이 사건 신청지는 주요도로 및 마을에서 조망되지 않아 자연경관을 훼손할 우려는 적은 것으로 보이나, 산 정상부에 위치하고 있어 토지형질변경 및 공작물 설치를 위하여 기초공사 시 흙을 파내고 파일을 박아 철재 기둥을 설치하는 등의 과정을 거치게 되면 지반이 약해져 집중호우 시 토사유출은 물론 산사태가 일어날 가능성을 배제할 수 없고, 하부에 주택이 한 가구 위치하고 있어 토사유출 및 산사태로 인한 피해가 우려되므로 피청구인이 막연한 우려로 이 사건 처분을 한 것이라고 보기 어려움.

​또한, 이 사건 신청지상에 현재 3건의 발전사업허가가 유효한 상황이므로 이 사건 신청지에 개발행위허가를 할 경우 연쇄적인 개발행위로 인한 난개발의 가능성을 배제할 수 없는바, 이 사건 처분으로 피청구인이 달성할 수 있는 공익이 청구인의 재산권 행사 제한 등 침해되는 사익보다 더 커 보이므로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 없음. 

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경남행심 제2019-245호 

개발행위 불허가처분 취소 청구 

A 

○○군수 

 가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조, 제56조, 제58조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

다. 농지법 시행령 제33조

라. ○○군 군계획 조례 제18조의3

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2019. 3. 4. 청구인에게 한 개발행위 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함. 

이 유(2019-245)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○군수

다. 청구내용

청구인은 2019. 1. 4. ○○군 ○○면 ○○리 5-2번지(과수원, 61,528㎡, 계획관리지역·보전관리지역·생산관리지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)상에 태양광 발전시설 설치를 목적으로 개발행위허가신청(신청면적 9,900㎡)을 하였으나, 2019. 3. 4. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 개발행위 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 국토의 계획 및 이용에 대한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 기준에 따르면 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니할 것으로 규정하고 있으나 위 규정은 대법원 판례에서 “국토계획법에 의한 토지의 형질변경허가의 법적 성격에 대하여 같은 법에 의한 토지의 형질변경허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 행정청에 재량권이 부여되어 있다 할 것이다”라고 판시하고 있다. 따라서 피청구인은 재량권을 행사함에 있어 헌법 등에서 규정하고 있는 비례의 원칙, 평등의 원칙, 자기구속의 원칙을 벗어나지 않는 범위에서 하여야 할 것이다.

2) 진출입로 이용에 대한 □□마을 주민들의 의견을 청취하지 않았다는 사항에 대하여

국토교통부 훈령 제524호(2015. 5. 8.) 개발행위운영지침 제3절(건축물의 건축 및 공작물의 설치) 3-3-2-1(도로)의 제3항 제4호에 의하면 광고탑, 철탑, 태양광발전시설 등 교통유발 효과가 없거나 미미한 공작물을 설치하는 경우에는 개발행위허가 시 도로에 관한 규정 적용을 예외로 하고 있고, 본 진입로의 일부는 개인 사유지이나 포장된 도로로서 동네주민들 뿐만 아니라 인근 토지경작 주민들이 수 십년 간 아무런 이의 없이 평온하게 사용하던 도로로서 사용에 관해 도로를 이용하는 주민 누구든지 이용에 관하여 배타적인 권리를 가졌다고 볼 수 없다. 따라서 □□마을 주민들만이 본 도로를 이용하는 권리를 배타적으로 가졌다고 볼 수 없음에도 □□마을 주민들의 의견을 청취하지 않았다는 사유는 사실의 오인인 동시에 피청구인의 부당한 서류의 요구이다. 태양광발전소는 공작물의 건축 기간은 약 10여일에서 20여일 사이로 공사 진행을 위한 공사차량 일부만 다닐 뿐 그 이외에는 차량의 진출입이 거의 없어 마을주민들의 영농과 진출입에 피해를 주지 않는 사업이다. 이와 같은 사실에도 불구 청구인이 진입도로 사용에 관해 □□마을 주민들의 의견 청취를 하지 않았다는 사유는 사실의 오인과 부당한 서류의 제출 요구로서 재량권의 남용이라 할 것이다.

3) 주변 환경과 자연경관 훼손, 산사태 피해, 토사유출로 인한 하부 주택 및 인근지역 피해 등 주변지역에 위해 발생 우려에 대해

이 사건 신청지는 지목이 과수원인 농지이며 용도지역으로 계획관리지역으로 현재 감나무를 재배하고 있는 토지이다. 국토계획법은 계획관리지역을 “도시지역으로 편입이 예상되는 지역 또는 자연환경을 고려하여 제한적인 이용·개발을 하려는 지역으로서 계획적·체계적인 관리가 필요한 지역”으로 정의하고 있다. 다른 용도지역과 달리 건축법 시행령에서 정한 건축 가능한 건축물의 범위가 넓고 제한의 범위가 완화되어 있는 지역이다. 피청구인의 주장과 같이 정상부이기는 하나 감나무 밭으로 평균 경사도가 14.0도로 ○○군 군계획 조례의 법적 기준을 위반하지 않았으며 이 사건 토지의 전체 면적은 61,528㎡으로서 주변이 산지와 동의자의 과수원으로 둘러싸여 있어 인근 마을의 가시권 밖이며 1.0km 밖에 있는 마을과는 주민설명회를 통해 주민의 요구사항을 최대한 반영하기로 하였다.

한편으로 전체 면적 중 신청면적은 9,900㎡인데 과연 신청면적이 대규모인지 의아스럽기도 하며 대규모 면적이라는 것을 어떤 기준으로 해석하는 것인지 불명확하여 청구인의 상식으로는 도저히 이해가 안 되는 부분이다. 이 사건 신청지는 경사가 완만한 구릉지로 현재 감나무 밭으로 사용 중이며 대규모 공사에 주변 환경과 자연경관 훼손, 산사태의 피해가 우려되는 부분은 공사 시 절토와 성토를 하지 않고 감나무 뿌리도 굴채하지 않은 채 원형 그대로 태양광 모듈을 설치할 것이라는 사실도 도시계획위원회에 참석하여 심의위원분들에게도 말씀 드린바 있다. 이 사건 신청지는 농지인 동시에 인근 마을의 가시권 밖이고 토사의 유출을 우려하여 위와 같은 공사방법을 시행하는데 주변 환경과 자연경관이 어떻게 훼손되는 것인지 피청구인은 증명해야 할 것이며 농지인데 어떻게 산사태가 우려되는지 또한 확실히 증명해야 할 것이다.

또한 토사의 유출로 하부 주택 및 인근지역에 피해 등 주변지역에 위해발생이 우려된다는 부분에 대해서는 피청구인은 청구인이 제출한 사업계획서를 한 번도 검토하지 않았다고 밖에 설명할 수가 없다. 개발행위허가 신청 시 ○○군 각 부서에서 청구인이 제출한 사업계획서와 피해방지계획서, 주민위해방지 및 환경오염방지 계획 등에 대해 검토한 사항을 살펴보면 별다른 이견이 없었다.

하단부 마을의 피해 우려에 관해서는 마을주민과의 설명회를 통해 태양광설치에 관한 동의를 받았으며 만일 피해가 있을 경우 마을과의 적정한 보상책도 마을과 협의한 사항이다. 피청구인이 우려하는 사항에 대하여는 구체적으로 어떻게 자연경관이 훼손되며 토사유출 등 하단부에 어떻게 피해가 우려되는지 구체적인 사유가 없으므로 공익의 피해보다 개인적인 불이익이 더 큰 만큼 비례의 원칙 위반이며, 한편으로는 ○○군에서는 청구인 이외에 다른 농지에 태양광발전소 설치허가가 한 건도 없었는지 이해가 되지 않는 부분이고 만약 청구인의 신청 이외에 다른 농지에 개발행위허가가 있었다면 이는 평등의 원칙 및 자기구속의 원칙 위반이라 할 것이다.

4) 위와 같은 사항을 별론으로 하고 태양광발전에 대한 피청구인의 책무를 살펴보면 태양광발전은 미래세대의 에너지 대안으로 비록 중국에서 유입된다고는 하나 요즘 미세먼지로 인해 전 국민이 건강을 위협받고 있으며 청정에너지에 대한 필요성이 대두되고 있는 실정으로 정부에서도 화석연료사용을 줄이고자 애쓰고 있는 사항으로 현재 운영하고 있는 화력발전소 출력까지 제한하고 있고 태양광발전소 확대를 위해 재생에너지 3020 이행계획을 추진하고 있는 실정이다. 또한 값싸고 손쉽게 무한정으로 얻을 수 있는 에너지를 위해 피청구인은 공익적 필요성을 감안하여 규제를 완화하여야 할 것이다. 태양광발전은 시대적 대세이며 사명으로 피청구인도 미관상 저해요인으로 발생하는 민원에 대해 주민설득을 위한 지원을 할 필요가 있다고 생각한다. 더불어 환경피해로 제기되는 소음, 전자파 빛 반사, 농작물 생육저하, 주변지역 온도 상승 등에 대한 우려에 대하여는 초기에 잘못된 소문으로 인해 발생한 것으로 산업자원부의 태양광발전소 입지 가이드라인에서 살펴보면 태양광 패널의 빛 반사는 흰색페인트, 적벽돌보다 낮으며, 전자파는 측정결과 가정에서 쓰는 전기용품보다 덜 발생하며, 주변온도상승에 대해서도 뚜렷하게 우려되는 사항이 없고 패널부분에서 발생하는 중금속 또한 자연적으로 발생하는 빗물보다 낮아 수질오염에 대해서도 근거가 없다고 한다. 이는 정부와 피청구인이 적극적인 홍보로 태양광발전이 미래세대에 남겨야 할 청정에너지라는 인식을 제고시켜야 할 과제이다.

태양광발전소 입지에 대한 각국의 규제사항을 살펴보면 일본은 태양광발전소를 위한 개발행위는 허가대상이 아니며, 영국에서는 아예 규정이 없고, 캐나다는 도로 중앙에서 10m, 철도에서는 30m이며, 미국 캘리포니아주에서는 인접한 건물에서 45m, 차도에서는 7.6m로 규정하여 태양광발전을 널리 보급하고 있다. 따라서 태양광발전소 설치 난립과 민원이 발생한다는 이유로 규제를 위한 규제가 되어서는 안 될 것이다.

나. 결론

피청구인은 위와 같은 정부의 시책에도 불구하고 “국토계획법 등에서 정한 개발행위허가 기준의 불명확한 개념”을 태양광발전소 난립을 이유로 마을주민들의 동의에도 불구하고 주관적, 자의적 해석을 하고 도시계획심의위원회의 부동의를 이유로 위와 같이 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위반한 위법성이 있고 행정절차법에서 정한 신뢰보호의 원칙에도 위배된 처분이라 할 수 있어 피청구인의 책무를 위반한 처분이므로 이 사건 처분은 당연히 취소되어야 할 것이다.

다. 보충서면(1차)

1) 전기사업허가 신청에 대한 의견서에는 피청구인이 주장하는 것과 같이 “그 하단부에 개발행위허가 신청 시 사업설명회 내용 및 반영결과를 첨부하여야 한다”는 준수사항은 어디에도 없다. 피청구인의 2019. 3. 4. 불허가처분 알림 공문을 보면 “사업대상지까지의 진입은 △△시 □□마을로 주 진출입을 활용할 계획으로 진출입 이용에 대한 □□마을 주민들의 의견을 청취하지 않았다”는 사유가 기재되어 있다. 청구서에도 기재한 바와 같이 □□마을 주민만이 도로를 이용할 권리를 가졌다고 볼 수 없고, 또한 태양광시설은 시공 당시에만 차량이 운행될 뿐 교통유발 시설이 아님을 피청구인도 잘 알고 있을 것이다. 따라서 도로이용에 관한 주민 의견청취 요구는 사실 오인이 분명하고, 또한 농지법 검토의견에 “상기 신청지는 ○○군과 △△시의 경계지역으로 주민 등 이해관계인 의견수렴 시 반드시 △△시 연접마을 등에도 의견수렴을 거칠 것”은 현장을 무시한 의견으로 □□마을과 신청지는 산으로 격리되어 보이지도 않고 유수, 토사의 유출로 인해 피해가 갈 수 없는 지역임에도 의견수렴절차를 거치라고 요구한 것은 사업신청 시 첨부하여야 할 법적인 서류가 아님에도 불구하고 준수사항으로 통지하였으면 첨부를 해야 하는 것인지 궁금할 뿐만 아니라 담당자의 의견에 따른 부당한 요구이며 이는 민원발생을 우려한 안일하고 소극적인 행정이 틀림없다.

2) ○○면장이 제출한 검토의견(2018. 5. 29.자)으로 “강우 시 토사유출에 사업대상지까지 도로폭이 좁아 마을에 피해가 발생할 수 있으며 미관상 좋지 않으므로 마을주민들은 반대한다”는 부분은 마을설명회 시 마을주민들이 우려하는 민원사항과 차이가 있어 주민들 대다수의 의견이 아닌 것으로 판단되고, 이 사건 신청지는 산으로 둘러싸여 있고 토지의 대부분이 토지승낙자의 소유이기에 다른 주민이 통행할 이유도 없고 신청지 부근에서 농사를 짓는 마을주민도 없으며 △△시 □□마을과 ○○면 ○○마을에서도 전혀 보이지 않는 지역으로 미관상 좋지 않다는 이유는 처분사유가 될 수 없다 할 것이다.

한편 청구인은 2018. 2. 14. 마을주민 설명회 시 주민들의 의견인 “산 훼손 없이 자연 그대로 공사를 진행하고 물 빠짐 배수로 문제점은 주민 요구대로 진행한다”는 협의 아래 시공상 뿌리를 굴취하지 않고 자연 그대로 형상을 유지하여 시공할 것임을 ○○군 군계획위원회 심의 시 답변하였으며 피해방지계획서도 제출하였다. 또한 피해방지계획은 ○○군의 연간 강수량과 수 년간의 강수관계를 조사하여 배수계획을 작성한 것이며 설령 피해방지계획이 잘못되거나 부족하다면 불허가처분이 아닌 보완사항으로 처리를 했어야 함이 마땅하다.

3) 피청구인은 신청지 부근에 청구인 외 민원인이 신청한 8건의 면적이 36,700㎡여서 대규모라고 볼 수 있다고 하나, 8건 모두 허가가 난 것이 아닌 것으로 알고 있다. 태양광발전소 전기사업허가를 받은 후 6개월 이내 개발행위허가사항을 한국전력공사에 제출하지 못하면 기존 접수하여 받은 용량이 소멸하는 것이 한국전력공사의 지침인 것으로 알고 있으며 현재 신청지 부근에서 수용할 수 있는 전기선로 용량이 이미 모두 소진되어 앞으로 발전소를 설치하고 싶어도 할 수가 없는 곳이다. 용량이 없는데 어떻게 태양광발전시설을 설치하고 난개발이 된다는 것인지 터무니없으며, 따라서 연쇄적인 개발로 대규모의 태양광발전소 설치로 인해 자연경관이 훼손되는 일은 없으며 발전허가규모를 감안한 환경에 미치는 영향은 없다고 해야 할 것이다. 한편으로 이 사건 신청지는 농지로서 산지관리법의 기준으로 그 취지를 적용하면 규제 일변도의 행정행위이며 재량권 남용이라 할 수 있다. 역설적으로 산지관리법에서 경사도 15도 이하는 태양광발전소 설치허가를 허용한 것은 피청구인이 우려하는 급경사지가 아닌 것이며 이 사건 신청지의 경사도 이를 토대로 피청구인이 현지조사와 사업계획서, 피해방지계획서를 제대로 검토하지 않았다고 할 수 있고 더불어 피청구인이 제출한 전기사업허가 신청에 대한 의견서를 보면 개별법으로 저촉되는 사항이 없다. 따라서 피청구인은 신청서류와 현장에 대한 조사를 자세히 검토하지 않았다고 할 수 있다.

4) 개발행위허가는 금지요건, 허가기준이 불명확한 개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건, 기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다 하더라도 청구인이 가진 기본권 침해까지 속하는 것은 아닐 것이다. 따라서 재량행위는 관련법이 불명확한 개념이 많다는 이유로 그 불명확한 개념을 피청구인이 권력적 개념으로 해석하고 적용하여 처분하는 것이 아닌 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰의 원칙을 기반으로 재량행위가 이루어져야 할 것이다. 따라서 청구인이 주장한바와 같이 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위의 원칙을 벗어난 처분행위이므로 당연히 취소되어야 한다.

5) 태양광발전소 설치는 국가적인 사업으로 장려해야 할 사업임에도 피청구인은 자연경관 훼손, 주변의 피해, 주변 주민들의 민원만을 들어 국토계획법에서 불확정개념으로 위임한 재량행위를 일탈하여 불허가처분만 할 것이 아니라 재량권의 범위 내에서 태양광발전소 설치에 관한 구체적이며 사업자들이 납득하고, 주민들의 민원이 발생하지 않으며, 자연을 훼손하지 않고 태양광발전소를 설치할 수 있는 규정을 만들어 사업을 권장하고 난개발을 방지할 수 있도록 책무를 다해야 함에도 이를 하지 않아 책무 위반이 있다.

6) 결론

지금까지 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가 기준에 의거하여 이 사건 처분을 하였다고 하나,

처분사유 중 하나로 진입로에 관해 □□마을 주민들의 의견청취가 없었다는 것과 답변서에서 주장하는 농지법에서 검토의견으로 “△△시 연접 마을 등의 의견수렴을 거치지 않았다”는 것은 규정에도 없는 부당한 요구로서 재량권을 일탈한 위법한 행위이며

이 사건 신청지는 한국전력공사의 잔여 전기선로 용량이 없어 더 이상 개발을 할 수가 없는 곳임에도 불구하고 청구인이 허가를 받으면 연쇄적으로 허가를 신청하여 대규모로 난개발이 이루어진다고 하여 경관훼손과 토지유출 등의 피해가 우려된다는 것은 공익보다 사익의 피해가 커 비례의 원칙에 위배되며

전기사업허가를 받으면서 사업자 준수사항에 대한 것은 개발행위 신청 시 허가규정에 없는 것인데 주변주민들과의 문제를 사전에 해결하여 첨부서류로 제출하지 않았다고 주장하고 있으며

신청지 여건과는 전혀 다른 마을주민의 민원이 있고 또 발생의 소지가 있다는 것처럼 주장하고 이를 해결하지 않았다고 사실에 근거하지 않고 처분을 한 점 등으로 볼 때 청구인이 청구서에서 주장한 대로 이 사건 처분은 사실의 오인, 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰의 원칙을 위반한 재량권 일탈 및 남용, 피청구인의 책무 위반으로 행한 것으로 위법·부당한 처분이기에 마땅히 취소되어야 한다.

라. 보충서면(2차)

1) 발전사업허가증 말미에 ‘개발행위허가신청 시 사업설명회 내용 및 반영결과를 첨부하여야 함’이라고 되어있는 것은 맞다. 그리하여 이 사건 신청지인 ○○면 ○○리 마을회관에서 2019. 2. 14. 주민설명회를 개최하였으며, 발전위원회의 의견을 수렴하였고 이를 첨부하여 제출하였다. 그러나 청구인에게 △△시 □□마을 의견까지 수렴하라고 한 것은 이 자체가 부당한 요구라고 할 수 있다. 지방자치단체 간에 조율해야 할 사항을 청구인에게 떠넘긴 부당한 처사이다.

2) 이 사건 개발행위를 허가하는 경우와 일대의 다른 태양광을 허가하는 것은 별개의 건으로 각각 독립적으로 처리하는 것이 행정의 바른 절차이다. 지번이 같을지라도 이 사건 신청지는 계획관리지역에 들어가 있고 다른 사업지들은 생산관리지역에 들어가 있다. 따라서 이 사건 개발행위가 법적으로 합당한지 여부만 확인하면 되는 것이다.

3) 주민들과 협의한 내용을 반영하여 주민의견 수렴 결과를 제출하였고 이를 반영한 토목설계도면을 제출하였다. 혹여 부족한 부분이 있다면 이를 보완하면 될 부분이다.

4) 대규모 사업이 될 것을 우려하여 이 사건 사업을 허가해주지 않는다는 것은 적법하지 않다. 이러한 논리라면 현재 태양광사업허가가 떨어진 모든 현장은 이러한 문제점을 안고 있는 것이다. 소규모로 개발행위허가를 받은 후 주변에 지속적으로 발전소를 늘려나갈 수 있다는 것을 우려하여 개발행위를 불허가한다는 논리가 받아들여진다면 대한민국의 모든 발전소는 이러한 문제점을 안고 있는 것이다. 아울러 기존에 개발행위허가신청이 불허가된 3건에 대해서는 이미 행정심판 및 행정소송 제기기간이 경과하였다.

5) 임시특례에 따라 변경되었다고 하더라도 현재의 지목은 과수원이다. 따라서 현재의 지목에 맞는 법을 적용하는 것이 당연한 이치이다. 피청구인의 주장은 법치국가의 기본원칙을 무너뜨리는 부당한 주장이다.

6) 이 사건 처분은 바른 절차에 따라 비례의 원칙, 평등원칙, 신뢰의 원칙이 지켜졌다고 볼 수 없다. 앞으로 다른 사업이 개발될 것을 우려해 현재의 신청을 불허가 처리하는 것은 비례의 원칙에 어긋난다. 또한 ○○군의 토지를 개발하는 부분에 있어서 △△시의 민원을 사전 협의하라고 하는 것 또한 평등의 원칙에 어긋나는 처사이다. 마지막으로 특례법에 따라 처리된 결정사항을 인정하지 않고 임의로 처리하는 것을 신뢰의 원칙대로 처리하였다라고 결코 볼 수 없다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2019. 1. 4. 개발행위허가 신청서 접수

2) 2019. 1. 7. 개발행위허가 신청에 따른 심의자료 제출 요청

3) 2019. 2. 22. 2019년 제4회 ○○군계획위원회 제2분과 심의회 개최

4) 2019. 2. 25. 태양광발전시설 개발행위허가신청에 따른 검토결과 보고

5) 2019. 2. 28. 태양광 설치 신청에 따른 농지전용 불협의 통보

6) 2019. 3. 4. 개발행위허가신청 불허가 처분 알림

7) 2019. 4. 18. 행정심판 청구

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 이 사건 신청지로 가는 진입로는 동네주민과 인근 토지경작 주민들이 수십 년간 아무런 이의 없이 평온하게 사용하던 도로로서 사용에 관해 도로를 이용하는 주민 누구든지 이용에 관해 배타적인 권리를 가졌다고 볼 수 없고 공사기간이 짧아 차량 진출입이 거의 없어 마을주민들의 영농과 진출입에 피해를 주지 않는 사업임에도 진입도로 사용에 관해 □□마을 주민들의 의견을 청취하지 않았다는 사유는 사실의 오인인 동시에 피청구인의 부당한 서류의 요구로 재량권의 남용이라 주장하나

청구인이 2018. 6. 25.자 발전사업허가사항 통보를 받았을 당시 허가증과 함께 전기사업 허가 신청에 대한 의견서 1부도 통보되었는데 입지제한, 행위제한 등 개별법 저촉여부에 대한 관련법령의 검토의견 중 농지법 검토의견에는 ‘상기 신청지는 ○○군과 △△시의 경계지역으로 주민 등 이해관계인 의견수렴 시 반드시 △△시 연접마을 등에도 의견수렴을 거칠 것’이라고 알렸고, 그 하단부에 ‘개발행위허가 신청 시 사업설명회 내용 및 반영결과를 첨부하여야 한다’ 라고 사업주에게 통지가 되었기 때문에 부당한 서류를 요구한 것이 아니며, 청구인은 이러한 허가권자의 발전사업허가 조건은 신뢰하지도 않고 단순히 인접지역에 피해를 주지 않는다고 자의적인 판단만 하고 있으며, 사업설명을 통해서 신청지의 실정을 누구보다 잘 알고 있는 인접지역 주민들의 의견수렴을 통해 예측할 수 없는 문제점을 파악하고 의견을 사업에 반영하도록 한 것이기 때문에 사실오인을 하였다거나 재량권을 남용하였다는 청구인의 주장은 이유 없다 하겠다.

2) 신청지는 감나무를 재배하고 있으며 정상부이기는 하나 평균 경사도가 14도로 ○○군 군계획 조례의 기준을 위반하지 않았으며, 주변이 산지와 과수원으로 둘러싸여 있어 인근 마을에서도 보이지 않고 1km 밖에 있는 마을과는 주민설명회를 통해 주민의 요구사항을 최대한 반영하기로 하였으며, 전체 면적 중 신청면적은 9,900㎡인데 대규모 면적인지 의아스럽고 대규모 면적의 기준을 어떤 기준으로 해석을 하는 것인지 피청구인의 잣대가 불명확한 개념으로 청구인의 상식으로는 이해가 안 되며, 신청지는 경사가 완만한 구릉지, 농지인 동시에 가시권 밖인데도 토사의 유출을 우려해 위와 같은 공사방법을 시행하는데 주변 환경과 자연경관이 어떻게 훼손되는 것인지 피청구인은 증명해야 할 것이며, 농지인데 어떻게 산사태가 우려되는지 또한 확실한 개념으로 증명해야 할 것이며, 또한 토사의 유출로 하부 주택 및 인근지역에 피해 등 주변지역에 위해발생이 우려된다는 부분에 대해서는 피청구인은 청구인이 제출한 사업계획서를 한 번도 검토하지 않았다고 밖에 설명할 수가 없고, 개발행위허가 신청 시 ○○군 각 부서에서 청구인이 제출한 사업계획서와 피해방지계획서, 주민위해방지 및 환경오염방지 계획 등에 대해 검토한 사항을 살펴보면 각 부서별로 제출한 계획에 대해 별다른 이견이 없다고 하나,

이 사건 신청지에 청구인의 발전사업허가 신청에 따른 의견조회에 따라 2018. 5. 29.자 제출된 의견서에 의하면 ‘강우 시 토사유출에 대한 우려가 있고 사업대상지까지 도로폭이 좁아 마을에 피해가 발생할 수 있으며 미관상 좋지 않으므로 마을 주민들은 반대한다’는 의견이 있었고, 청구인은 2019. 2. 14.자 주민설명회를 개최하였는데 ○○마을 주민 20여 명 중 11명이 참석하여 찬성 2, 조건부 찬성 8, 반대 1명으로 주민들의 주요의견은 ‘산 훼손 없이 자연 그대로 공사 진행하고 물빠짐 배수로 문제점은 주민요구대로 진행한다’는 내용으로서 주민들 역시 배수 문제를 가장 우려하고 있는데도, 이 사건 신청지가 정상부에 위치하고 있기 때문에 토사유출에 대하여 제출된 사업계획에는 전혀 반영되지 않았음을 볼 때 청구인은 개발행위로 인해 주변에 미치게 되는 피해대책에 대해서는 전혀 고려하지 않았고, 피청구인으로서는 주민들이 우려하는 것 외에도 신청지의 여건, 주변의 추가적인 개발규모를 감안하면 피해발생이 우려되는 부분이 매우 크다고 판단한 것이다.

이 사건 신청지를 포함한 동일 지번 내 태양광발전시설 설치 목적의 발전사업허가 건이 8건에 면적이 39,258㎡의 규모로 그 개발규모가 작다고 볼 수 없으며, 이 사건 개발을 허용할 경우 일대의 연쇄적인 태양광발전시설 설치로 인해 자연경관 훼손의 정도가 클 것으로 판단되며, 피청구인으로서는 이 사건과 동일한 지번 내에 종전의 불허가 처분과 추후 동일한 조건에서의 연쇄적인 개발행위 허가 신청을 막을 길이 없어 그로 인한 난개발과 피해가 충분히 우려된다고 볼 수 있겠다.

이 사건 신청지 주변의 발전사업허가 현황을 보더라도 8건의 발전사업허가가 하나의 지번 안에서 연결되어 있어 개발면적이 상당히 큰 규모에 해당하며, 개발규모가 일정기준 이상이면 환경영향평가법 제43조 제1항 및 같은 법 시행령 제59조 [별표 4]의 1호에 따라 소규모 환경영향평가를 이행해야 하며 소규모 환경영향평가는 개발규모를 기준으로 환경보전이 필요하거나 난개발이 우려되어 계획적 개발이 필요한 지역에서 개발사업을 시행할 때에 입지의 타당성과 환경에 미치는 영향을 미리 조사하거나 평가하여 환경보전방안을 마련하는 것인데도, 청구인이 2018. 6. 25.자에 받은 발전사업 허가사항 통보 문서의 붙임 3 중 전기사업허가를 받은 후 거쳐야 할 행정절차 및 개별법 인허가 준수사항에 열거된 항목 중에서 첫 번째인 소규모 환경영향평가에 대한 검토의견에는 이 사건 신청지는 ‘소규모 환경영향평가 협의대상 개발사업에 해당되며 사업허가 전 협의기관인 낙동강유역환경청과 협의하여야 함’이라고 기재되어 있었고, 이 사건 개발행위허가 신청 시에는 개발규모가 소규모 환경영향평가 대상범위 이내여서 협의대상이 아니라 하더라도 연접지 발전사업허가 규모를 감안하면 환경에 미치는 영향이 매우 크다고 할 수 있겠다.

또한, 신청지는 감나무가 식재된 과수원이기는 하나 평균경사도는 14도이나 15도 이상의 비중이 37%로 산지관리법 시행령 제18조의2 제3항 관련 [별표 3의2] 제2호 나목 2)에서 태양광에너지발전시설 설치가 허용되는 평균경사도 15도 이하를 기준으로 하고 있어 산지형으로 볼 수 있으며, 산림이 조성된 토지의 형질변경이 아니라 하더라도 위 산지관리법에서 태양광발전시설에 대한 개발대상지의 경사도를 강화한 취지는 경사가 급한 지형의 개발로 인한 토사유출에 따른 피해가 발생하는 문제점을 개선하는데 있었으므로 피청구인으로서는 신청지의 지형과 경사도, 주변의 추가적인 개발계획 등 현장여건으로 볼 때 태양광시설 설치를 위한 토지형질변경이 주변 환경에 피해가 있다고 볼 수 있다.

피청구인은 이 사건 신청에 대하여 제출된 사업계획서 등은 물론 현장여건, 주위의 현황을 충분히 검토하였고 ○○군 군계획위원회 심의를 통해서도 청구인이 제출한 세부적인 도서와 사업계획서, 피해방지계획서 등을 전문성을 가진 위원들의 심의 의견과 개발행위, 농지 분야의 각 담당별 검토의견사항을 토대로 구체적인 사유를 들어 불허가 처분하였으므로 청구인의 사업계획서 검토 미이행과 부서별 이견이 없다는 주장은 이유 없다 하겠다.

국토계획법 제58조 제1항에 의하면 시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음의 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야한다고 규정하고 있으며, 또한 같은 항 제4호에 의하면 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것이라고 규정하고 있는 것은 개발행위허가 신청이 일정한 요건이 충족되었을 때 일정한 행정행위를 반드시 하도록 하는 기속행위가 아니며, 개발행위허가는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다는 대법원 판례(대법원 2015두41579 판결, 2016두55490 판결, 2016두30866 판결, 2017두48956 판결 등 참조)에서 보듯이 국토계획법 제58조 제1항은 포괄적으로 행정재량행위를 규정한 것으로 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가 기준에 의거 자연경관 및 미관 훼손 우려, 특히 청구인뿐만 아니라 연접지에 청구 외 7건의 태양광이 발전사업허가를 득한 후 개발행위허가 신청이 추가적으로 진행되고 있는 점을 감안하면 일대의 대규모 태양광발전시설로 인해 주변 환경과 자연경관 훼손 및 산사태 등의 피해 우려가 매우 크다고 판단한 것은 위법사항이 없다 하겠다.

3) 하단부 마을의 피해 우려에 관해서는 주민설명회를 통해 동의를 받았으며 만일 피해가 있으면 마을과의 적정한 보상책도 마을과 협의한 사항이며, 피청구인이 우려하는 사항에 대하여는 구체적으로 어떻게 자연경관이 훼손되며 토사유출 등 하단부에 어떻게 피해가 우려되는지 구체적인 사유가 없으므로 이는 공익의 피해보다 개인적인 불이익이 더 큰 만큼 비례의 원칙에 위배되며, ○○군에서는 청구인 외에 다른 농지에 태양광발전소 설치허가가 한 건도 없었는지 이해가 되지 않으며 청구인이 신청한 농지 이외의 다른 농지에 개발행위허가가 났다면 평등의 원칙에 위배되며 자기구속의 원칙에 해당한다고 주장하나,

청구인이 이 사건 개발행위로 인해 피해가 있으면 마을에 적정한 보상책을 협의하였다고 하나 이는 개발행위허가 여부를 판단하는 데는 아무런 관련이 없는 것이며, 이 사건 신청지와 동일 필지 내 태양광발전시설 설치 목적의 발전사업허가 건의 면적이 대규모이며 연쇄적인 개발이 이루어질 경우 난개발로 인한 경관훼손과 토사유출 등의 피해가 우려되며, 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 그 처분의 사유를 국토계획법, 농지법 등 관련법령에서 정하고 있는 허가요건을 기준으로 신청지의 현장상황, 동일 지번 내 추가적인 태양광발전사업허가 건 등을 종합적으로 고려하여 주변 환경에 미치는 영향, 자연경관, 산사태 발생 우려 등을 명확하게 밝히고 한 처분이므로 비례의 원칙에 위배되지 않는다 하겠다.

또한, 이 사건 신청지 외의 다른 농지에 관하여 피청구인이 개발행위허가를 한 적이 있다는 이유만으로 이 사건 신청과 같은 모든 개발행위허가를 인용해야 한다면 난개발을 막을 방법이 없게 되어 결국 개발행위허가 제도 자체를 유명무실하게 만들 우려가 있으므로, 피청구인이 이 사건 신청지와 같은 농지에 개발행위허가를 해 준 적이 있다는 이유만으로 이 사건 처분이 평등원칙에 위배된다고 할 수도 없다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 참조).

4) 정부에서도 태양광발전소 확대를 위해 재생에너지 3020이행계획을 추진하고 있는 실정이며, 값싸고 손쉽게 무한정으로 얻을 수 있는 에너지를 위해 피청구인은 공익적 필요성을 감안 규제가 완화되어야 할 것이며, 산업자원부의 태양광발전소 입지 가이드라인에서 살펴보면 빛 반사, 전자파, 주변온도 상승, 중금속 또는 수질오염이 근거가 없다고 하는데도 태양광발전소 설치 난립과 민원이 발생한다는 이유로 규제를 위한 규제가 되어서는 안 되고 피청구인은 태양광발전에 대한 책무를 위반한 처분이라 주장하나,

태양광발전이 국가 에너지 시책의 일환이기는 하나 태양광발전시설도 국토계획법에 따른 규제를 받을 수밖에 없어 태양광발전 시설을 설치하고자 하는 이 사건 신청도 결국 같은 법 시행령 제56조의 개발행위허가에서 허용되는 요건을 기준으로 판단할 수밖에 없다.

다. 결론

지금까지 살펴본 바와 같이 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가 기준에 의거 사업대상지는 산 정상부이며 지목과 상관없이 산지의 형태를 유지하고 있는바 대규모 토목공사가 진행될 경우 주변 환경과 자연경관 훼손 및 산사태 등의 피해가 우려되며 토사유출로 인한 하부 주택 및 인근지역 피해 등 주변 지역에 위해발생이 우려되는 등 제반사정을 종합적으로 판단하여 내린 처분으로서 청구인이 주장하는 비례원칙과 평등원칙 위반, 신뢰원칙 위배 및 재량권을 일탈·남용, 피청구인의 책무를 위반한 처분 등에 해당되지 않고 적법한 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

라. 보충서면

1) 피청구인이 제출한 자료에는 “그 하단부에 개발행위 신청 시 사업설명회 내용 및 반영결과를 첨부하여야 한다”라는 준수사항은 어디에도 없으며, 진입도로는 도로이용에 관한 주민의 의견 청취 요구는 사실의 오인이 분명하고, 또한 □□마을 주민 의견 수렴을 거치라고 요구한 것은 사업 신청 시 첨부해야 할 법적인 서류가 아님에도 부당한 요구이며 이는 민원발생을 우려한 안일하고 소극적인 행정이라는 주장에 대하여

피청구인의 답변서에서 이미 밝혔듯이 2018. 6. 25.자 발전사업허가사항 통보 시 허가증, 사업자 준수사항, 전기사업 허가 신청에 대한 의견서가 첨부되었는데, 의견서 말미에 ‘개발행위허가 신청 시 사업설명회 내용 및 반영결과를 첨부하여야 함’이라고 적시되어 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 또한 사업설명회를 통한 주민의견 수렴 및 사업계획에의 반영에 관한 사항은 도로이용에 관한 사항 뿐만 아니라 개발예정지에 인접하여 주택, 축사, 농지, 묘지 등이 있는 경우 개발행위허가 신청 이전에 의견을 수렴하고 조치방안에 대해 협의하고 사업계획에 반영토록 한 것이므로 사실오인이 있다는 청구인의 주장은 이유 없다. 최근 개발행위허가와 관련하여 환경, 경관, 주민생활환경 피해 등으로 인근 지방자치단체 주민들과의 갈등이 자주 나타나고 있으며, 이 같은 현상이 발생하는 이유는 지방자치단체 간 인접한 경계지역의 개발행위 과정에서 토지 소재지 시군의 기준에서만 개발행위허가의 타당성을 검토함으로써 문제가 발생하고 있는 것이므로 이러한 이유에서 이 사건 신청지에 접근하는 통로에 위치하고 있는 마을주민들에게도 사업설명을 통한 의견수렴으로 개발행위로 인한 주변지역의 피해를 방지토록 한 것이므로 부당한 요구가 아니며 소극적인 행정행위라 할 수 없다.

2) 이 사건 신청지는 산으로 둘러싸여 있고 다른 주민이 통행할 이유도 없고, 신청지 부근에서 농사를 짓는 마을 주민도 없으며, △△시 □□마을과 ○○면 ○○마을에서도 전혀 보이지 않는 지역으로 미관상 좋지 않다는 것은 이유가 될 수 없으며, 주민들의 의견인 산 훼손 없이 자연 그대로 공사를 진행하고 물 빠짐 배수로 문제점은 주민요구대로 진행한다는 협의 아래 시공상 뿌리를 굴취하지 않고 자연 그대로 형상을 유지하여 시공하고 피해방지계획서도 제출하였으며, 설령 피해방지계획이 잘못되었거나 부족하다면 불허가 처분이 아닌 보완사항으로 처리를 했어야 함이 마땅할 것이라는 주장에 대하여

이 사건 신청지를 포함한 동일 지번 내 태양광발전시설 설치 목적의 발전사업허가 건이 8건에 면적이 38,700㎡의 규모로 이 사건 개발을 허용할 경우 일대의 연쇄적인 태양광발전시설 허가를 막을 길이 없고, 대규모의 태양광모듈 설치로 인해 미관을 해칠 수 있으며, 산 훼손 없이 자연 그대로 공사를 진행한다는 것은 현실적으로 어려움이 있다고 판단되며 대규모 개발행위가 이루어지게 되면 그 훼손 규모 역시 커질 수밖에 없어 하류부의 피해발생 위험은 물론 자연의 유지와 환경의 보전 측면에서 심각한 피해를 미칠 수 있다는 것이다.

주민들이 우려하고 있는 배수문제에 대해 협의하였다고 하나 주민들과 협의한 내용이 있다면 이를 사업계획에 반영하여 허가권자가 적정한지를 검토할 수 있도록 하여야 함에도 청구인이 제출한 사업계획과 현장여건을 볼 때 피해대책이 될 수 없다고 판단하였던 것이며, 또한 피청구인은 주민들의 요구사항이 구체적으로 있었다고 하더라도 그 적정성을 판단하고 허가여부를 판단하는 것은 피청구인이 하는 것인데 피청구인으로서는 주민들이 우려하는 것 외에도 신청지의 여건, 주변의 추가적인 개발규모를 감안하면 피해발생이 우려되는 부분이 매우 크다고 판단한 것이다.

청구인은 이 사건 처분을 하면서 부족한 부분이 있다면 보완하여 처리했어야 한다고 하나 신청지의 여건과 사업계획을 비교 검토하여 한 처분이므로 청구인의 주장은 이유 없다 하겠다.

3) 이 사건 신청지 부근에 청구인외 신청한 8건의 면적이 36,700㎡여서 대규모라고 볼 수 있다고 하나 8건 모두 허가가 난 것이 아닌 것으로 알고 있으며, 태양광발전소 전기사업허가를 받은 후 6개월 이내에 개발행위허가사항을 한국전력공사에 제출하지 못하면 기존 접수하여 받은 용량이 소멸된다고 한국전력공사에서의 지침인 것으로 알고 있으며, 현재 신청지 부근에서 수용할 수 있는 전기 선로 용량이 이미 모두 소진되어 앞으로 발전소를 설치하고 싶어도 할 수가 없는 곳이므로 용량도 없는데 어떻게 태양광발전 시설을 설치하고 난개발이 된다는 주장인지 터무니없으며, 따라서 연쇄적인 개발로 대규모의 태양광발전소 설치로 인해 자연경관이 훼손되는 일은 없으며 발전허가규모를 감안한 환경에 미치는 영향은 없다고 해야 할 것이다. 한편으로 이 사건 신청지는 농지로서 산지관리법을 적용한 것은 재량권 남용이라 할 수 있을 것이며, 역설적으로 산지관리법에서 경사도 15도 이하는 태양광발전소 설치 허가를 허용한 것은 피청구인이 우려하는 급경사지가 아닌 것이며, 본 신청지의 경사도 이를 토대로 피청구인이 현지조사와 사업계획서, 피해방지계획서를 제대로 검토하지 않았다고 할 수 있다는 주장에 대하여

피청구인의 답변서에서 이미 밝혔듯이 이 사건 신청지 내에는 8건의 발전사업허가가 있었으며, 이 사건 신청에 대한 검토와 군계획위원회 심의(2019. 2. 22.) 시점에 8건의 발전사업허가 건이 유효한 상태에 있었기 때문에 대규모 개발행위로 인해 발생할 수 있는 문제점을 지적할 수밖에 없었던 것이다. 또한 위 8건의 발전사업허가 건 중에서 이 사건 신청 이전에 이 사건 신청지 내에 개발행위허가 신청 3건이 있었는데 불허가(2018. 11. 4.)되었고, 개발행위불허가처분은 되었지만 발전사업허가는 여전히 유효한 상태에 있었기 때문에 청구인의 주장은 이유 없다.

청구인이 개발행위허가증을 한국전력공사에 제출하지 않아 용량(전력거래계약신청으로 보인다)이 소멸된다고 하나 이는 피청구인의 개발행위허가의 적합여부 판단과는 무관한 주장으로 이유 없다 하겠다.

이 사건 신청지는 현재는 지목이 과수원으로 되어 있으나, 종전에는 ○○면 ○○리 산44-2번지(현재 ○○리 5-2)로 산림이었으며, 산림을 과수원으로 이용하고 있었고 2011. 5. 16.자로 불법전용산지에 관한 임시특례에 따라 지목이 임야에서 과수원으로 변경되었던 것이며, 현재에도 감나무 등이 식재된 과수원이긴 하나 주변산지를 포함한 정상부에 위치하고 있어 산지관리법의 경사도를 참작할 수 있다 할 것이며, 피청구인의 답변서에서 이미 밝혔듯이 이 사건 사업계획서와 현장여건, 주위의 현황을 충분히 검토하고 군계획위원회의 심의를 거쳐 종합적으로 검토한 바 불허가처분을 한 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 하겠다.

4) 개발행위허가는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다 하더라도 그 재량행위가 청구인이 가진 기본권 침해까지에 속하는 재량행위는 아닐 것이며, 재량행위는 관련법이 불명확한 개념이 많다는 이유로 그 불명확한 개념을 피청구인이 권력적 개념으로 해석하고 적용하며 처분하는 재량권이 아닌 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰의 원칙을 기반으로 재량행정행위가 이루어져야 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 개발행위 불허가 처분은 위의 원칙을 벗어난 처분행위이므로 당연히 취소되어야 할 것이라는 주장에 대하여

피청구인으로서는 모든 허가 신청 건의 개별적인 상황이 다르고 각각의 신청지의 입지, 주변 환경 등 사안에 따라 검토되어야 하며, 이미 피청구인의 답변서에서도 밝혔듯이 이 사건 처분은 관련법령의 허가기준에 의거하여 청구인이 제출한 사업계획서와 신청지의 현장과 주위의 현황 등 제반사정을 종합적으로 판단하여 내린 처분이며, 청구인이 주장하는 비례원칙, 평등원칙, 신뢰의 원칙 등을 벗어난 처분이 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다 하겠다.

5) 피청구인은 재량권의 범위 내에서 태양광발전소 설치에 관한 구체적이며 사업자들이 납득하고, 주민들의 민원이 발생하지 않으며, 자연을 훼손하지 않고 태양광발전소를 설치할 수 있는 규정을 만들어 사업을 권장하고 난개발을 방지 할 수 있도록 책무를 다하여야 함에도 이를 하지 않은 것은 피청구인이 하여야 할 책무를 위반한 것이라는 주장에 대하여

피청구인 답변서에서 이미 밝혔듯이 태양광발전이 국가 에너지 시책의 일환이기는 하나 태양광발전시설도 국토계획법에 따른 규제를 받을 수밖에 없어 태양광발전시설을 설치하고자 하는 이 사건 신청도 결국 국토계획법 제58조의 개발행위허가에서 허용되는 요건을 기준으로 판단할 수밖에 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다 하겠다.

6) 청구인은 이 사건 신청에서 주장하는 대로 피청구인의 불허가처분이 사실의 오인, 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰의 원칙 위반, 재량권일탈 및 남용, 피청구인의 책무 위반으로 행한 처분으로 부당, 위법한 처분이기에 마땅히 취소되어야 할 것이라는 주장에 대하여

지금까지 피청구인의 답변서와 보충서면에 대한 답변서에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준에 의거 청구인의 사업계획서와 현장여건 등을 종합적으로 검토하여 내린 처분이므로 청구인이 주장하는 사실오인, 비례원칙, 평등원칙, 신뢰원칙 위반 및 재량권을 일탈·남용, 피청구인의 책무를 위반한 처분 등에 해당되지 않고 적법한 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조, 제56조, 제58조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

다. 농지법 시행령 제33조

라. ○○군 군계획 조례 제18조의3

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용계획 및 소유권 현황은 아래와 같다.

나. 청구인은 2018. 6. 25. 피청구인으로부터 아래와 같이 전기사업법에 따른 발전사업허가를 받았다.

다. 피청구인은 청구인에게 전기사업법에 따른 발전사업허가를 하면서 관련 부서·기관에 의견조회를 실시하였고, 그 회신의 주요내용은 아래와 같다.

라. 청구인은 2019. 1. 4. 피청구인에게 아래와 같이 개발행위허가신청서를 제출하였다.

마. 피청구인은 2019. 2. 22. ○○군계획위원회(제2분과) 심의회를 개최하였고, 위원회는 이 사건 신청에 대하여 ‘자연경관 훼손 우려, 미관훼손 및 위화감 조성, 산사태 우려, 태양광시설 기 불허가 인접구간으로 부적합, 주민민원발생 우려’를 이유로 ‘부결’ 결정하였다.

바. 피청구인은 2019. 3. 4. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 개발행위 불허가처분을 통보하였다.

사. 청구인은 2019. 4. 18. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

타. 한편, 경상남도행정심판위원회는 2019. 5. 13. 현장 확인을 통하여 이 사건 신청지가 산지의 정상부에 위치하며 주로 매실나무와 감나무가 식재되어 있고, ○○군과 △△시의 경계부에 위치하고 있음을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 국토계획법 제58조 제1항은 “시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것(제4호)’ 등 제1호 내지 제5호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다”고 규정하고 있다.

2) 아울러 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준, 1. 분야별 검토사항, 라. 주변 지역과의 관계 (1)은 “개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니할 것”을 규정하고 있고 (2)는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 국토계획법 제58조의 규정에 의한 토지의 형질변경을 포함한 개발행위허가 기준은 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 법에 의하여 토지의 형질변경 허가를 결정하는 것은 결국 재량행위에 속한다 할 것이고, 나아가 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하고 있다(대법원 2005. 7. 4. 선고 2004두6181 판결, 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 이 사건 처분에 있어 피청구인의 재량권 일탈·남용이 있는지 살펴보기로 한다.

2) 먼저, 청구인은 피청구인이 진출입로에 대해 △△시 □□마을 주민들의 의견청취를 요구하는 것은 부당하다고 주장하고 있어 이를 살펴본다.

가) 대법원은 “건축허가 신청이 관련 법령이 정한 모든 요건을 충족하고 있는 이상 법치행정의 원리에 비추어 주민의 민원 제기가 그 자체로 적법한 처분사유가 될 수는 없다”(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 참조)고 판시하고 있다.

나) 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2]의 개발행위허가 기준에는 주변 환경이나 경관과 조화를 이루어야 한다거나 개발행위로 인하여 주변지역에 위해발생 우려가 없어야 한다는 등의 내용은 규정하고 있으나 인근 마을주민들의 의견청취에 대해서는 규정하고 있지 않다. 위 인정사실에서 피청구인이 발전사업허가를 하면서 “상기 신청지는 ○○군과 △△시의 경계지역으로 주민 등의 이해관계인 의견수렴 시 반드시 △△시 연접마을 등에도 의견수렴을 거칠 것”이라는 의견을 회신한 사실이 확인되나 위 판례의 취지에 따를 때 법치행정의 원칙상 관련법에 허가 기준으로 규정되어 있지 않은 주민의견청취를 하지 않았다는 사유로 이 사건 처분을 하는 것은 부당하므로 청구인의 주장은 이유 있다 할 것이다.

3) 청구인은 주변 환경 및 자연경관 훼손, 토사유출 및 산사태 피해, 연쇄적인 개발행위 가능성 등이 피청구인의 막연한 우려일 뿐이라는 취지로 주장하고 있어 이를 살펴본다.

가) 이 사건 신청지는 주요도로 및 마을에서 조망되지 않아 자연경관을 훼손할 우려는 적은 것으로 보이나, 신청지의 지목이 과수원이고 평균경사도가 14도이며 식재된 감나무의 뿌리를 굴취하지 않고 태양광 모듈을 설치할 것이라고 하지만 이 사건 신청지는 산 정상부에 위치하고 있으므로 토지형질변경 및 공작물 설치를 위하여 기초공사 시 흙을 파내고 파일을 박아 철재 기둥을 설치하는 등의 과정을 거치게 되면 지반이 약해져 집중호우 시 토사유출은 물론 산사태가 일어날 가능성을 배제할 수 없고, 하부에 주택이 한 가구 위치하고 있어 토사유출 및 산사태로 인한 피해가 우려되므로 피청구인이 막연한 우려로 이 사건 처분을 한 것이라고 보기 어렵다.

나) 또한, 이 사건 신청지상에 태양광발전시설 설치목적으로 8건의 발전사업허가가 나 있는데 청구인은 8건 모두 개발행위에 대한 허가가 있은 것이 아니고 발전사업허가를 받은 후 6개월 이내에 개발행위허가서류를 한국전력공사에 제출하지 못하면 배당받은 용량이 소멸되므로 난개발 우려가 없다고 주장하지만, 발전사업허가가 취소 또는 취하되었다고 하더라도 이는 새로이 허가를 신청하여 발전사업허가증을 교부받을 수 있는 것이고 현재 3건의 발전사업허가가 유효한 상황이므로 이 사건 신청지에 개발행위허가를 할 경우 연쇄적인 개발행위로 인한 난개발의 가능성을 배제할 수 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

4) 따라서 이 사건 처분으로 피청구인이 달성할 수 있는 공익이 청구인의 재산권 행사 제한 등 침해되는 사익보다 더 커 보이므로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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개발행위 불허가처분 취소 청구