청구인이 보조금을 부당 청구한 사실은 다툼 없이 명백하고, 그 위반행위의 정도가 경미하다거나 선량한 관리자의 단순한 부주의로 인한 과실로 보기 어려워 위반행위의 동기와 그 결과 등을 고려할 때 피청구인이 청구인에게 감경하지 않고 한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 보기 어려움.

​또한 2019년 보육사업 안내(보건복지부 지침)에 의하면, 모든 위반행위를 과징금으로 갈음하는 것이 아니며 ① 인근에 이용가능 어린이집 자체가 없거나 정원 충족으로 실질적으로 이용이 어려운 경우, ② 장애아와 만 0세아(만 12개월 미만의 영아) 현원이 전체 현원의 30% 이상인 어린이집에 해당하는 경우 등 운영정지가 영유아, 부모에게 심한 불편을 주거나 공익을 해칠 우려가 있는 경우에 한하여 적용하도록 규정하고 있는데, 이 사건 어린이집이 이러한 요건에 해당된다고 인정할 만한 청구인의 특별한 소명자료가 없고, 최근 어린이집의 아동·보육교사 허위등록 및 보조금 부정수급이 심각한 사회문제로 대두되고 있어 피청구인이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익에 비하여 결코 가볍다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없음. 

경남행심 제2019-122호 

운영정지(어린이집)처분 취소 등 청구 

A 

○○시장 

가. 영유아보육법 제40조, 제45조, 제45조의2

나. 영유아보육법 시행규칙 제38조 [별표 9]

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2019. 2. 1. 청구인에게 한 운영정지 3개월 처분을 취소하거나 과징금으로 변경한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : ○○시장

다. 청구내용

청구인은 2012. 3. 14.부터 ○○시 ○○로 ○○○번길 ○○-○(○○동)에서 ‘○○○○○어린이집’이라는 어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하는 자로서, 2018. 10. 29. 피청구인이 2018년 하반기 어린이집 지도점검 계획에 따라 실시한 현지조사에서, 보육교사를 허위로 임면 신고하여 거짓, 부정한 방법으로 보조금을 부정수급(2,852,000원)한 사실이 적발되어, 2019. 2. 1. 피청구인으로부터 영유아보육법 제45조를 위반하였다는 이유로 운영정지 3개월(2019. 4. 1. ~ 2019. 6. 30.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분에 대한 감경과 운영정지 기간에 갈음한 과징금 변경처분을 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 ○○시 ○○로 ○○○번길 ○○-○(○○동) 소재 ‘○○○○○어린이집’에 대해서 2012. 3. 14. 어린이집 인가증을 교부받아 운영하던 중,

2) 피청구인은 청구인이 청구외 김○○을 구름 2반 담임교사 임면 보고하였으나, 실제보조교사로 근무하여 보육교사 보조금을 부정하게 청구하였다는 이유로 청구인에게 보조금 2,852,000원 반환명령과 함께 이 사건 어린이집 운영정지 3개월과 원장자격정지 3개월의 행정처분을 하였다.

3) 이에 청구인은 보조금 2,852,000원 반환명령과 원장자격정지 3개월에 대한 부분은 다툼 없이 인정하는 바이고, 다만 피청구인이 어린이집 운영정지 3개월 처분 및 운영정지 처분을 과징금으로 대체하지 않는 처분에 대하여서는 인정할 수 없어 이 사건 심판에 이르게 되었다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 영유아보육법 시행규칙 제38조 규정에 관하여

가) 영유아보육법 시행규칙 제38조를 살펴보면 “① 법 제45조 제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 [별표 9]와 같다. ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총 기간이 1년을 초과할 수 없다”고 규정하고 있다.

나) 청구인은 2012년 3월 어린이집 인가증을 교부받고 어린이집을 운영하면서 관련 법령을 성실히 준수하였고, 운영기간 동안 관련 법령 위반으로 적발된 것은 이번이 처음이며, 동종의 범죄 전력도 없다. 또한 관련 법령을 위반하여 행정처분을 받은 전력이 없다. 청구인은 어린이집을 운영하면서 관련 법령을 준수하기 위해 많은 노력을 하였다는 점을 참작하여 운영정지 기간을 감경하여 주시기를 바란다.

2) 영유아보육법 제45조의2 규정에 관하여

영유아보육법 제45조의2를 살펴보면 “① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 제45조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다”고 규정하고 있다. 이 규정에 의할 경우 피청구인은 영‧유아 및 보호자에게 심한 불편을 줄 우려가 있으면 어린이집 운영정지의 처분을 과징금으로 대체하여야 한다.

3) 학부모들의 입장

가) 이 사건 어린이집 운영정지 기간은 2019. 4. 1. ~ 2019. 6. 30.까지이다. 현재 35명의 영·유아를 보육하고 있다.

나) 영‧유아들은 새로운 어린이집의 환경과 시설, 그리고 새로운 교사에게 적응 단계를 거쳐야 하는 큰 부담이 있다. 또한 학부모들은 아이들을 자신이 믿을 수 있는 어린이집을 선택하여 옮겨야 하는데, 이 사건 어린이집 주변 어린이집 중 청구인의 어린이집을 가장 신뢰하여 아이를 맡긴 경우이다. 그런 학부모들이 신뢰하고 믿을 수 있는 다른 어린이집을 찾기란 쉽지 않은 것이고, 대부분 직장을 다니고 있는 터라 시간적으로도 거의 불가능하다. 가사 이들 학부모들이 신뢰하고 믿을 수 있는 어린이집을 찾았다 할지라도 어린 영‧유아들이 그곳 어린이집의 새로운 환경과 새로운 교사들에게 잘 적응할지도 의문인 것이다. 이러한 학부모님들의 마음을 대표하여 탄원서를 제출하오니 학부모들의 불편과 새로운 환경과 교사에게 적응해야 하는 영‧유아의 정서적 측면을 공익적 견지에서 헤아려 주시기 바란다.

4) 청구인 어린이집의 입장

이 사건 어린이집이 운영정지 3개월 될 경우, 청구인의 어린이집은 사실상 폐원처리가 되고 말 것이다. 청구인이 비록 보육교직원 보조금에 대한 행정법규를 위반하였다 할지라도 운영정지 3개월로 사실상 폐원처리가 되는 경우라 한다면 이는 비례의 원칙상 청구인에게 너무도 가혹한 행정처분에 해당된다.

5) 소결

가) 위와 같이 영‧유아의 정서적 측면 및 보호자에게 심한 불편이 초래될 것이 명백히 예견되어 있음에도 어린이집 운영정지를 과징금으로 대체할 수 없다는 것은 감경 및 과징금 전환 사례가 없다는 법규에 명시되지 않는 이유이고, 또는 재량권의 근거로 한 이 사건 처분은 위법‧부당한 행정처분에 해당되고, 공익이라는 측면에서 보더라도 피청구인 재량권은 ‘0’으로 축소되어 학부모들의 불편사항과 영‧유아의 정서를 해칠 우려가 있는 경우 운영정지의 행정처분은 과징금으로 반드시 대체되어야 하며,

나) 어린이집을 운영하면서 관련 법령을 성실히 준수하였고, 지금까지 어린이집을 운영하면서 관련 법령 위반으로 적발된 것은 이번이 처음이며, 동종의 범죄 전력 및 관련 법령을 위반하여 행정처분을 받은 전력이 없다는 점을 고려해본다면 감경의 필요성이 있으며, 관련 법령을 위반하였다 하더라도 이로 인하여 이 사건 처분은 너무나 가혹한 처분이며, 이러한 여러 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분으로 실현하고자 하는 공익목적을 감안한다 하더라도 재량권의 한계를 현저히 일탈한 위법·부당한 처분인 것이다.

다. 결론

위에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 어린이집 운영정지를 과징금으로 대체하지 않는 것은 재량권을 일탈한 위법‧부당한 행정처분에 해당되오니, 영유아보육법 제45조의2 규정에 명시되어 있는 학부모들의 불편함과 새로운 어린이집의 환경, 교사들에게 적응해야하는 영‧유아의 정서적 측면이라는 공익적 견지에서 이 사건 처분을 취소하여 주시기를 간곡히 바란다.

라. 보충서면

1) 이 사건 처분의 감경 필요성

가) 비례원칙 준수 여부에 대해서

비례의 원칙이란 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소 침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익, 효과를 능가하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다. 또한 제재적 행정처분이 사회 통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하고(대법원 2000. 4. 7. 선고98두11779 판결 참조), 비례원칙의 정의와 판례의 견해를 보듯 청구인의 위반사실과 행정처분 사이에는 사회통념상 허용되는 적절한 균형이 필요하므로 피청구인의 행정처분은 그 한도에서 재량권의 한계가 있다.

① 청구인은 2012년 3월 어린이집 인가증을 교부받고 어린이집을 운영하면서 관련 법령을 성실히 준수하였고, ② 운영기간 동안 관련 법령 위반으로 적발된 것은 이번이 처음이며, 동종의 범죄 전력도 없으며, ③ 관련 법령을 위반하여 행정처분을 받은 전력이 없다. 나아가 관련 법령을 위반하였다하더라도 운영정지 3개월의 운영정지 처분은 너무나 가혹한 처분이며, 영유아보육법 시행규칙 제38조 제1항에서는 “법 제45조 제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 [별표 9]와 같다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 “제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지 기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다”고 규정하고 있다. 청구인의 이러한 여러 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분으로 실현하고자 하는 공익목적을 감안한다 하더라도 재량권의 한계를 현저히 일탈한 위법·부당한 처분인 것이다.

2) 과징금 전환은 공익적 측면에서 반드시 필요합니다.

가) 영유아보육법 제45조의2를 살펴보면, “① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 제45조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다”고 규정하고 있다. 운영정지 3개월의 처분이 과징금으로 전환되지 않는다면, 영‧유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있음이 명백하다. 피청구인은 보건복지부에서 발간한 2019 보육사업안내 127페이지의 세부지침의 내용 중 예시 내용을 근거로 과징금 전환이 불가하다는 주장을 하고 있으나, 이는 예시 규정임에도 피청구인은 마치 열거규정으로 주장하고 있으며, 청구인은 이미 부정수급 보조금(2,852,000원)의 반환을 완료하였으며, 이 사건 처분은 아동학대 또는 안전관리 소홀 등으로 영유아에게 중대한 생명‧신체‧정신적 피해가 발생한 경우 또는 비위생적인 식자재를 재가공하여 급식으로 제공하거나 부적절한 급식관리가 상습적으로 발생한 경우에 해당되지 않는다. 백번양보해서 피청구인의 주장처럼 영‧유아들이 인근 시설로 분산되어 보육이 가능하다 하더라도 아직 어린 영‧유아들은 새로운 어린이집의 환경과 시설, 그리고 새로운 교사에게 적응 단계를 거쳐야 하는 큰 부담이 있으며, 또한 이들 학부모들은 아이들을 자신이 믿을 수 있는 어린이집을 선택하여 옮겨야 하는데, 이 사건 어린이집 학부모들은 주변 모든 어린이집 중 청구인 어린이집을 가장 신뢰하여 아이를 맡긴 경우이다. 그런 학부모들이 신뢰하고 믿을 수 있는 다른 어린이집을 찾기란 쉽지 않은 것이고, 대부분 직장을 다니고 있는 터라 시간적으로도 거의 불가능한 것이고, 가사 이들 학부모들이 신뢰하고 믿을 수 있는 어린이집을 찾았다 할지라도 어린 영‧유아들이 그곳 어린이집의 새로운 환경과 새로운 교사들에게 잘 적응할지도 의문인 것이다.

나) 0세 미만의 아이들과 장애아의 수치 그리고 수치상 다른 시설로 분산 보육이 가능한지 여부로만 계산되어서는 안 되며, 환경이 변함으로써 영‧유아의 정서를 해칠 우려 및 부정적 영향을 끼칠 가능성 그리고 학부모의 심한 불편과 혼란을 초래할 것이 명백하므로, 공익적 견지에서 과징금 부과 여부를 판단하여야 할 것이다. 더불어 이 사건 어린이집에는 다수의 장애를 가진 영‧유아를 보육 중에 있다. 이 사건 어린이집에서 보육 중인 행동발달 장애를 가진 다수의 영유아 및 어린 영유아들이 양육방식, 외부 환경의 변화가 있을 경우 영‧유아들이 민감하게 반응하거나 심리적 스트레스를 받을 가능성이 적지 않고, 부모님 또한 심각한 불편을 초래할 것이 명백하다. 이 사건 어린이집은 영‧유아들의 특성에 맞게 맞춤 보육을 하고 있으며, 경제적 약자의 부모님들에게 부담을 최소한으로 줄이는 한편 아이들을 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 사랑과 정성으로 보육하고 있다. 이러한 점을 고려하여 이 사건 처분을 과징금으로 변경하여 주시기를 간곡히 바란다.

3) 과징금 산정기준

이 사건 어린이집의 연간 총 수입금액은 195,000,000원이며, 과징금 산정기준에서 규정하고 있는 4등급에 해당되므로 운영정지 1일당 과징금 금액은 칠만 원(70,000원)이며, 이 사건 처분을 운영정지 기간에 갈음하여 과징금으로 대체하여 주시기를 바란다.

4) 결론

위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 감경이 필요하며, 나아가 피청구인이 어린이집 운영정지를 과징금으로 대체하지 않는 것은 재량권을 일탈한 위법‧부당한 행정처분에 해당되오니, 영유아보육법 제45조의2 규정에 명시되어 있는 학부모들의 불편함과, 새로운 어린이집의 환경, 교사들에게 적응해야하는 영‧유아의 정서적 측면이라는 공익적 견지에서 이 사건 처분에 대해 과징금으로 전환하여 주시기를 간곡히 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2012. 3. 14. 영유아보육법 제13조에 따라 ○○시 ○○로○○○번길 ○○-○(○○동)에서 ‘○○○○○어린이집’이라는 상호의 어린이집을 설치·운영하는 자이다.

2) 피청구인은 2018. 10. 18. 수립한 2018년 하반기 어린이집 지도점검 계획에 따라 2018. 10. 29. 청구인이 운영하는 이 사건 어린이집에 현장 지도 점검을 하던 중 점검기간(2019. 8. 24. ~ 10. 29.) 동안 보조교사의 근무 및 급여조건으로 근무하는 청구외 김○○을 구름2반 담임교사로 허위로 임면 보고하여 기본보육료 및 보육교사에게 지급되는 수당 등 보조금 2,852,000원을 부당으로 수령한 사실을 확인하여 청구인에게 확인서를 받았다.

3) 피청구인은 행정절차법에서 정하는 바에 따라, 2018. 12. 19. 청구인에게 처분사전통지(청문실시통지)를 하였으나, 청문 주재자의 부재로 인해 2019. 1. 4. 피청구인에게 2차 처분사전통지를 하였고, 2019. 1. 18. 청문을 실시하여 청구인의 의견제출서를 접수받았으며, 청문문답서 및 청문조서를 작성하였다.

4) 2019. 1. 25. 피청구인은 청문주재자의 의견서와 이 사건 어린이집에서 제출한 의견제출서를 충분히 검토하여 2019. 2. 1. 청구인에게 영유아보육법 제40조에 따른 보조금(2,852,000원) 반환명령 및 같은 법 제45조 제1항, 제46조에 따라 어린이집 운영정지 3개월, 원장 자격정지 3개월 행정처분을 하였으며 청구인은 2019. 2. 27. 보조금 2,852,000원을 반환하였다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 청구인이 인정하고 있듯, 이 사건 어린이집에서 청구외 김○○을 구름2반 담임교사로 허위로 임면 보고하여 기본보육료 및 보육교사에게 지급되는 수당 등 보조금 2,852,000원을 부당으로 수령하였다.

영유아보육법 제45조 제1항 제1호 및 같은 법 시행규칙 제38조 제1항 [별표9]에서 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 1백만 원 이상 3백만 원 미만의 금액에 해당하는 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우, 1차 위반 시 운영정지 3개월 처분을 할 수 있다고 정하고 있는바, 피청구인의 이 사건 처분은 적법한 처분이다.

2) 청구인은 영유아보육법 시행규칙 제38조 제2항에서 “행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다”고 정하고 있음을 근거로, 청구인은 운영기간 동안 관련 법령 위반으로 적발된 것은 이번이 처음이고, 과거 동종 범죄 전력이 없으며, 영유아보육법 위반에 따른 행정처분을 받은 이력이 없기 때문에 운영정지기간을 감경하여야 한다고 주장하나,

청구인은 사회복지법 제23조 제4항에 따라 사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙에 따라 어린이집을 투명하게 운영하여야 함에도 불구하고, 보육교직원을 허위임면 보고하여 피청구인을 기망함과 동시에 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 신청하였으므로 영유아보육법 시행규칙 제38조 제2항에서 정하는 감경 대상에 적합하지 않다.

3) 또한, 청구인은 영유아보육법 제45조의2 제1항에 “보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치운영자가 제45조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다”고 규정하고 있음을 근거로 이 사건 운영정지 3개월 처분에 대해 과징금 처분으로 대체해 주어야 한다고 주장하고 있다.

가) 그러나 운영정지에 갈음하는 과징금 부과제도란 모든 위반행위를 과징금으로 갈음하는 것이 아니며, 운영정지가 ➀ 영유아, 부모에게 심한 불편을 주거나, ➁ 공익을 해칠 우려가 있는 경우를 감안한 제도이며, 법 위반자의 편의를 위한 제도가 결코 아니다.

나) 이에 대하여 보건복지부에서 발간한 2019년 보육사업안내 127페이지의 세부지침을 살펴보면, 인근에 이용가능 어린이집 자체가 없거나 정원 충족으로 실질적으로 이용이 어려운 경우(도시 지역인 경우, 해당 어린이집이 위치한 동 및 해당 동과 경계를 인접하고 있는 인접 동내에 이용 가능한 어린이집이 없는 경우, 농어촌 등 지역인 경우, 읍 또는 면 내에 이용 가능한 어린이집이 없는 경우, 섬지역인 경우)와 장애아와 만0세아(만 12개월 미만의 영아)현원이 전체 현원의 30% 이상인 어린이집의 경우의 정도를 영유아, 부모에게 심한 불편을 주는 경우로 들고 있다.

이에 피청구인이 보육통합시스템 확인 결과, 이 사건 어린이집 인근에 이용가능한 어린이집은 18개소가 있었으며, 보육가능인원이 261명으로 이 사건 어린이집 현원 35명 모두 전원조치가 가능한 것으로 확인되었으며, 이 사건 어린이집은 장애아 0명, 만 0세아 1명으로 현원 35명의 30%이상에 해당되지도 않는다.

4) 따라서, 이 사건 처분은 관련 법령 및 2019 보육사업 안내 지침에 따라 적법하게 이루어진 처분이다.

다. 결론

위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 적법·타당하고 청구인의 주장은 이유 없으므로 “청구인의 청구를 기각한다”라는 재결을 구한다.

4. 관련 법령

가. 영유아보육법 제40조, 제45조, 제45조의2

나. 영유아보육법 시행규칙 제38조 [별표 9]

5. 인정사실

가. 청구인은 2012. 3. 14. 피청구인으로부터 민간 어린이집 인가를 받고 ○○시 ○○로 ○○○번길 ○○-○에서 정원 49명의 ‘○○○○○어린이집’을 운영하고 있다.

나. 피청구인은 2018. 10. 29. 2018년 하반기 어린이집 지도점검 계획에 따라 이 사건 어린이집에 대한 현지조사를 실시하였고, 청구인이 보육교직원을 허위 임면 보고한 사실(2018. 8. 24. ~ 2018. 10. 29.)을 확인하여 청구인에게 아래와 같이 확인서를 징구하였다.

다. 피청구인은 2019. 1. 4. 청구인에게 처분 사전통지(청문실시)를 하였으며, 그 주요내용은 아래와 같다.

라. 청구인은 2019. 1. 4. 피청구인에게 “처분의 원인이 되는 사실은 인정하나 아침 7시 이전에 등원하는 아이, 아픈 아이 등 특수한 경우의 영유아가 있어 이런 아이들이 환경이 바뀌면 적응을 못 할까봐 걱정이 되고, 운영정지에 갈음하는 과징금 처분으로 대체해 주길 바란다”는 취지의 의견을 제출하였다.

마. 피청구인은 2019. 1. 18. 피청구인에 대한 청문을 실시하였고 청문주재자의 의견은 다음과 같다.

바. 피청구인은 2019. 1. 18. 보육통합시스템을 통해 이 사건 어린이집 소재 ○○동(9개소) 및 인근 하대동(9개소) 소재에는 18개소의 어린이집이 운영되고 있고 18개소의 어린이집 미달 정원이 261명이며, 이 사건 어린이집의 보육아동 수가 35명이고 이 중 장애아동 0명, 만 0세 이하 아동이 1명인 사실을 확인하였다.

사. 피청구인은 2019. 2. 1. 청구인에게 어린이집 시설 운영정지 및 어린이집 원장 자격정지 3개월(2019. 4. 1. ∼ 2019. 6. 30.), 보조금(2,852,000원) 반환명령 등의 행정처분을 하였다.

아. 청구인은 2019. 2. 27. 피청구인에게 보조금 2,852,000원을 반환하였다.

자. 청구인은 2019. 3. 5. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관련 법령을 살펴보면,

1) 영유아보육법 제36조 및 제40조에서 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함)의 인건비, 초과보육에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방육아종합지원센터의 설치·운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조하며, 어린이집의 설치·운영자 등이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있도록 규정하고 있다.

2) 또한 영유아보육법 제45조 제1항에 의하면 “시장은 어린이집을 설치·운영하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다”고 규정하고 있다. 이에 행정처분의 세부기준을 영유아보육법 시행규칙 제38조 제1항 [별표 9]에 규정하고 있고, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 2. 개별기준, 가목에 따라 ‘보조금액이 1백만원 이상 3백만원 미만일 경우 1차 위반 시 어린이집 운영정지 3개월의 행정처분’을 하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에 의하면 “제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 시장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다”고 규정하고 있다.

3) 영유아보육법 제45조의2 제1항에 의하면 “시장은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 제45조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다”고 규정하고 있다.

4) 2019년 보육사업 안내(보건복지부 지침)에 의하면, “모든 위반행위를 과징금으로 갈음하는 것이 아니며 운영정지가 영유아, 부모에게 심한 불편을 주거나 공익을 해칠 우려가 있는 경우에 한하여 적용”하도록 하고 있으며, 그 요건을 살펴보면 ① 인근에 이용가능 어린이집 자체가 없거나 정원 충족으로 실질적으로 이용이 어려운 경우, ② 장애아와 만 0세아(만 12개월 미만의 영아) 현원이 전체 현원의 30% 이상인 어린이집 등으로 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 이 사건 어린이집과 같은 민간 어린이집은 영유아를 안전하고 건강하게 보호·양육하고 교육을 실시하는 등의 사회복지서비스를 제공하는 공익적 성격을 가지고 있음과 동시에 어린이집을 운영하는 개인이 영유아를 위탁하는 보호자와 정부로부터 보육료 및 보조금을 수령하여 수익을 도모하는 민간 사업자의 성격을 동시에 가지고 있다 할 것이고, 특히 어린이집 원장 등은 보조금을 교부받고 보조사업을 수행하는 보조사업자로서 관련 법령에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 보조사업을 수행하여야 할 책무가 있다 할 것인 바, 위의 인정사실 마.항에 의하면 청구인은 보육교사를 허위로 임면 신고하여 거짓, 부정한 방법으로 2018. 9. 3.부터 2018. 10. 29.까지 2,852,000원의 보조금을 부당 청구한 사실이 인정되고, 이는 영유아보육법 제45조 제1항 제1호에 해당함이 명백하다 할 것이어서, 피청구인의 이 사건 처분에 달리 위법함은 보이지 아니한다.

2) 청구인은 오랜 기간 어린이집을 운영해 오면서 동종의 처분 및 관련 법령을 위반한 적이 없었던 점, 이 사건 처분을 받게 될 경우 사실상 이 사건 어린이집이 폐쇄에 이르게 되는 어려움이 있는 점, 학부모들의 불편함과 새로운 어린이집 환경과 교사에게 적응해야 하는 영‧유아의 정서적 측면을 고려한 공익적 견지 필요성 등을 들어 운영정지 기간의 감경과 운영정지 처분에 갈음한 과징금 변경처분을 하여야 한다고 주장하고 있어 살펴본다.

가) 청구인이 보육교사를 허위로 임면 신고하여 거짓, 부정한 방법으로 2,852,000원의 보조금을 부당 청구한 사실은 청구인도 다툼 없이 명백하고, 그 위반행위의 정도가 경미하다거나 선량한 관리자의 단순한 부주의로 인한 과실로 보기 어려워 위반행위의 동기와 그 결과 등을 고려할 때 피청구인이 청구인에게 감경하지 않고 한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 보기 어렵다.

나) 또한 어린이집 운영정지 처분에 갈음하는 과징금 처분 필요성이 있는지 살피건대, 2019년 보육사업 안내(보건복지부 지침)에 의하면, 모든 위반행위를 과징금으로 갈음하는 것이 아니며 ① 인근에 이용가능 어린이집 자체가 없거나 정원 충족으로 실질적으로 이용이 어려운 경우, ② 장애아와 만 0세아(만 12개월 미만의 영아) 현원이 전체 현원의 30% 이상인 어린이집에 해당하는 경우 등 운영정지가 영유아, 부모에게 심한 불편을 주거나 공익을 해칠 우려가 있는 경우에 한하여 적용하도록 규정하고 있다.

이 사건 어린이집이 이러한 요건에 해당된다고 인정할 만한 청구인의 특별한 소명자료가 없을 뿐만아니라 위 인정사실 바.항에 의하면 2019. 1. 18. 기준으로 ① 이 사건 어린이집 소재 ○○동(9개소) 및 인근 하대동(9개소) 소재에는 18개소의 어린이집이 운영되고 있고, 18개소의 어린이집 미달 정원이 261명이며, ② 이 사건 어린이집의 보육아동 수가 35명이고 이 중 장애아동 0명, 만 0세 이하 아동은 1명임이 확인되는 바, 피청구인이 청구인에게 과징금으로 갈음하지 않고 한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 보기 어렵다.

3) 따라서, 청구인이 이 사건 처분으로 인해 겪게 되는 어린이집 운영의 어려움이나 학부모들의 불편함과 새로운 어린이집 환경과 교사에게 적응해야 하는 영‧유아의 정서적 측면 등을 고려하더라도, 최근 어린이집의 아동·보육교사 허위등록 및 보조금 부정수급이 심각한 사회문제로 대두되고 있어 피청구인이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익에 비하여 결코 가볍다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"

운영정지(어린이집)처분 취소 등 청구