, 신규 축사 건립 시 우량농지 잠식 우려로 인한 입지 부적절 사유로 2019. 5. 14. 2019년 제5회 도시계획(2분과)위원회 심의에서 부결 처리되었다.

4) 피청구인이 개발행위허가기준을 종합적으로 검토한 결과, 허가로 인한 계속적인 개발로 토지의 연쇄적 전용 등 추가적인 농지 잠식우려 및 인접지역의 경관, 환경 훼손의 우려가 있어 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표1의2] 개발행위허가기준 제1호 가목 및 라목에 따라 이 사건 처분을 하였다.

나. 청구인의 주장에 대한 답변

1) 먼저 이 사건 개발행위허가 신청의 관계법령을 살펴보자면,

가) 국토계획법 제56조 제1항 제2호는 “토지의 형질 변경을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 명시하고 있고, 같은 법 제58조 제1항은 “특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하도록 규정”하면서, 제4호에서 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것”으로 규정하고 있으며,

나) 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2]에서 개발행위 허가기준을 세부적으로 정하여 개발행위 분야별 검토사항 가목에는 “조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것“, 라목에는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

다) 또한, ★★시 도시계획조례 제20조 제1항 및 같은 항 제6호에서 “개발행위를 하려는 지역이 토지의 형질변경 등의 행위로 인하여 인접한 지역 주변의 경관·환경이 크게 손상될 우려가 있는 경우, 국토계획법 시행령 [별표 1의2] 제1호의 개발행위로 인하여 해당 지역 및 그 주변지역이 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 예상되는 지역에 포함”되는 것으로 개발행위허가가 이루어지지 아니하여야 할 환경오염 등 발생 우려가 있는 지역에 대한 사항을 명시하고 있다.

2) 청구인은 피청구인이 주변지역의 자연경관 및 미관을 크게 훼손할 우려가 높다는 사유로 이 사건 처분을 한 것은 객관적으로 입증된바 없이 피청구인이 사실관계를 오인하거나 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 행정행위라고 주장하고 있으나,

가) 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가제는 궁극적으로 토지에 대한 난개발행위를 방지함으로써 국토 전체의 계획적 개발을 통해 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 데 그 목적이 있으며, 무계획적이고 자의적인 개발행위에 의해 국토가 훼손될 경우 이를 원상태로 복구하는 데에는 상당한 시간과 노력이 드는 점을 감안하여 원칙적으로 전 국토에 필수적으로 사전에 허가권자로부터 개발행위허가를 받도록 하는 것은 필수불가결한 법률이며 타 법률상 제한이 없다하더라도 예외가 아니라 할 것이며,

나) 대법원은 행정청의 개발행위허가권에 대하여 “국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 그 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. (중략) 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 그 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 참조).”라고 판시하고 있고,

다) “행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 참조).”라고 판시 하고 있는바, 개발행위에 대한 그 허가 여부를 판단함에 있어 행정청에게 그 재량이 인정된다 할 것이고,

라) 피청구인은 이러한 공익판단을 함에 있어 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 사항이 없도록 국토계획법 제59조, 같은 법 시행령 제57조 및 ★★시도시계획조례 제70조상에 관련 전문가들로 구성된 도시계획위원회 심의 절차를 거쳤으며, “신청지는 경지정리된 우량농지로서 보전가치가 높은 지역이며, 신규 축사 건립 시 우량농지 잠식 우려로 인한 입지 부적절함”을 사유로 부결처리 되었다.

마) 위와 같이 피청구인은 종합적인 검토 결과 해당부지에 대한 개발행위허가 처분 시, 개발이 환경에 미치는 영향, 개발규모의 적정성, 난개발 우려 등을 고려해 보았을 때 이 사건 신청지를 보전함이 타당할 것으로 판단되어 국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 관련 [별표1의2] 개발행위허가기준 제1호 가목, 라목에 따라 이 사건 처분을 하였으므로 피청구인이 재량권을 일탈․남용하였다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

3) 신청지 인근에는 피청구인으로부터 허가받아 건축된 창고 및 축사가 다수 존재하고 있음에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 공정, 공평하지 않은 비합리적인 처분이라고 청구인은 주장하고 있으나,

가) 개발행위허가운영지침 [별표 4] 6-1-4.(1)에서는 “농경지역의 축사 및 창고와 농업용 공장 등의 건설 시에는 최대한 집단화하도록 하고, 그 형태와 색채 등 외관이 주변과 조화되도록 하여야 한다.”라고 명시하고 있으며, 피청구인은 이 사건 신청지와 접한 도로를 기준으로 우측 외곽부에 위치한 농지(◎◎리 1146번지, 1148번지)에 대해서만 건축물의 집단화 등을 고려하여 예외적으로 창고와 축사 건립을 위한 개발행위를 허가한 바 있으나,

나) 이 사건 신청지에 축사가 건립될 경우, 이미 집단화된 ◎◎리 1148번지 일원과 이 사건 신청지 주변을 통하여 농경지 중심부까지의 연쇄적인 우량농지 잠식이 예상되므로 인근 외곽(도로)에 위치한 창고, 축사와 이 사건 대상지는 비교 대상이 아니므로 행정청이 재량권 일탈·남용이 없이 한 재량권을 행사한 결과가 동종 유사 사례와 다르다는 이유만으로는 형평성의 원칙에 반한다고 보기는 어렵고,

다) 특히 도시계획과 같이 그 처분이 제3자의 이익이나 지역의 생활환경 등을 고려해야 할 경우까지 다른 처분과 기계적으로 동일 유사한 처분을 하게 되면 보호해야 할 제3자의 이익을 해칠 수 있으므로, 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 허가 시, 축사 집단화로 인한 주변 일대에 콘크리트 구조물의 난립 및 축사로 인한 악취 및 파리, 모기 등의 서식으로 주변 환경이 더욱 악화되어 오폐수·악취 등으로 인한 영농환경이 침해되고, 나아가 인근 마을 주민들의 주거환경에 커다란 지장을 초래하는 등 피해가 예상되어 피청구인은 개발행위 불허가를 통보하였으므로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 청구인의 주장은 하등의 이유가 없다 할 것이다.

4) 청구인은 이 사건 신청지가 국토계획법상 농림지역, 농지법상 농업진흥구역으로, 농지법 및 같은 법 시행령에 따르면 축사와 그 부속시설의 설치는 농업생산 또는 농지개량과 직접 관련되는 행위로 농업진흥구역에서 허용하고 있고, 이 사건의 신청에 대한 허가 처분을 하더라도 축사 등을 건축하는 것은 계속적인 개발 또는 우량농지 잠식이 아닌 영농행위에 해당하여 관련법에 저촉되는 바가 없으므로 이 사건 신청에 대한 불허가 처분이 위법·부당하다고 주장하고 있으나

가) 이 사건 신청지가 국토계획법상 용도지역이 농림지역으로서, 농지법 제32조 제1항 및 같은 법 시행령 제29조 제1항 제4호에 의하여 동물 및 식물관련시설(축사 및 퇴비사)이 건축할 수 있는 건축물에 포함되어 있다 하더라도 이는 당해 축사가 법상 제한사유에 해당하지 않는다는 것에 그치는 것이고, 이를 이유로 피청구인이 농림지역에 축사 건립을 위한 토지형질변경 개발행위 허가를 반드시 하여야 하는 것은 아니며,

나) 또한 대법원은 “농지전용행위에 대하여 허가권자인 행정청은 농지법 시행령이 정한 위의 심사기준에 부적합한 경우는 물론 대상 농지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 종합적으로 고려하여 공익상 필요가 있다고 인정되는 경우는 이를 불허가할 수 있다 할 것이다(대법원 2000. 5. 12. 선고 98두15382 판결 참조).”라고 판시하고 있으며,

다) 농지법 시행령 제33조 심사기준에서 경지정리 및 수리시설 등 농업생산기반정비사업 시행 여부나 해당 농지가 포함된 지역농지의 집단화 정도, 해당 농지의 전용으로 인하여 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식 우려가 있는지의 여부 등 전용하려는 농지를 계속하여 보전할 필요성이 크지 아니할 것을 고려하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 경지정리, 수리시설 등 농업기반시설이 잘 정비된 농업진흥구역의 보전과 오폐수 등 생활환경 침해 가능성을 차단함으로써 얻게 되는 공익이 청구인이 이 사건 축사를 신축 운영하여 얻게 될 사익보다 훨씬 더 크다 할 것이다.

라) 청구인은 이 사건 신청에 대하여 관련 부서들의 ‘개별법령 저촉 사항 없음’, ‘대책강구 권고’ 등의 의견이 있었고 이는 행정지도를 통해 해소 가능한 사항임에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 합리적이지 않다는 청구인의 주장에 대하여,

농축산과, 수질환경과 등과 같은 부서의 협의 의견은 개별법령 적합 여부에 대한 관련부서 의견으로 농지에 축사를 건립하기 위한 참고 조건일 뿐 허가에 있어 반드시 지켜야할 필수 사항은 아니며, 피청구인은 개발행위허가기준에 따라 피청구인에게 부여된 재량권의 범위 내에서 관계법령 및 사실에 대하여 적법․타당하게 이 사건 처분을 하였고, 달리 피청구인이 재량권을 일탈·남용했다고 볼만한 사정 또한 없는바, 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 피해보다 국토의 난개발을 방지하여 국토환경의 보전 및 체계적인 관리를 도모하는 공익이 더 크다 할 것이다.

다. 결론

이상에서 살펴본 바와 같이, 피청구인의 이 사건 처분은 관련 법령에 따라 적법․타당하게 이루어진 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2]

다. ★★시 도시계획 조례 제20조

라. ★★시 가축분뇨의 처리에 관한 조례 제22조 제1항 [별표2]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2019. 3. 20. 이 사건 신청지 상에 동․식물관련시설(축사)의 건립을

위하여 아래와 같이 건축허가 신청서를 제출하였다.

다. 피청구인 허가과는 2019. 5. 14. 이 사건 신청과 관련하여 도시계획위원회를 개최하였으며, 심의 결과 “신청지는 경지정리된 우량농지로서 보전가치가 높은 지역이며, 신규 축사 건립 시 우량농지 잠식이 우려됨”의 사유로 부결되었다.

라. 피청구인은 2019. 5. 21. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 처분을 통보하였다.

마. 청구인은 2019. 6. 21. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

바. 경상남도행정심판위원회는 2019. 7. 16. 현장 확인을 통하여 신청지는 2013. 7. 15. 경지정리가 완료된 우량농지로, 주변이 임야 및 농지로 이루어져 있고, 신청지에서 남동쪽으로 750m 이격된 거리에 ◎◎마을이, 북서쪽으로 150m 이격된 거리에 과수원 및 단독주택 1가구가 있음을 확인하였다. 그리고 신청지 동쪽으로 반경 300m 이내에 기존 운영 중인 축사와 건축 중인 축사가 있으며, 북쪽으로 900m 이격된 거리에 ♤♤강이, 신청지 맞은편에 ♤♤강으로 유입되는 ◎◎천이 흐르고 있음을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서 “시장․군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 아울러, 같은 법 시행령 제56조 관련 [별표 1의2] 1. 라. 주변지역과의 관계 (2)에서 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 개발행위허가의 기준으로 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조). 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 하는바(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 등 참조), 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분의 위법 여부를 각 처분 사유별로 판단해보기로 한다.

2) 이 사건 신청지는 경지정리된 우량농지로서 보전가치가 높은 지역으로, 허가로 인한 계속적인 개발로 우량농지 잠식 우려가 있다는 피청구인의 처분사유에 대하여

가) 신청지는 농림지역·농업진흥구역으로 2013. 7. 15. 경지정리가 완료된 우량농지이고, 주변은 임야 및 농지로 이루어져 있으며, 신청지에서 남동쪽으로 750m 이격된 거리에 ◎◎마을이, 북서쪽으로 150m 이격된 거리에 과수원 및 단독주택 1가구가 있다. 신청지 동쪽으로 반경 300m 이내에는 기존 운영 중인 축사와 건축 중인 축사가 있으며, 북쪽으로 900m 이격된 거리에 ♤♤강이, 신청지 맞은편에 ◎◎천이 흐르고 있다.

나) 신청지를 포함한 주변 농지는 경지 정리가 되어있고 수리시설 등 농업생산기반시설이 정비된 우량농지로서 보전 필요성이 있으며, 이 사건 신청지의 개발을 허용할 경우 추후 신청지 주변의 연쇄적인 개발행위 허가신청을 막을 길이 없고 그로 인한 난개발과 피해가 충분히 예상되므로 피청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 볼 수 없다.

3) 인접지역의 경관, 환경 훼손 등의 우려가 있다는 피청구인의 처분사유에 대하여

가) 신청지 바로 맞은편에 ♤♤강으로 유입되는 ◎◎천이 흐르고 있는데, 신청지의 입지상 축사 관리 소홀 혹은 태풍, 집중호우와 같은 자연재해 등으로 인해 가축분뇨 유출 시, 하천오염 발생으로 인한 수질오염이 우려된다. 게다가 신청지에서 150m 이내에 단독주택 1가구가 있어 악취 등으로 인한 직접적인 환경피해 우려 또한 인정된다.

나) 환경오염 발생 우려와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는데(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 참조), 경지정리된 농지로 둘러싸여있고 ♤♤강으로 이어지는 ◎◎천이 접해있는 이 사건 신청지의 주변 토지이용실태 등을 고려해 볼 때 피청구인의 경관, 환경 훼손 등의 우려가 있다는 처분사유가 추상적이고 막연한 우려에 기한 처분이라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

4) 청구인은 축사와 그 부속시설의 설치는 농업생산과 관련된 행위로 농업진흥구역에서 허용하고 있는 영농행위에 해당하며, 이 사건 처분에 대한 근거는 실체가 없을 뿐 아니라 막연한 추측에 의해 이루어진 것이라 주장하나,

신청지는 국토계획법상 농림지역, 농지법상 농업진흥구역으로, 동·식물관련시설(축사)은 국토계획법 제76조, 같은 법 시행령 제71조 및 ★★시 도시계획 조례 제31조 등에 따라 건축할 수 있는 건축물에 해당하나 이는 당해 건축물이 법상 제한사유에 해당하지 않음을 규정하는 것에 그치는 것이고, 이를 이유로 피청구인이 농림지역 및 농업진흥구역 내에서 동·식물관련시설(축사)을 위한 개발행위를 반드시 허가하여야 하는 것은 아니다. 또한 농지에 축사를 설치하기 위해서는 콘크리트를 타설하는 등 토목작업으로 인한 토지형질변경이 이루어지는데, 이로 인해 인접 농지에 미칠 영향, 주변 환경과의 관계 등을 고려하여 개발행위허가가 이뤄져야 하므로, 청구인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

5) 청구인은 이 사건 처분이 합리적인 기준 없이 이루어진 것으로 평등의 원칙을 위반하여 재량권 일탈·남용에 해당된다고 주장하고 있으나, 개발행위허가는 그 입지여건, 내용 등의 사정에 따라 허가여부를 결정하는 피청구인의 재량행위로, 주변지역의 토지이용실태 등을 감안하지 않고 다른 토지의 입지와 이 사건 신청을 단순 비교하기에는 무리가 있다 할 것이므로 청구인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

6) 이 사건 신청지는 우량농지로 보전할 가치가 있을 뿐만 아니라 허가로 인한 연쇄적인 농지잠식 우려가 인정되고, 향후 계속적인 축사 신축에 따른 주변 지역의 자연경관 및 환경 훼손 등을 막기 위한 이 사건 처분은 피청구인의 정당한 재량행위 이내의 것이라 할 것이며, 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익상의 필요가 그로 인하여 침해되는 사익보다 우선시된다고 할 수 있으므로, 피청구인의 이 사건 처분에 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"

건축 불허가처분 취소 청구