행정청의 직권취소로 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 심판청구는 청구의 이익이 없어 부적법함.

경남행심 제2019-40호 

시설물 철거명령처분 취소 청구 

A 

○○시장 

가. 수산업법 제68조

나. 어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제45조

다. 행정절차법 제21조

청구인의 청구를 각하한다. 

피청구인이 2018. 12. 4. 청구인에게 한 시설물 철거명령처분을 취소한다는 재결을 구함. 

1. 사건개요

청구인은 2018. 12. 4. 피청구인으로부터 “청구인이 ○○부로부터 시험어업 승인을 받은 개체굴 양식어장이 승인조건 불이행으로 인해 취소 되었음에도 불구하고 현재까지 어장 시설물 철거를 하지 않고 개체굴 양식 중인 것으로 확인 된다”는 이유로 시험어업 승인 취소에 따른 시설물 철거명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 사건개요

청구인은 2012. 7. 12.부터 활각부굴(Live Oyster) 수출을 주품목으로 운영하고 있고, 이를 위하여 ○○부로부터 개체굴 양식 사업을 위한 시험어업 승인을 받아 개체굴 양식 사업을 해오던 중, 당초 승인조건과 다른 방식으로 운영하고 있다는 이유로 피청구인으로부터 2018. 12. 4. 시험어업 승인 취소에 따른 시설물 철거명령처분을 받게 되었다.

나. 사건발생 경위

1) 청구인 회사는 오랜 시간 투자와 노력으로 국내 최초로 중국 활각부굴 시장을 개척하여 활각부굴 등 수산물 수출을 주업으로 하고 있는 중소기업이다.

2) 청구인은 굴을 살아 있는 상태로 중국에 수출한 최초의 활굴 수출 전문 업체로 ○○시장으로부터 중국시장개척에 대한 공로상을 수여받기도 하였다. 이는 청구인이 살아 있는 상태로 굴을 유통하기 위하여 수차례 실패를 거듭하면서 오랜 시간 동안 상당한 투자와 노력으로 청구인만의 노하우를 개발하여 2012년 첫 중국 수출 이후 현재까지 계속적으로 수출을 해오고 있다.

3) 청구인이 활굴을 수출하기 위해서는 형태지수 및 비만도가 우수하여야 하나, 기존의 연승수하식 양식방법으로 채취할 수 있는 원료 굴의 확보가 어려웠다. 이에 청구인은 ○○과학원 ○○연구소와 개체굴 양식 산업화를 위해 협약을 체결하고 설비, 인건비 등 사업 운영에 소요되는 자금은 청구인이 부담하고 개체굴 치패 및 개체굴 양식기술은 ○○연구소에서 지원하기로 하고, 2015. 12. 31. 개체굴 양식 시험어업 면허(○○시 ○○면 마을어장 3ha)를 ○○부로부터 승인 받아 ○○연구소의 지도 하에 개체굴 양식을 해오고 있었다.

4) 청구인이 개체굴 양식 시험 사업을 해오던 중, 민원인이 ○○부에 승인조건과 다른 양식을 하고 있다고 민원을 제기하였는데, 그 내용은 “시험어업 추진 사항 및 승인조건 중 본양성 시 ○○과학원 개발형(3단 나출형) 미사용과 개체굴 양식면허를 받고 수하식 양식을 하고 있다”라는 것이었다. ○○과학원 개발형인 3단 나출형은 양성 상자에 개체굴을 입식하였을 때 파도, 바람, 유속 등에 의해 한쪽으로 쏠려 시간이 지나면 굴 개체가 다시 부착되는 현상이 일어나고, 또한 3단으로 된 프레임에 삽입 후 1개월 이상 경과하면 바다의 부착성 동식물 위에 프레임과 양성상자가 붙어버리는 현상이 생기므로 적합하지 않아, 담당 연구관과 협의하여 본양성 단계에서 사용하지 않기로 하고 6단 원통 채롱망을 사용하는 것으로 하였다. 수하식 양식을 하고 있다고 주장하는 부분은 ○○과학원에서 개체굴 치패를 공급하기로 하였으나, ○○양식연구센터의 치패 생산과정에서 자연적인 현상으로 모두 폐사하여 2016년 12만패, 2017년 1만패를 공급받았다. 이에 치패 공급이 원활하지 않아 담당 연구관의 지도를 받아서 일반적인 수하식 양식이 아닌 ‘U’자 형태로 줄을 걸어 치패를 양성하여 개체화시키는 방법으로 양식하고 있었다.

5) 또한 당시 민원 점검조사관으로 왔던 김○○, 김□□, 김△△은 시험 어업인 개체굴 양식에 관한 기초적인 지식조차 없는 자들로, 민원인이 제기한 내용을 확정하고 온 것 같은 태도로 무조건 시험양식 승인내용과 다른 양식을 하고 있다고 윽박지르는 등 청구인의 설명은 무시해 버렸다. 그리고 그 결과를 ○○부에 다음과 같이 보고하였다.

①항의 ○○과학원 특허모델(FLFUPSY)은 1∼10mm 정도까지 양성시 필요한 부착 초기치패 관리 기술로써 ○○양식연구센터를 방문하여 제작방법을 배우고 ○○과학원 특허모델(FLFUPSY)을 자체 제작, 육상에서 사용하여 양성하였고 다음 단계인 본양성 단계에서 청구인의 설명에도 무시하고 시험양식장에 ○○과학원 특허모델(FLFUPSY) 활용부족이라는 어처구니없는 보고를 하였다.

②항 또한 굴 양식을 처음 해보는 청구인은 조○○ 연구관과 한○○ 연구사 지도에 따라 진행하였고, 연승수하식 덩이굴 양성(16줄)이라고 허위 보고된 내용도 ○○과학원의 치패 공급이 원활하지 않아 조○○ 연구관의 지도를 받아 자체적으로 치패를 양성 중이었다.

③항도 앞서 설명한 바와 같이 ○○과학원 개발형인 3단 나출형은 적합하지 않아 담당 연구관과 협의하여 본양성 단계에서 사용하지 않기로 하고 6단 원통 채롱망을 사용하는 것으로 하였다.

④항 또한 연승수하식 덩이굴(16줄) 양성 및 개체굴(6줄) 양성이라고 보고하였는데, 실제는 치패생산을 위한 ‘U’자형 개체굴 치패양식 16줄, 사각 상자형 양성용기 사용 9줄, 6단 원형 채롱망 3줄 반, 개체굴이라 조사관들이 인정하는 양식량은 12줄 반이었다. 그러나 조사관들은 덩이굴 양식을 강조하기 위해 실제 보다 절반 이하로 축소 보고하였다.

그리고 민원이 발생되었을 때 그 민원이 맞는지 틀린지 확인도 하지 않고 청구인의 설명은 들으려고 하지 않았고 치패를 만들기 위해 양성 중이던 16줄을 당장 없애라고 호통만 치는 식이었다. 당시 청구인은 어쩔 수 없이 양성 중이던 치패를 다른 양식장으로 옮겼으나 아직 어린 치패이다 보니 더운 날씨를 견디지 못하고 모두 폐사하였고 큰 손실을 입게 되었다.

6) ○○부의 오○○ 주무관은 개체굴 양식 사업에 대한 기초 지식도 없는 조사관들을 파견하여 형식적인 조사를 하게 하고 정상적인 조사 점검도 하지 않고 개체굴 시험어업 면허승인을 취소하였다. 또한 ○○부에서는 개체굴 시험어업 승인 취소 알림 공문을 실제 사업 당사자인 청구인에게는 보내지도 않았다. 2017. 8. 4.에 발송되었다고 주장하나 몇 달이 지난 후 2017. 11. 27.에 ○○시의 김□□으로부터 팩스로 받아 보고서야 알게 되었다.

7) 이에 청구인은 ○○과학원 ○○연구소와 개체굴 앙식 시험어업 지속을 위해 계속적으로 협의를 해왔으나 담당 주무관의 잦은 변경과 시험어업 내용에 충분한 정보가 없는 등 여러 가지 이유로 재승인을 위한 노력에도 불구하고 성과가 없었고 최근에도 계속적으로 ○○연구소와 의논하던 중 피청구인으로부터 이 사건 처분을 받았다.

다. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 청구인은 개체굴(활굴: 살아있는 굴)을 외국으로 수출하고 있다. 우량의 개체굴이 생산되지 않는 우리나라의 어려운 현실에서도 활굴을 수출하기 위해 혼신의 노력을 하고 있는데 굴 살을 얻기 위해 양식되는 덩이굴을 생산할 이유도 없다.

2) 그러나 조사관들은 덩이굴 양식을 강조하기 위해 실제 개체굴 치패를 얻기 위한 16줄의 양식을 덩이굴 양성, 조사관들이 인정하는 개체굴도 12줄 반이 아니라 6줄이라고 절반 이하로 축소 보고하였다.

3) 청구인은 승인조건과 규정 하나 어기지 않고 ○○과학원의 담당 연구관(조○○ 연구관)의 조언과 지도를 받아가며 사업을 진행하였으나, 거짓 민원과 더불어 개체굴 양식에 대한 기초 지식도 없는 조사관들을 파견하여 허위 보고서로 시험어업 승인 취소에 따른 철거명령처분을 내린 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다고 사료된다.

라. 결론

이상과 같이 청구인은 열심히 노력해 왔는데, 이제는 오히려 2019. 1. 31.까지 어장을 철수하지 않으면 행정 및 사법 처리를 하겠다고 한다. 청구인은 ○○연구소의 조언과 지도하에 성실히 개체굴 양식 사업을 진행하였는 바, 이 사건 개체굴 양식 시험어업 승인 취소에 따른 철거명령처분은 취소되어야 마땅할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

○ 2016. 1. 4. : 개체굴 양식 시험어업 승인 통보(○○○도)

○ 2017. 8. 4. : 개체굴 양식 시험어업 승인 취소 알림 및 시설물 철거조치 요청(○○부)

○ 2017. 8. 14. : ○○부 개체굴 양식 시험어업 승인 취소 알림 및 시설물 철거 조치 요청(○○○도)

○ 2018. 11. 23. : 시설물 철거 촉구(○○○도)

○ 2018. 12. 4. : 청구인에게 철거 명령(○○시)

○ 2019. 2. 20. : 시설물 철거명령 직권 취소

나. 기초되는 사실 관계

1) 청구인은 2016. 1. 4. 청구 외 ○○○○지사로부터 개체굴 양식 산업화를 위한 시험어업 승인 통보를 받았다.

2) 그렇지만 청구인은 2017. 8. 4. 청구 외 ○○부장관으로부터 당초 승인조건과 다른 방식으로 운영하고 있음을 이유로 시험어업 승인 취소 통보를 받았고, ○○○○지사는 2017. 8. 14. 피청구인에게 위의 취소를 원인으로 하여 청구인의 시험어장 시설물을 철거할 수 있도록 적극적으로 조치하라는 공문을 발송하였다.

3) ○○○○지사는 2018. 11. 23. 피청구인에게 청구인의 시설물을 철거하라고 재차 공문을 발송하여, 피청구인은 2018. 12. 4. 청구인에게 부득이 2019. 1. 31.까지 청구인의 시설물을 철거하라는 처분을 하였다.

4) 이에 청구인은 본 행정심판을 청구하였다.

5) 피청구인은 2019. 2. 20. 청구인의 행정심판을 검토하던 중 행정절차법에 의한 절차 미이행을 이유로 이 사건 처분을 직권취소하였다.

다. 이 사건 심판청구의 적법성 여부

1) 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결은 “행정처분이 취소되면 그 처분은 취소로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다”고 판시하였다.

2) 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 행정심판이나 행정소송은 심판의 이익이나 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.

3) 피청구인은 2019. 2. 20. 청구인에게 한 이 사건 처분을 직권취소하였기에, 이 사건 처분은 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않으므로, 이 사건 처분을 대상으로 한 행정심판은 심판의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 할 것이다.

라. 결론

위와 같이 이 사건 심판청구는 심판이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 수산업법 제68조

나. 어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제45조

다. 행정절차법 제21조

5. 인정사실

가. 피청구인은 2018. 12. 4. 청구인에게 아래와 같이 시설물 철거명령을 하였다.

나. 청구인은 2019. 1. 11. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

다. 피청구인은 2019. 2. 20. 아래와 같이 이 사건 처분을 직권취소하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 수산업법 제68조 및 어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제45조에 의하면, 어업권자나 어업의 허가를 받은 자는 그 어업권 또는 허가의 효력이 소멸되거나 어업시기가 끝나면 어업권이 소멸된 날 또는 어업시기가 종료된 날부터 30일 이내에 그 어장이나 수면에 설치한 어구·시설물 또는 양식물(養殖物)을 철거하여야 한다.

2) 한편, 행정절차법 제21조 제1항은 “행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다”고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 행정심판의 적법 여부를 살펴보건대,

1) 행정처분이 취소되면 그 처분은 취소로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 참조).

2) 위의 인정사실에 의하면, 피청구인은 2019. 2. 20. 처분의 사전통지를 결한 절차적 하자를 이유로 이 사건 처분을 직권취소한 사실이 인정되는 바, 청구인의 심판청구는 이미 소멸하여 더 이상 존재하지 아니하는 처분을 대상으로 한 것으로 심판청구의 이익이 없는 부적법한 청구라 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 심판제기요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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시설물 철거명령처분 취소 청구