1. 사건개요 가. 청 구 인 : A 나. 피청구인 : ○○시장 다. 청구내용 청구인은 2017. 11. 13.부터 ○○시 ○○1길 2(○○동, 1층)에서 ‘○○리○○○○점(56.14㎡)’이라는 상호의 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하고 있는 자로서, 2018. 7. 21. 02:17경 청구인의 업소에서 청소년 ○○○ 외 1명에게 소주 4병, 맥주 1병 등을 판매·제공한 사실이 ○○경찰서에 적발되어, 2019. 1. 31. 피청구인으로부터 영업정지 6일에 갈음하는 과징금 96만 원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 경위 청구인은 2017. 11. 13.부터 ○○시 ○○로1길2 소재에서 ‘투다리’라는 상호의 일반음식점을 운영하고 있는데, 2018. 7. 21. 01:50경 청구인의 업소를 찾아온 청소년에게 주류를 판매하였다는 이유로 ○○경찰서에 적발되었고, ○○경찰서에서는 불기소의견으로 검찰에 송치, 경찰에서는 혐의없음 처분을 하였다. 청구인은 이러한 경우에도 현행법상 6일의 영업정지를 해야 한다고 피청구인으로부터 통보받았다. 나. 이 사건 처분의 부당성 1) 청구인은 사건 당일 젊어 보이는 손님에게 신분증을 요구하였고, 신분증 검사를 철저히 하여 주류제공을 하였는데, 어찌된 일인지 이 손님은 출동한 경찰에게는 신분증이 없다고 하였다. 그 손님은 가게 앞 편의점에서 주민등록증을 보여 주고 담배를 구입하였는데 청구인이 편의점주로부터 CCTV를 확보하지 못하였다면, 그 손님은 처벌 받을 것이 두려워 계속 신분증이 없는데 주류를 제공했다고 거짓말을 하였을 것이다. 만약, 그렇게 되었다면 청구인은 꼼짝없이 벌금과 영업정지 2개월 처분을 받았을 것이다. 주민등록증을 철저히 확인하는 등 이 사건 업소의 관리자로서 흠결이 없어 검찰에서도 ‘혐의없음’ 처분을 받았는데도, 피청구인이 한 과징금부과처분은 상식적으로도 이해가 되지 않는다. 2) 청구인이 받은 경제적 이익은 전혀 없다. 오히려 재료비와 정신적 고통 등의 손해가 있었다. 그 손님은 출동한 경찰이 술값 계산을 하고 같이 가자고 했는데도 돈을 주지 않고 갔다. 청구인은 그 손님이 술값을 내지 않으려고 일부러 신고를 했다는 생각도 든다. 3) 청소년의 신분증 위조·변조 또는 도용으로 영업자가 청소년인 사실을 알지 못했다면 행정처분을 면한다는 식품위생법 제75조가 2018. 12. 11.에 개정되었다. 이 법은 2016. 8.에 개정된 식품위생법이 선량한 피해자를 ○○하여 2017년에 입법하였지만 정치하시는 분들의 정쟁으로 빨리 통과되지 못하였다. 청구인과 같이 억울한 피해자가 생기지 않도록 법이 개정되었지만 ○○시에서는 아직 시행이 안 되었기 때문에 행정처분은 불가피하다고 한다. 방법은 행정심판뿐이라고 한다. 4) 불기소처분 중 ‘혐의없음’도 형사소송법상 협의의 불기소처분이라 할 것이나, 실제 ‘혐의없음’과 ‘기소유예처분’은 형사소송법상 구분되고 있다. 혐의없는 사건에 대해 기소유예사건과 동일하게 과징금을 똑같이 처분하는 것은 법의 자의적 해석이며, 재량권 남용으로 위법·부당하게 한 처분이므로 취소되어야 한다. 청구인은 이번 일로 인한 정신적 스트레스로 건강이 나빠져서 이 사건 업소를 부동산에 내 놓았다. 좀 쉬면서 다른 일을 찾아 보려고 한다. 그러나 행정처분이 내려지면 1년 동안 효력이 남아 있어 업소를 처분하지도 못하고, 청구인의 건강상 운영하지도 못하게 되는 실정이다. 마침 운영하고 싶다는 사람이 있는데, 행정처분 때문에 이 사건 업소를 양도할 수가 없다. 조속한 재결로 평범하고 성실하게 살아가는 시민을 구제해 주셨으면 한다. 다. 결론 위와 같은 여러 가지 사정과 청구인이 장애인으로서 불편한 몸으로 이 사건 업소를 열심히 운영하면서 별다른 행정처분을 받은 적이 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 청구인에게 너무나 억울한 처분이므로 취소되어야 마땅하다. 라. 보충서면 1) 피청구인의 주장에 대한 반박 법은 당연히 엄정하고 공평하게 집행되어야 한다. 하지만 다른 지자체에서는 이런 경우 행정처분 절차를 종결하는 경우도 있다. ○○시에서는 행정처분 절차를 종결하였다. 청구인도 대한민국 국민인데, ○○시에 거주한다는 이유로 피청구인이 행정처분을 하는 것은 엄정하고 공평한 법 집행이라고 도저히 볼 수가 없다. 이와 같은 이유로 피청구인의 주장을 받아 들일 수 없다. 2) 결론 피청구인이 주장한 엄정하고 공평한 법집행은 다른 지자체의 처분 사례를 볼 때 지나친 재량권 남용에 해당한다. 이와 같은 이유로 위 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 경위 1) 청구인은 지난 2017. 11. 13.부터 ○○시 ○○1길 2, 1층(○○동)에 소재하는 일반음식점인 ‘○○리○○○○점’에 대하여 영업 지위승계를 득하고 운영해 오고 있는 식품접객업 영업자로서, 2) 2018. 7. 21. 02:17경 청구인이 운영하는 이 사건 업소에 손님으로 찾아온 ○○○(여, 16세) 외 1명에게 식품접객업 영업자로서 청소년에게 주류 제공하지 아니하여야 함에도 불구하고, 주류(소주 4병, 맥주 1병)를 제공한 사실이 있다. 3) ○○경찰서에서 수사과-○○○○호(2018. 11. 19.)로 피청구인에게 청구인의 청소년 보호법 위반에 대한 행정처분을 의뢰함에 따라, 피청구인은 행정처분에 앞서 행정절차법 제21조 제1항의 규정에 의거 2018. 11. 21. 처분사전통지를 실시하고 의견제출의 기회를 부여하였던 바, 4) 청구인은 “사법기관의 처분 확정시까지 행정처분을 유예해 주시기 바란다”는 내용의 의견서를 제출하였고, 울산지방검찰청의 처분 결과가 혐의없음(증거불충분) 처분으로 확정되어, 청구인에게 추가 의견 제출을 요청하였는데 청구인은 “행정처분(영업정지 6일)에 갈음한 과징금 처분을 원하며 억울한 부분이 있어 추후 행정심판을 청구하고자 하오니 이 점 양지 바란다”는 내용의 추가 의견을 제출하였다. 5) 이에 피청구인은 청구인에 대하여 식품위생법 제44조 제2항 제4호 위반으로 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제11호 라목에 따라 영업정지 2개월 처분 대상이나, 식품위생법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] I. 일반기준 제15호 차목에 의거 “청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 식품접객업자가 청소년의 신분증 위조·변조 또는 도용으로 청소년인 사실을 알지 못한 사정이 인정되어 불기소처분 받은 경우 10분의 9이하의 범위로 그 처분을 경감할 수 있다”는 규정 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅲ. 과징금 제외 대상, 제4호 “I. 일반기준의 제15호에 따른 경감대상에 해당하는 경우에는 과징금 처분을 할 수 있다”는 규정에 따라 2개월의 영업정지 처분을 10분의 9까지 최대한 감경하여 영업정지 6일에 갈음한 과징금(960,000원) 부과처분을 하였다. 나. 이 사건 처분의 적법·타당성 청구인은 식품위생법 제44조 제2항 제4호 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 한 피청구인의 이 사건 처분에 대해 “관련 법이 2018. 12. 11.자로 개정·공포되었음에도 불구하고 아직 시행되지 않았다는 이유로 행정처분한 것은 합당하지 않다”고 주장하고 있으며, “불기소처분의 유형 중 ‘혐의없음’과 ‘기소유예’ 처분을 동일한 수준의 죄로 판단하여 행정처분하는 것은 법의 자의적 해석이며, 재량권을 남용한 위법·부당한 처분이다”라고 주장하고 있으나, 피청구인은 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] I. 일반기준 제15호 차목에 따라 “청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 식품접객업자가 청소년의 신분증 위조·변조 또는 도용으로 청소년인 사실을 알지 못한 사정이 인정되어 불기소처분 받은 경우 10분의 9이하의 범위로 그 처분을 경감할 수 있다”라는 법 규정을 적용하여 적법하게 이 사건 처분을 하였으므로 피청구인이 식품위생법을 자의적으로 해석한 사항이라 볼 수 없으며, 오히려 청구인이 청소년들의 신분증 도용으로 인하여 청소년임을 알지 못한 채 주류를 제공한 상황을 고려하여 감경 규정을 적용한 처분을 하였다는 점에서, 피청구인은 재량권을 적합하게 활용한 처분을 하였다고 생각한다. 다. 결론 상기의 처분내용은 엄정하고 공평한 법 집행으로 사회질서를 유지하여야 할 의무가 있는 피청구인의 입장에서 재량권을 일탈하지 아니하고 위법‧부당함 없이, 관련 법에 근거하여 적법하게 처분한 것이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다. 4. 관계법령 가. 청소년 보호법 제2조, 제28조 나. 식품위생법 제44조, 제75조 다. 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 5. 인정사실 가. 청구인은 2017. 11. 13.부터 ○○시 ○○1길 2(○○동)에서 ‘○○리○○중부점(56.14㎡)’이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자이다. 나. ○○경찰서장은 2018. 11. 19. 피청구인에게 청구인의 업소가 아래와 같이 청소년 보호법 위반 업소로 적발되었음을 통보하였다. 주점을 운영하는 사람이나 종업원은 누구든지 청소년에게 유해약물인 술 등을 판매하여서는 아니됨에도 불구하고, 피의자(A)는 2018. 7. 21. 02:17경 ○○시 ○○1길 2 투다리○○중부점 내에서 그 곳에 손님으로 온 청소년인 ○○○ 외 1명에게 참이슬 등 소주 4병과 카스 맥주 1병 및 부대찌개 안주 등 38,500원 상당을 판매하였다. |
다. 피청구인은 2018. 11. 21. 청구인에게 “청소년 주류제공(1차 위반)을 이유로 영업정지 2개월 처분(과징금 불가)을 하고자 한다”는 처분사전통지를 하였고, 이에 청구인은 2018. 11. 26. “사법기관의 처분 확정시 까지 행정처분을 유예해 주시기 바란다”는 취지의 의견을 제출하였다. 라. 피청구인은 2018. 12. 3. 청구인에게 사법기관 처분결과가 있을 때 까지 행정처분을 보류함을 통지하였다. 마. 울산지방검찰청은 2018. 12. 19. 청구인에게 청구인의 ‘혐의없음(증거불충분)’ 처분(2018. 12. 18.) 사실을 통보하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다. 피의자(A)가 청소년인 ○○○ 외 1명의 신분증을 확인했다고 판단되는 점, 피의자가 제시 받은 ○○○의 신분증 상의 외모 등이 육안으로 관찰되는 ○○○의 외모 등과 확연히 차이가 나지 않는 등 그 동일성에 충분히 의문을 가질 만한 특별한 사정이 발견되지 않는 점, 피의자(A)가 청소년 ○○○이 제시한 신분증과 얼굴이 달라 보여 신분증 상의 주민등록번호를 불러 보라고 하여 신원확인을 한 사실이 있다고 판단되는 점으로 보아 피의자(A)가 청소년인 사실을 인식하고 고의로 주류를 판매했다고 보기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 증거 불충분하여 불기소(혐의없음) 의견임. |
바. 청구인은 2019. 1. 25. 피청구인에게 “행정처분(영업정지 6일)에 갈음한 과징금 처분을 원하며 억울한 부분이 있어 추후 행정심판을 청구하고자 하오니 이점 양지 바란다”는 취지의 의견서를 제출하였다. 사. 피청구인은 2019. 1. 31. 청구인에게 영업정지 6일에 갈음한 과징금 96만 원 부과처분을 하였다. 아. 청구인은 2019. 2. 8. 이 사건 행정심판을 청구하였다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면, 1) 청소년 보호법 제2조는 “청소년이란 만 19세 미만인 사람으로, 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제28조에서는 “주류 등 청소년유해약물을 판매하고자 하는 자는 그 상대방의 나이를 확인하여야 한다”고 규정하고 있다. 2) 식품위생법 제44조 제2항은 식품접객영업자 등의 준수사항으로 “청소년 보호법 제2조에 따른 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1항 제13호는 “영업자가 법 제44조 제2항을 위반한 경우에는 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다”고 규정하고 있으며, 제5항 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하도록 규정하고 있다. 식품위생법 제82조는 시장·군수는 영업자가 제75조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있으나, 제44조를 위반하여 제75조 제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다고 규정하고 있다. 3) 이에 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]의 Ⅰ. 일반기준, 제15호는 “법 제44조 제2항 제4호를 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 식품접객업자가 청소년의 신분증 위조·변조 또는 도용으로 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 인하여 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되어 불기소처분이나 선고유예 판결을 받은 경우 10분의 9이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다“고 규정하고, Ⅱ. 개별기준, 3.식품접객업 제11호 라목은 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월의 행정처분을 하도록 규정하고 있다. 한편, Ⅲ. 과징금 제외 대상으로 제3호 식품접객업의 라목에서 ’제11호 라목에 해당하는 경우’를 규정하고 있으나, 제4호에서 ”제1호부터 제3호까지의 규정에도 불구하고, Ⅰ. 일반기준의 제15호에 따른 경감대상에 해당하는 경우에는 과징금 처분을 할 수 있다“고 규정하고 있다. 4) 또한, 식품위생법 시행령 제53조 [별표 1] ‘영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준’의 1.일반기준 나목은 “영업정지에 갈음한 과징금의 부과기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도 1년간의 총매출금액을 기준으로 하되 신규사업, 휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출 할 수 없는 경우에는 분기별·월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다”고 규정하고 있고, 2. 과징금 기준 가. 식품 및 식품첨가물 제조업·가공업 외의 영업, 5등급은 연간매출액이 ‘100백만 원 초과 150백만 원 이하’인 경우 영업정지 1일에 해당하는 과징금을 16만 원으로 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 1) ○○경찰서의 발생보고서, 진술서, 검찰의 불기소 처분사실 등을 종합해 볼 때, 청구인이 이 사건 업소 내에서 청소년에게 주류를 제공한 사실이 인정되고, 이는 식품접객업자에게 요구되는 준수사항을 위반한 것에 해당된다. 2) 청구인은 “검찰로부터 ‘혐의없음’ 처분을 받았는데 이는 ‘기소유예’와는 다른 것이며, 이와 같은 경우 다른 지자체에서는 행정처분 절차를 종결하는 사례도 있으므로 이를 고려하면, 피청구인의 이 사건 처분은 공평한 법 집행이라고 볼 수 없다”고 주장하고 있으나, ① 2018. 12. 11. “청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못한 경우 행정처분을 면제할 수 있도록” 식품위생법 제75조 제1항이 개정되었지만, 동 개정규정은 시행일이 2019. 6. 12.이므로 아직 시행되지 아니한 개정규정을 이 사건에 적용할 여지는 없다 할 것인 점, ② 청구인은 검찰로부터 “청소년이 신분증을 도용한 사실 등이 인정되어, 청구인이 청소년인 사실을 인지하고 고의로 주류를 판매하였다고 보기 어렵다”는 이유로 불기소 처분을 받은 사실은 인정되나, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재로 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다 할 것인 바, 청구인의 이 사건 업소에서 청소년에게 주류를 제공한 사실이 명백하고 이에 반하는 입증자료가 없으며, 청소년 2명에게 제공된 주류량이 소주 4병, 맥주 1병으로 그 양이 결코 적다고 할 수 없는 점, ③ 피청구인은 ‘청구인이 청소년의 신분증 도용으로 청소년인 사실을 알지 못한 사정’을 참작하여 이미 법정 처분의 10분의 9를 경감하여 이 사건 처분을 한 점, ④ 관련 법 규정사항을 준수하여 성실하게 영업하고 있는 동종업자들과의 처분에 대한 형평성 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 경제적 불이익보다 청소년을 유해약물로부터 보호하고 건전한 인격체로 성장하도록 해야 할 공익이 더 커 보인다 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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