농작물의 경작, 다년생 식물의 재배 등에 이용되지 않는 농지는, 해당 농지의 복구가능성 등 토지의 상태를 고려해서 농지취득자격증을 발급해야 하는데, 청구인은 신청 당시 원상복구계획서를 제출하지도 않았므로 피청구인의 미발급 처분이 위법·부당하지 않고, 농지취득자격증명발급 심사는 대상 토지 전체의 현황을 고려해서 결정해야 함. 

경남행심 제2018-337호 

농지취득자격증명 미발급 통지 취소 청구

A 

○○시 ○○동장

가. 농지법 제2조, 제6조, 제8조, 제34조

나. 농지법 시행령 제2조, 제7조, 제38조

다. 농지법 시행규칙 제7조

라. 농지취득자격증명발급심사요령 제8조, 제9조  

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2018. 5. 29. 청구인에게 한 농지취득자격증명 미발급 통지를 취소한다는 재결을 구함. 

이 유(2018-337)

1. 사건개요

청구인은 2018. 5. 23. ○○시 ○○동 119번지(답, 132㎡, 박천○ 외 2 공동소유, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 농지취득자격증명(이하 ‘농취증’이라 한다)발급 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나 2018. 5. 29. 피청구인으로부터 농취증 미발급 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 받자 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 발생 경위

1) 청구인은 2018. 5. 23. 피청구인에게 이 사건 토지 매수를 위해 농취증 발급 신청을 하였으나, 2018. 5. 29. 피청구인은 “이 사건 토지의 일부가 농작물 경작에 이용하기 어려운 상태이므로, 현 상태에서는 농취증을 발급할 수 없다”라는 사유로 이 사건 처분을 하였다.

2) 청구인은 2018. 6. 1. 이 사건 심판청구와는 별개로 민원 처리에 관한 법률(이하 ‘민원처리법’이라 한다) 제35조 제1항에 따라 ○○시장에게 이 사건 처분에 대한 이의신청을 하였다.

3) ○○시장은 민원처리법 제34조 제1항 제2호에 따라 ○○시 민원조정위원회를 통해 청구인의 이의신청 건에 대하여 심의를 하여야 하나, 이를 위반하여 피청구인에게 이 사건을 이관하였고, 피청구인은 청구인의 이의신청에 대하여 미인용 결정을 하여 등기우편으로 통보하였다.

4) 이후 청구인은 ○○시장에게 이의신청과 관련하여 질의 등을 하였으나 시정된 것이 없었으며, 민원처리법을 통해서는 다투는게 불가능 하다고 판단하여 이 사건 심판청구를 하게 되었다.

나. 이 사건 처분의 위법부당성

1) 청구인과 피청구인의 의견이 일치되는 부분

가) 1990년경 이 사건 토지 인근의 ○○시 ○○동 119, 118-1, 118-5, 129, 118-4 필지를 지나는 도로가 개설되었는데, 해당 도로는 주변 농지의 통행을 위하여 개설한 농로로서 이 사건 토지에서 시작하여 ○○동 128 필지 부근까지 이어지는데, 이 사건 토지는 전체 면적의 절반 이상이 도로에 해당 도로에 포함되었으며, 도로가 이 사건 토지를 관통하는 탓에 도로 양 옆으로 이 사건 토지의 자투리 땅이 남게 되었다.

나) 이 사건 토지 중 도로에 해당되는 부분은 농지법 시행령 제2조 제3항 제1호 가목에 따른 ‘농로’에 해당되는바, 이 사건 토지는 농지법 상 불법 형질변경에 해당하지 않는다.

2) 청구인과 피청구인이 다투는 부분

가) 피청구인은 이 사건 토지의 자투리 땅에 대해서도 “지목이 답인데, 농작물 경작에 이용하기 어려운 상태로 형질이 변경되었으므로, 불법형질변경에 해당하여 현 상태에서는 농취증 발급을 할 수 없다”라는 입장이나, 청구인은 이 사건 토지의 자투리 땅이 비록 지목상 답이라고는 할지라도 현실적으로 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배할 수 없으므로 농지법상 농지로 볼 수 없다는 입장이다.

나) 이 사건 토지는 농로와 자투리 땅의 합으로 볼수 있는데, 현실적으로 이 사건 토지를 농로와 자투리 땅을 분할할 수 없기 때문에, 이 사건 토지는 주 사용용도에 따라 그 성격을 정의해야 한다.

다) 이 사건 토지 전체면적 중 절반 이상이 도로이므로 이 사건 토지의 주 용도는 농로로 보아야 하고, 자투리 땅은 농로의 부속물로 보는 것이 타당하다. 즉, 자투리 땅에 농작물이나 다년생식물을 재배하지 않는다 하더라도 농지법 상 농지로 보아야 할 것이므로, 이 사건 토지는 농취증 발급대상이 된다.

다. 결론

이상 살펴본 바와 같이 이 사건 토지는 농취증 발급대상이고, 피청구인의 이 사건 처분은 부당하므로 취소되어야 한다.

라. 보충서면

1) 민원처리법 시행령 제38조 제2항에 근거하여 이 사건 처분 이의신청에 대한 민원조정위원회 심의를 생략했다는 주장에 대한 반박

가) 이 사건 처분에 대한 이의신청은 민원법 제34조 제1항 제2호에 해당하나, 같은 법 시행령 제38조 제2항은 같은 법 제34조 제1항 제3호에 대한 조항이므로 민원조정위원회의 심의를 생략할 수 없다.

나) 이 사건 처분에 대한 이의신청은 이 사건 심판의 쟁점사항이 아니며, 이 부분에 대해서는 청구인이 별도로 민·형사상 절차를 밟을 계획이니 이 사건 심판에서 더 이상 논할 필요도 없다. 다만 청구인이 청구서에서 이를 언급한 이유는 이 사건 심판청구가 늦어지게 된 이유와 피청구인의 잘못된 법 적용을 지적하기 위함이다.

2) 이 사건 토지 소유자와 그간 경위에 대한 부연 설명

가) 이 사건 토지의 현재 소유자는 박근○, 박천○, 박경○ 등 3명이 각각 전체 지분의 3분의 1을 소유하고 있다. 박천○과 박경○은 2017. 6월 상속등기를 마쳐 소유권 이전을 하였으나, 박근○은 이미 사망하였음에도 불구하고 상속인이 상속등기를 하지 못하고 있다.

나) 이 사건 토지의 농로는 실제 소유자들(박천○, 박경○, 박근○의 상속인)의 동의를 받은 후에 개설되었는데, 농로개설 당시의 상태로 유지되어 오다가 2011년 경 이 사건 토지의 소유주가 아닌 자가 이 사건 토지 자투리 땅을 무단으로 형질변경한 뒤 그 땅을 점유하기 시작했다. 이 사건 토지 소유자들은 원거리에 거주하고 있어 이러한 사실을 한참 후에야 알게 되었으며, 아직 실제 소유자 명의로 소유권 이전이 되어 있지 않는 탓에 법적 대응 등을 할 수도 없었다.

다) 청구인은 이러한 문제를 해결하기 위해 이 사건 토지의 전체지분을 매수하기 위하여 노력하였으나, 박근○의 상속등기가 난관에 봉착하였고, 박천○(1938년생), 박경○(1939년생)가 고령이라서 이 두 명에 대한 지분을 먼저 매수하기로 하였다.

라) 이 사건 토지의 자투리 땅 중 ○○동 677-23토지와 접하는 부분은 피청구인에게 원상복구 등을 요구하여야 하며, ○○동 118-3토지와 접하는 부분은 그 소유자에게 원상복구 등을 요구해야 한다. 이 사건 토지 소유자들은 피청구인과 ○○동 118-3 토지 소유자에게 원상복구 등을 요구할 수 있으나, 원상복구에 앞서 이 사건 토지의 경계가 확정되어야 하며, 그 경계를 확정짓기 위해서는 ‘토지경계 확정의 소’라는 민사소송을 거쳐야 한다. 문제는 대법원 판례(2001. 6. 26. 선고 2000다24207 판결참조)에 따르면 ‘토지경계 확정의 소’의 대상이 되는 필지의 소유자들 전부가 원고로 참여해야 한다는 것이다. 따라서 박근○의 상속인에게 상속등기가 확정되지 않은 상황에서 나머지 소유자 2명이 민사소송을 제기하더라도 각하될 것이 명백하며, 결국 이 사건 토지 자투리 땅은 소유자들의 의사와는 무관하게 원상복구가 이루어지지 않을 것이다.

2) 그 외 피청구인 주장에 대한 반박

가) 이 사건 토지의 농로 부분이 약 50㎡로 전체면적(132㎡)의 약 38%에 불과하다는 주장에 대하여

(1) 이 사건 토지 면적을 132㎡인 것은 1910년대 일제가 행한 토지조사사업에서 측량한 일본식 40평을 ‘㎡’단위로 환산한 것이다. 당시 일본식 40평은 오늘날의 40평과는 다르며, 면적단위를 변경하는 과정에서 실제크기보다 더 큰 면적으로 변경된 것으로 추정된다. 청구인은 ○○동 176-2에서 출생하여 같은 동네에서 계속 거주했기에 이 사건 토지가 농로로 개설되기 전·후의 모습을 알고 있으며, 이 사건 토지에 농로가 개설되었을 때에는 이미 농로가 차지하는 면적이 이 사건 토지 면적 중 절반을 초과했었다.

(2) 이 사건 토지에 농로를 개설하면서 필지 경계의 일부가 소실되었으며, 2011년 경 아무개가 이 사건 토지 자투리 땅을 형질변경하면서 나머지 경계도 소실되면서 현재는 이 사건 토지의 경계가 남아있지 않다. 즉, 이 사건 토지의 경계를 모르는 피청구인이 농로 부분이 이 사건 토지 전체면적의 약 38%에 불과하다는 주장은 어불성설이다.

나) 농지판단의 기준일은 1973. 1. 1.로 삼는 것에 대하여

(1) 농지의 보전 및 이용에 관한 법률(이하 ‘농지보전법’이라 한다)은 1972. 12. 18. 제정되어 1973. 1. 1.부터 시행되었으며, 이 후 수차례 개정되었다가 1994. 12. 22. 농지법이 제정되면서 대체·폐지되었다. 즉, 농지보전법은 이미 폐지된 법률이므로 아무런 효력이 없으며, 농지판단의 기준은 농지법 제2조 제1호에 따르는 것이지 공부상의 지목에 따르는 것이 아니다.

(2) 1973. 1. 1.이 중요한 기준이 되는 경우를 예로 들자면, 현재 공부상 지목이 ‘전’이나 1972년에 주택을 건축하여 현재까지 그 주택을 사용하고 있을 경우, 그 주택이 있는 필지와 지목을 전에서 대지로 변경할 때 해당한다. 이 사건 토지의 경우, 현행 농지법으로는 농지전용에 해당하지 않으나 농지보전법 시행일 이전에 농지전용이 이루어졌으므로 지목을 ‘전’에서 ‘대지’로 변경가능하다.

(3) 따라서 이 사건 토지에 농지보전법 시행일을 운운하며 농지여부를 판단하는 것은 잘못된 법 적용이라 할 것이다.

다) 농취증 신청서의 내용에 비추어 청구인이 농지로 복구하여 활용할 수 있다는 점을 인지하였다는 주장에 대하여

(1) 이 사건 신청서의 면적란에는 88㎡라고 기재되어 있는데, 이는 이 사건 토지 전체면적 중 2/3에 해당하는 면적으로, 청구인이 피청구인 담당자에게 문의하여 기입한 것이고, 같은 이유로 농업경영계획서의 면적란에도 88㎡라고 기재하였다.

(2) 청구인은 이 사건 신청서와 농업경영계획서를 작성하기 이전에 피청구인 담당자에게 이 사건 토지의 전후사정, 현 상황, 청구인의 향후계획 등을 구두로 설명하였으며, 작성방법 등을 문의한 뒤에 작성하였다.

(3) 농업경영계획서의 ‘주재배 예정 작목(축종명)’란에 다년생 식물을 기입한 것은, 청구인이 이 사건 토지 전부 또는 전체면적의 2/3에 해당하는 부분에 다년생 식물을 심겠다는 의미가 아니라, 이 사건 토지 자투리 땅이 원상복구된 이후에 그 부분에 대해서 나무를 심겠다는 의미로, 해당 란을 공란으로 둘 수 없어서 원상복구를 전제로하여 적은 것이다. 자투리 땅의 원상복구 여부가 명확하지 않기 때문에 특정작목을 선택할 수 없어서 다년생 식물을 기재하였다.

(4) 농업경영계획서의 ‘영농 착수시기’란에 ‘즉시’라고 기재한 것은, 청구인이 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 후 곧바로 나무 등을 심겠다는 것이 아니라, 소유권 취득 후에 이 사건 토지를 농로로 그대로 사용하겠다는 것이다. 이에 대해서는 농업경영계획서 ‘특기사항’란에 “제출인(변성민)이 ○○동 119 필지를(전체 지분의 2/3) 취득하고자 하는 이유는, ○○동 119필지의 현황(도로)대로, 제출인이 소유한 ○○동 118-4, 118-6 필지의 농지개량시설부지(농로)로 사용하기 위함”이라고 부기함으로써 이 사건 토지의 취득 및 사용목적을 분명히 하였다.

다) 청구인이 복구계획서를 제출하지 않아 농업경영 의지 또한 없다는 주장에 대하여

(1) 청구인이 복구계획서를 제출할 수 없다고 한 이유는, 앞서 설명한바와 같이 이 사건 토지 자투리 땅에 대한 원상복구는 토지소유자와 청구인의 의지만으로는 할 수 없기 때문이다. 이 사건 토지 자투리 땅에 대한 원상복구는 ○○시와 ○○동 118-3 소유자를 상대로 민사소송을 제기하여야 하나, 박근○의 상속인 앞으로 상속등기가 이루어지지 않으면 민사소송을 진행할 수 없고, 설령 민사소송을 제기한다고 하더라도 2년 내에 최종 확정판결을 받아 원상복구가 이루어질 수 있다고 장담을 할 수도 없다.

(2) 청구인이 민사소송 계획 등을 첨부한 복구설계서를 피청구인에게 제출하여 농취증 발급을 받는다 하더라도, 일정기한 이내에 이 사건 토지 자투리 땅에 대한 원상복구가 이루어지지 않는다면, 농지법 제10조 제1항 제7호 또는 제8호에 해당되어 청구인은 이 사건 토지를 1년 이내에 처분해야 하거나 농지법 제11조 제1항에 따라 ○○시장으로부터 처분명령을 받을 수 있다.

(3) 위와 같은 이유로 청구인이 복구계획서를 제출하지 않은 것이지 원상복구 의지가 없는 것은 아니다. 청구인은 이 사건 토지의 소유권을 취득하면, ○○시와 ○○동 118-3의 소유자에게 원상복구를 적극적으로 요구할 계획이며, 민사소송과 별개로 형사소송도 진행할 예정이다. 또한 시간이 걸리더라도 박근○의 상속인 앞으로 상속등기를 마쳐 그 지분을 청구인이 매수할 예정이다.

3) 청구인은 이 사건 토지의 2/3를 취득하고자 이 사건 신청을 하였다. 하지만 피청구인은 이 사건 토지의 전체지분을 취득할 때를 가정하여 이 사건 처분을 하였고, 이는 헌법상 과잉금지 원칙에 위배되는 행위이다. 청구인은 이 사건 토지의 2/3을 취득하여 현 상태 그대로 사용하고자 이 사건 신청을 하였으나, 피청구인은 이 사건 토지 전체지분을 취득했을 때에 가능한 원상복구 등을 운운하며 이 사건 처분을 하였으므로, 이는 이 사건 토지 소유자와 청구인의 재산권 행사를 부당하게 제한하는 것이다.

4) 또한 이 사건 처분을 역으로 생각해본다면, 농업인이 아닌 이 사건 토지의 소유자들에게 계속 농지를 보유케 하는 행위이므로 이는 경자유전의 원칙에도 위배된다.

5) 마지막으로, 이 사건 토지의 자투리 땅을 원상복구하기 위한 현실적인 방법은 청구인이 이 사건 토지의 소유권을 취득하여 ○○시 등을 상대로 민·형사소송을 제기하는 것이 사실상 유일한 방법이다. 이러한 상황에서 피청구인이 이 사건 처분을 내린 것은, 이 사건 토지 자투리 땅이 무단으로 형질변경된 것을 알면서도 ○○시장이 이를 묵과하는 것과 다를 바 없으므로 이는 형법상 직무유기에 해당된다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 처분경과

○ 2018. 5. 23. : 농취증 발급신청(청구인→피청구인)

○ 2018. 5. 24. : 피청구인, 이 사건 토지 현장확인

○ 2018. 5. 28. : 피청구인, 청구인에게 농지복구계획서 제출 안내

○ 2018. 5. 29. : 2차 현장확인, 이 사건 처분 통보(피청구인→청구인)

○ 2018. 6. 1. : 거부처분 이의신청서 제출(청구인→○○시장)

○ 2018. 6. 5. : ○○시 민원조정위원회 개최 요청(청구인→○○시장)

○ 2018. 6. 7. : 이 사건 처분 이의신청에 대한 회신(피청구인→청구인)

2) 청구인은 2018. 5. 23. 피청구인에게 이 사건 토지에 대한 농취증 발급 신청을 하였고, 이에 피청구인은 2018. 5. 24. 현장확인을 실시하여 이 사건 토지가 한 필지 내에 농취증 발급대상 농지와 농지법 제8조 제1항 제1호 및 같은 법 제34조 제2항에 따라 농취증 발급 없이 취득할 수 있는 도시계획시설(도로)로 결정된 농지가 혼재되어 있는 것을 확인하였다.

3) 한 필지 내에 자격증명 발급 대상 농지와 발급 제외 농지가 혼재되어 있을 경우 그 토지는 한 덩어리로 간주하기 때문에 한 필지 전체에 대하여 농취증을 발급받아야 하며, 증명이 필요한 농지 내에 불법전용된 부분을 농지로 복구하거나 복구하기 이전이라도 농지로 복구할 계획서를 추가로 제출하였을 때 비로소 농취증 발급이 가능하므로, 피청구인은 이 사실을 청구인에게 안내하고 보완요청을 하였으나, 청구인은 이 사건 토지를 농지로 복구할 계획이 없다는 의사를 표명하였으며, 이에 피청구인은 2018. 5. 29. 이 사건 토지에 대한 현장확인 후 출장복명을 하고 이 사건 처분을 하였다.

4) 청구인은 도로가 이 사건 토지를 관통하여 개설되면서 도로 양 옆으로 자투리 땅만 남게 되었고, 불법 형질변경 된 부분의 원상복구 면적이 총 10평도 되지 않을 것으로 추정되며 그 마저도 도로 양 옆으로 나누어져 있어 수목(과실수) 밖에는 재배할 수 없고, 그 과실수도 본래의 목적이 아닌 관상수 역할만 할 것으로 예상되므로 이 사건 토지는 도로 이외의 기능은 할 수 있는게 없다고 판단하여, 비록 지목이 답이지만 농지법 제2조 제1호에 따라 이 사건 토지는 농지로 볼 수 없음을 근거로 이 사건 처분의 부당함을 주장하며 2018. 6. 1. ○○시장에게 이의신청서를 제출하였고, ○○시장은 2018. 6. 4. 피청구인에게 이를 이송하였다.

5) 이 사건 토지가 도로 이외의 기능을 할 수 없으므로 농지로 볼 수 없다는 청구인의 주장에 대하여 피청구인은 청구인이 농지법 제2조에서 규정한 농지의 정의를 자의적으로 해석하고 있으며, 지목이 ‘답’인 토지가 오랫동안 방치되거나 농업경영 외의 용도로 이용되어 현 상태로 농작물 경작이나 다년생 식물의 재배 등에 이용하기 어려운 상태라 하더라도 이는 농지법에 따른 농지에 해당하며, 다만 1971. 1. 1.(농지의 보전 및 이용에 관한 법률 시행일) 이전부터 농업경영 외의 용도로 전용되었다면 농지법에 따른 농지가 아닌 토지에 해당된다는 것을 청구인에게 안내하였다.

6) 피청구인은 현재 이 사건 토지와 그 주변은 ○○ ○○ 임도가 개설되기 전에는 농사에 이용되었으며, ○○ ○○ 임도는 1991. 12. 9. 준공되었으므로 1973. 1. 1. 기준으로 이 사건 토지는 농지법상 농지임을 청구인에게 안내하고 2018. 6. 7. 청구인 이의신청에 대한 회신을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 청구인은 이 사건 토지가 도로인 부분은 농지법 시행령 제2조 제3항 제1호 가목의 농로에 해당하여 농지법상 불법형질변경에 해당하지 않으며, 이 사건 토지 전체면적 중 도로에 해당하는 면적이 절반이상이므로 주 용도는 농로이며, 자투리 땅은 농로의 부속물로 보아 농작물이나 다년생 식물을 재배하지 않더라도 민법 제100조에 의하여 자투리 땅 역시 농지라고 주장하고 있으나,

이 사건 토지 전체면적 132㎡ 중 농지법 제8조 제1항 제1호에 의하여 농취증을 발급받지 않고도 취득할 수 있는 도시계획시설 상 도로 부분은 약 50㎡로 전체 면적의 38%정도이며, 그 외 62% 상당 부분은 1973. 1. 1. 이전 농사에 이용된 농지에 해당함에도, 이 사건 토지의 주 용도가 농로이고, 도로보다 넓은 면적(82㎡)을 차지하는 자투리 땅 역시 농로라고 하는 청구인의 주장은 납득할 수 없다.

2) 청구인은 도로가 이 사건 토지를 관통하여 개설되면서 도로 양 옆에 자투리 땅만 남게 되었고, 그 면적이 총 10평(33㎡)도 되지 않을 것으로 추정되며, 그마저도 과실수밖에 재배할 수 없는데 그 용도가 관상수로서의 역할만 할 것으로 예상되므로 이 사건 토지가 도로 이외의 기능은 할 수 있는게 없다고 주장하고 있으나,

청구인이 작성한 농취증 신청서에서 이 사건 토지에 다년생 식물을 심어 즉시 영농에 착수하겠다고 한 점으로 미루어 보아, 청구인도 이 사건 토지의 불법전용 부분을 다년생 식물을 심어 농지로 복구하여 활용할 수 있다는 점을 인지하고 있음에도 불구하고, 정작 청구인은 농취증 발급을 위한 농지복구 등의 조치를 취하지 않고 이 사건 처분이 부당하다고 주장하고 있다.

3) 농지법 제8조 제1항에는 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게 농취증을 발급받도록 규정하고, 발급권자는 농지취득자격 심사 시 농지법 시행령 제7조 제2항 각 호의 요건에 적합한지 여부와 농지법 시행령 제7조 제3항에 의해 농림축산식품부령으로 위임된 농지법 시행규칙 제7조 제3항에 따라 취득대상 농지의 면적, 취득대상 농지를 농업경영에 이용하기 위한 노동력 등의 확보방안, 농작물의 경작지 또는 다년생 식물의 재배지 등으로 이용되고 있지 아니하는 농지의 경우에는 농지의 복구가능성 등 취득대상 토지의 상태, 신청자의 영농의지 등을 종합적으로 고려하도록 규정하고 있다.

이에 피청구인은 이 사건 토지를 농지로 복구할 가능성, 취득대상 토지의 상태, 신청자의 영농의지 등을 종합적으로 고려해본 바, 청구인이 현재까지 불법전용 된 이 사건 토지를 농지로 복구할 계획이 없음은 물론 복구계획서도 제출할 수 없다고 의사표시를 한 바, 이는 이 사건 토지에 대한 청구인의 농업경영의 의지가 없다고 판단되므로, 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.

4) 청구인은 본인이 제기한 이의신청을 ○○시 민원조정위원회가 심의하지 아니하고 피청구인에게 이관한 것은 민원처리법을 위반한 것이라고 주장하고 있으나, 민원처리법 시행령 제38조 제2항에 따라 행정처분의 법규적용의 타당성을 심의함에 있어 법령에 따라 민원처리 요건이 구체적으로 규정되어 있어 해석의 여지가 없는 경우 생략할 수 있으므로, 민원처리법을 위반하였다는 청구인의 주장은 이유 없다.

다. 결론

이상 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구를 기각하기를 바란다.

4. 관계법령

가. 농지법 제2조, 제6조, 제8조, 제34조

나. 농지법 시행령 제2조, 제7조, 제38조

다. 농지법 시행규칙 제7조

라. 농지취득자격증명발급심사요령 제8조, 제9조

5. 인정사실

가. 청구인은 2018. 5. 23. 피청구인에게 이 사건 토지에 대한 농지취득자격증명신청서와 농업경영계획서를 아래와 같이 신청하였다.

나. 2018. 5. 24. 피청구인이 작성한 이 사건 토지 현장확인에 대한 출장복명서 내용은 다음과 같다.

다. 피청구인은 2018. 5. 29. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다.

라. 이 사건 토지의 토지대장 현황은 아래와 같다.

마. 청구인은 이 사건 토지의 공유자 3명 중 상속인이 지정되지 않은 박근○을 제외한 나머지 2명과 매수계약을 진행 중이다.

바. 이 사건 토지의 도로부분은 2004. 9. 17. ○○시 도시계획시설 도로(소로 3류)로 지정되었다.

사. 청구인은 2018. 8. 24. 이 사건 심판청구를 하였다.

아. 경상남도 행정심판위원회는 2018. 10. 19. 현장확인을 통해서 이 사건 토지가 무단 형질변경되어 농작물 경작 또는 다년생 식물의 재배 등으로 사용되고 있지 않는 사실을 확인하였다.

6. 판단

가. 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 농지법 제8조 제1항은 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장ㆍ구청장ㆍ읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받도록 규정하면서 제1호에는 같은 법 제6조 제2항 제8호(제34조 제2항에 따른 농지전용협의를 마친 농지를 소유하는 경우) 등에 따라 농지를 취득하는 경우에는 농취증을 발급받지 아니하고 농지를 취득할 수 있다고 규정하고, 제2항은 농취증 발급 신청 시 취득 대상 농지의 면적(제1호), 취득 대상 농지에서 농업경영을 하는 데에 필요한 노동력 및 농업 기계ㆍ장비ㆍ시설의 확보 방안(제2호), 소유농지의 이용실태(제3호) 등을 포함한 농업경영계획서를 작성하여 제출하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제34조 제2항 제1호에는 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 도시지역에 주거지역ㆍ상업지역 또는 공업지역을 지정하거나 도시·군계획시설을 결정할 때에 해당 지역 예정지 또는 시설 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우”에는 미리 농지전용에 관한 협의를 하도록 규정하고 있다.

2) 또한 농지법 시행령 제7조 제2항 제3호는 농지취득자격요건 중 하나로서 농업경영계획서의 내용이 신청인의 농업경영능력 등을 참작할 때 실현가능하다고 인정될 것을 규정하고, 같은 조 제3항은 위 제2항 제3호에 따른 농지취득자격의 확인기준 등에 관한 세부사항은 농림수산식품부령으로 정하도록 위임하고 있으며, 그 위임에 따라 농지법 시행규칙 제7조 제3항은 농지취득자격을 확인할 때에는 취득대상 농지의 면적(제1호), 취득대상 농지를 농업경영에 이용하기 위한 노동력 및 농업기계·장비 등의 확보여부 또는 확보방안(제2호), 소유농지의 이용실태(제3호), 경작하려는 농작물 또는 재배하고자 하는 다년생 식물의 종류(제4호), 농작물의 경작지 또는 다년생식물의 재배지 등으로 이용되고 있지 아니하는 농지의 경우에는 농지의 복구가능성 등 취득대상 토지의 상태(제5호), 신청자의 연령ㆍ직업 또는 거주지 등 영농여건(제6호), 신청자의 영농의지(제7호) 등을 종합적으로 고려하도록 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법부당 여부를 살펴보면,

1) 청구인은 민법 제100조 및 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령 제59조 제1항 제2호의 규정을 근거삼아 이 사건 토지의 주된 용도가 농로이므로 자투리 땅의 현상과 관계없이 농취증을 발급해야한다고 주장하는데, 이에 대하여 살펴본다.

가) 먼저, 이 사건 토지의 지목은 답, 용도지역은 도시지역·자연녹지지역으로서, 2004. 9. 17. 이 사건 토지 중 일부가 ○○시 도시계획시설사업에 편입되면서 농지법 제34조 제2항 제1호에 따라 농지전용 협의가 되어 도시계획시설상 도로로 사용되고 있는데, 이 부분에 대해서는 같은 법 제8조 제1항 제1호에 따라 농취증을 발급하지 않고 농지를 취득할 수 있다.

나) 그렇다면, 이 사건 토지의 도로를 제외한 부분 즉, 자투리 땅에 해당하는 부분에 대하여 농취증을 발급할 수 있는지 여부가 이 사건 쟁점이라 할 것인데, 인정사실에 따르면 현재 자투리 땅은 그 현황이 불법으로 형질이 변경 되어 농작물의 경작지 또는 다년생 식물의 재배 등으로 이용되지 않고 있다.

다) 농지법 시행규칙 제7조 제3항 제5호에 따라 불법형질 변경된 농지에 대한 농취증 발급 여부는 취득대상 농지의 복구가능성 등 토지의 상태 및 신청자의 영농의지 등을 고려해서 결정할 것인데, 청구인은 이 사건 토지에 대한 구체적인 복구계획서를 제출한바 없고, 청구인이 제출한 자료를 살펴보더라도 청구인은 단지 이 사건 토지 소유권 취득 이후에 인근 토지소유자들로부터 민·형사소송을 제기하여 원상복구를 할 예정이라는 의사만을 표명하고 있는 바, 이 사건 신청 당시에는 청구인이 이 사건 토지의 원상복구 의사가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 토지는 불법으로 형질변경되어 농작물의 경작에 이용되지 않는 상태이고, 청구인의 원상복구의사도 없는바, 이 사건 토지가 농지로서의 복구가능성이 없다고 판단하여 내린 이 사건 처분이 위법·부당하다고 볼 수 없다.

2) 청구인은 이 사건 토지면적의 88㎡(전체면적의 2/3)를 취득하고자 이 사건 신청을 하였는데, 피청구인이 이 사건 토지 전체지분을 취득할 때를 가정하여 이 사건 처분을 하였다며 이는 과잉금지 원칙에 위배되는 행위라고 주장한다. 그러나 이 사건 토지는 필지 내 공유지분별 면적이 특정되어 있지 않은 토지로서 청구인이 주장하는 이 사건 토지 내 88㎡에 해당하는 범위를 특정할 수도 없으므로, 이 사건 토지 전체의 현황을 고려해서 내린 이 사건 처분이 부당하다고 볼 수 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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농지취득자격증명 미발급 통지 취소 청구