개발행위 허가 여부에 대하여는 행정청에 재량권이 부여되어 있고, 법령상 가능한 행위라고 하여도 관련 법익간의 비교형량을 통하여 공익상 필요가 더 크다면 개발행위허가를 하지 않을 수 있으며, 주변지역의 토지이용실태 등을 감안하여 구체적인 사안 별로 그 허가여부가 달라질 수 있으므로, 과거에 유사한 사례의 개발행위 허가가 있었다는 사정만으로 형평성의 원칙에 반한다고 볼 수 없음.

경남행심 제2018-325호 

개발행위 불허가처분 등 취소 청구

A

○○시장

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제57조, 제57조, 제58조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙 제9조

라. ○○시 도시계획조례 제20조, 제31조 [별표 21]

라. 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1]

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2018. 8. 2. 청구인에게 한 개발행위 및 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2018-325)

1. 사건개요

   청구인은 2018. 7. 5. ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지 외 1필지(4,199㎡, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 동물 및 식물관련시설(축사: 우사)의 개발행위 및 건축 허가를 신청한 자로, 2018. 8. 2. 피청구인으로부터 “신청부지 주변 대부분의 농지가 딸기 재배하우스로 이루어져 있고 인근에 마을이 있으며, 경지정리가 잘되어 있는 우량농지로서 보전가치가 높은 지역이며, 축사허가 시 계속적인 축사개발에 따른 악취 증가로 인근 마을과 인근 농지의 영농에 피해가 예상되고, 주변 지역의 자연경관, 환경 및 미관을 크게 훼손할 우려가 높다”는 사유로 개발행위 및 건축 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 청구이유

1) ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 용도지역이 농림지역으로, 축사는 같은 법 시행령 제71조 제1항 제20호 [별표 21]에 의거 농림지역 안에서 건축할 수 있는 건축물(건축법 시행령 [별표 1] 제21호의 동물 및 식물관련시설 - 축사: 우사) 및 ○○시 도시계획조례 제31조 제20호 관련 [별표 21]에 따라 입지가 가능하도록 규정되어 있으나,

2) 피청구인은 청구인이 2018. 6월 이 사건 신청지에 신청한 동물 및 식물관련시설(축사: 우사) 설치를 위한 개발행위(토지형질변경) 및 건축허가 건에 대하여 2018. 8. 2. 불허가 통보한 사항으로 그 내용을 보면 “신청부지는 주변 대부분의 농지가 딸기 재배하우스로 이뤄져 있고, 인근에 마을이 있으며, 경지정리가 잘 되어있는 우량농지로서 보전가치가 높은 지역이며 축사 허가 시 계속적인 축사개발에 따른 악취 증가로 인근 마을과 농지의 영농에 피해가 예상되고, 주변지역의 자연경관, 환경 및 미관을 크게 훼손할 우려가 높아, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 개발행위 허가기준 제1호 가목의 (1), 라목의 (2) 및 우리 시 도시계획조례 제20조에 저촉되어 불허가 통보한 사실에 대하여 이의가 있어 본 청구를 하게 되었다.

나. 청구 세부이유

1) 이 사건 신청지는 도로 등 기반시설이 잘 갖추어져 있고, ○○면 관내에 축산업이 성행하고 있으며, 150여 미터 이내에 기 축사(우사)가 건립되어 축산업을 영위하고 있는 곳이다.

2) ○○시는 전국적으로도 손꼽힐 만큼 축산업을 영위하는 농가가 많고 그 중에도 ○○면은 2016년 기준 한우는 744농가에 28,634두, 젖소는 20농가에 1,230두를 사육하고 있어 ○○시 관내에서 가장 많은 축산 농가가 축산업을 통한 농가 소득을 올리고 있는 실정이다. 그리고 전국 2번째 규모의 도축장, 축산물공판장도 운영되고 있다.

3) 정부에서는 FTA 대외수입개방과 관련 우리나라 축산업 경쟁력 강화를 위해 각 지방자치단체를 대상으로 시설 현대화, 축산환경 현대화, 가축사육환경 개선, 축산분뇨냄새 저감시설, 미생물 탈취제 보급 등에 예산을 지원하고 있으며, ○○시에서도 축산업 육성 및 경쟁력 강화를 위한 관련 예산을 편성하는 것으로 알고 있다.

4) 이 사건 신청지는 주민들이 거주하는 가장 가까운 ○○마을과 120여 미터 이상 이격되어 있어 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률상의 가축사육제한구역과도 무관한 지역이다.

5) 청구인은 현재 ○○시 ◎◎면 ◎◎리 ◎◎번지에서 가축법에 의한 가축사육업 등록(◎◎농장)을 필하고 축산시설을 임대하여 축산업을 경영하고 있던 중 농장이 ◎◎마을과 붙어 있고, 금회 농장과 연접하여 전원주택 19세대가 허가를 득하여 공사 시행중에 있으며, 축사 임대기간이 종료되는 등 해당 부지에서는 더 이상 축산업을 지속할 수 없는 여건으로 농장의 이전이 불가피한 실정에 있다.

6) 이 사건 신청지 주변 대부분의 농지가 딸기재배 하우스로 이뤄져 있다고 하지만 실질적인 현황을 보면 반경 110미터 이내에는 비닐하우스가 전무하고, 그 밖의 지역에 일부분 산재하여 있으며, 비닐하우스는 작물 재배에 따른 퇴비사용 등 축산농가와 공존할 수 있는 여건이 형성된 곳이라 할 것이다. 금회 해당 부지에 축사(우사)를 건립하여 기존에 운영하던 축사를 이전코자 추진 중 피청구인의 불허가 통보로 인하여 정신적인 고통이 이루 말할 수 없고, 앞날이 막막하다.

이 사건 축사(우사)입지를 계기로 추가적인 축사개발에 따른 악취 증가로 인근 농지의 피해가 예상된다는 처분 내용은 정량적·정성적 측정을 할 수 없는 단순한 예상으로 불허가를 하기위한 수단인 것이다. 행정관청이 행정처분을 함에 있어 막연한 예상을 가지고 처분을 내린다는 것은 소규모 축산업을 통해 농가소득을 올리고자 하는 농민의 가슴에 못을 박는 행위와 다를 바 없다.

그리고 악취에 대하여 설명하자면 우사(소)는 돈사(돼지)와 달리 축산분뇨의 냄새가 10분의 1 수준으로 알고 있으며, 첨단 장비를 활용한 저감방안 마련 및 축사 건립 시 최신 시설을 도입하여 건축물 건립 시 행정관청의 각종 협의내용(건축물 배치, 모양, 지붕형태, 색깔, 조경, 완충지대설치 등) 이행을 완료하여야만 준공을 받을 수 있다.

또한 이 사건 신청지는 농지로서 주변지역 자연경관 및 미관 훼손 우려가 높다는 내용에 대해서도 어떤 근거로 자연경관과 미관의 기준을 정하는 것인지 도저히 이해가 가지 않는다.

다. 보충서면

1) 피청구인은 금회 청구인의 축사 건립을 위한 개발행위를 계기로 신청지 일원의 계속적인 축사 건립으로 축산단지화 될 것을 우려하고 있으나 ○○시 관내 축산 농가는 통계적으로 볼 때 한정되어 있어 축사 건축을 위한 개발행위 허가 신청은 일부 농업인의 전업 내지는 기존 노후시설 현대화를 위한 개발행위, 청구인과 같이 시설 이전이 불가피한 경우에 한정된다 할 것이다.

현대 축산농가의 축사 건립양상(형식)은 최신 자재를 이용한 현대식 건물로, 콘크리트 구조물은 지반의 부등침하 방지를 위한 바닥포장 등 최소한에 그치는 것이며, 주변에 미치는 영향을 최소화하기 위한 ‘위해방지 및 환경오염 방지 계획’에 의한 악취방지대책 마련, 녹지 및 공개공지 확보를 통한 차폐수목 식재, 액상 부산물은 ‘○○시 환경관리과 협의 의견(조건부허가)’과 같이 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제11조의 규정에 따라 배출시설 설치 허가를 득한 후 적합한 시설을 설치, 악취저감시설 설치하여 저감대책을 강구할 것이다.

2) 우리 정부는 지속적으로 피폐화되고 경쟁력이 떨어져 위기에 몰린 농민들의 소득 증대는 물론 농업인 육성 및 안정을 위하여 노력을 경주하고 있으며, 이와 관련한 재정지원을 아끼지 않고 있다. 그리고 범정부차원에서 우리 생활과 밀접한 규제의 높은 벽을 허물기 위하여 규제개혁을 강도 높게 추진하고 있고 대국민 공모를 실시하는 등의 조치를 취하고 있다는 점에서 피청구인은 시대에 역행하는 행정행위로 인하여 돌이킬 수 없는 피해가 발생하고 있다는 사실을 인지하여야 할 것이다.

3) 청구인은 오로지 축산업에 의존하여 소득을 올려 생활을 하고 있으며, 현재 축사를 운영 중인 ○○시 ◎◎면 ◎◎리 ◎◎번지가 마을 한가운데 위치하고 임대기간 종료 및 축사 앞에는 마을회관, 좌측은 마을 주택이 인접하고 있어 민원이 끊이지 않고 있던 중 전원주택 단지가 축사 위쪽과 우측을 둘러싸고 허가를 득하여 공사 중이므로 이전이 불가피한 실정임을 피청구인도 인지하고 있음에도 한낱 개인적인 사정으로 몰아 법령상 저촉이 없는 곳으로 이전하여야 한다고 하지만,

국토계획법에서 나열하고 있는 개발행위허가 기준인 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수 등’은 대부분 산지를 전제로 하는 기준으로 평지인 농지에 적용하는 기준은 아니라는 것이며, ‘하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는 기준도 이 사건 신청지에 적용하는 것은 무리가 있다.

또한 피청구인은 이 사건 신청지가 축사 건립으로 주변에 대기오염·수질오염·소음·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 예상되는 지역에 포함되는 것으로 본다고 하나 소를 기르는 축사 운영으로 대기가 오염되고, 소음이 생기고, 분진이 일어 환경이 오염되고, 생태계가 파괴되고, 위험과 재해발생이 예상된다고 법령을 해석하고 적용함은 행위자체를 불허가하기 위한 행정 편의주의에 지나지 않는다.

4) 행정청이 재량권을 확보하기 위해서는 그 적용 대상이 명확한 기준(내부지침, 방침 등)에 근거하여야 할 것이므로 동등한 여건, 상황에 달리 적용되어서는 아니 되며, 이에 피청구인이 그간 농림지역 안에서 동물 및 식물관련시설 중 축사 허가한 현황이 이 사건 신청지의 주변여건, 상황과 형평에 맞아야 한다.

그러므로 위원회에서 신청지 일원과 ○○시 ○○면의 2017~2018년 농림지역 내 축사 허가 현황(107건)을 피청구인으로부터 제출받아 비교 분석하여 줄 것을 건의하는 바이며, 행정청은 청구인과 같은 어려운 사정에 처한 민원에 대하여 보다 능동적이고 적극적으로 수용하여 줄 것을 바라는 동시에 불허가 방침을 미리 정하고 행정심판 및 소송 등의 결과에 따라 뒤늦게 허가 처리하는 관행이 없어져야 한다고 본다.

5) 이 사건 신청지와 가장 근접하여 위치한 비닐하우스는 110여 미터의 거리에 있으며, 축사(우사) 운영 중 발생되는 분뇨냄새로 딸기시설 하우스에 피해가 예상된다는 주장은 객관적인 자료에 근거하지 아니한 어디까지나 예상에 불과한 것으로 오히려 작물재배에 따른 퇴비사용 등 축산농가와 공존할 수 있는 여건이 형성된 곳으로 굳이 화학비료를 사용하지 않고 톱밥이나 왕겨를 이용하여 생산한 발효퇴비를 시설하우스에서 공급받아 토양의 질을 높혀 품질이 우수한 딸기를 생산할 수 있다.

6) 이번에 건립코자 하는 축사는 우사로서 일반적인 축산 분뇨의 오염도는 계사, 돈사, 우사 순이며 상대적으로 분뇨에서 발생하는 냄새는 적고, 사료에 냄새 발생을 원천적으로 감소시킬 수 있는 활성효모 배양무의 첨가, 통풍 및 방풍효과를 고려한 완충녹지를 조성 후 차폐식목을 식재하여 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 분야별 검토사항 중 라목 (2)의 단서에서 정하고 있는 “환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다”는 규정 및 관련부서 협의 의견을 모두 반영한 축사의 건립은 마땅히 허가되어야 한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2018. 7. 5. ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지 외 1필지(4,199㎡)에 동물 및 식물관련시설(축사)의 건립을 목적으로 피청구인에게 개발행위(토지형질변경)허가 신청을 하였으나,

2) 이 사건 신청지 주변 대부분의 농지가 딸기 재배하우스로 이루어져 있고, 이 사건 신청지는 경지정리가 잘 되어있는 우량농지로서 보존가치가 높은 지역이며 축사허가 시 계속적인 축사개발에 따른 악취증가로 인근 마을과 인근 농지의 영농에 피해가 예상되고, 주변지역의 자연경관, 환경 및 미관을 크게 훼손할 우려가 높아, 국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 개발행위 허가기준 제1호 가목의 (1), 라목의 (2) 및 ○○시 도시계획 조례 제20조에 저촉되어 피청구인은 2018. 8. 2. 청구인에게 개발행위(토지형질변경) 및 건축불허가 처분을 하였다.

나. 청구인의 주장에 대한 답변

1) 청구인의 주장대로 이 사건 신청지 인근 약 150m내에 기존 축사가 입지하고 있는 것은 사실이나, 계속해서 축사가 건립될 경우 농업기반시설이 잘 갖춰져 있는 우량농지가 축산단지화 되어 콘크리트 구조물의 난립 및 축사로 인한 악취 및 파리, 모기 등의 서식으로 주변 환경이 더욱 악화되어 오폐수·악취 등으로 인해 영농환경이 침해되고, 나아가 인근 마을 주민들의 주거환경에 커다란 지장을 초래하기에 인근에 축사가 있다는 이유로 개발행위 허가를 해주어야 한다는 청구인의 주장은 전혀 타당하지 않다.

또한, 이 사건 신청지는 집단화된 우량농지의 가운데 위치하여 우량농지의 외곽부분에 위치한 기존 축사와는 비교 대상이 되지 않는다. 이러한 곳에 축사를 짓는 개발행위 허가를 할 경우 농림지역 내 경지정리가 완료되고 수리시설 등의 농업기반시설이 잘 정비된 우량농지의 연쇄적인 잠식이 명백하게 예견된다.

2) 청구인의 주장처럼 이 사건 신청지가 국토계획법 상 용도지역이 농림지역으로서 동물 및 식물관련시설(축사)이 농림지역에 건축할 수 있는 건축물에 포함되어 있다 하더라도 이는 당해 축사가 관련법 상 제한사유에 해당하지 않는다는 것에 그치는 것이고, 이를 이유로 피청구인이 농림지역에 축사 건립을 위한 토지형질변경 개발행위 허가를 반드시 하여야 하는 것은 아니다.

3) 청구인은 ○○시 ◎◎면 ◎◎리 ◎◎번지에서 축사시설을 임대하여 축산업을 운영하고 있던 중 임대기간이 종료되는 등으로 해당 부지에서 더 이상 축산업을 지속할 수 없는 개인적 여건을 이유로 농장의 이전이 불가피하다고 주장하나, 법령상 저촉되는 사항이 없는 곳에 축사를 이전하여야 개발행위허가 및 건축허가가 가능할 것이다.

4) 청구인은 축사 개발 등에 따른 피해를 막연하게 예상하여 피청구인 처분하였다고 주장하고 있으나, 국토계획법 제56조 제1항 제2호는 “토지의 형질변경을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다”고 명시하고 있고, 같은 법 제58조 제1항은 ‘특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 허가 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가’를 하도록 규정하면서, 제4호에서 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’으로 규정하고, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2]에서 개발행위 허가기준을 세부적으로 정하면서 분야별 검토사항 라목에는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니한다”고 규정하고 있다.

또한, ○○시 도시계획조례 제20조 제1항 및 같은 항 제6호에서 ‘개발행위를 하려는 지역이 토지의 형질변경 등의 행위로 인하여 인접한 지역 주변의 경관·환경이 크게 손상될 우려가 있는 경우’ 국토계획법 시행령 [별표 1의2] 제1호의 ‘개발행위로 인하여 해당 지역 해당 지역 및 그 주변지역이 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 예상되는 지역’에 포함되는 것으로 보고 있다.

대법원은 “국토계획법 제56조 제1항 제2호 규정에 의한 토지의 형질변경 허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이며(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결 참조), 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조)”라고 판시하고 있으므로 개발행위에 대한 그 허가는 행정청의 재량이 폭 넓게 인정된다 할 것이다.

또한, 이 사건 신청지 주변은 우리시의 전략 수출품목인 딸기의 집단재배지역으로 수출딸기농가(25농가) 대부분은 30년 이상 딸기 재배경력을 보유한 수출전업농가로 강화된 품질규격에 대한 노력으로 국내는 물론 해외에서도 최고의 품질로 인정받아 수출물량이 늘어나고 있으며, 딸기 생산농가들의 시장개척 및 우수품질의 딸기 생산을 위해 시설투자를 늘리고 있는 시점에 축사 신축 시 악취 등의 피해로 주변 딸기 생산농가들의 영농활동에 큰 피해가 예상된다.

5) 청구인의 주장과는 달리 청구인이 제출한 사업계획서 상에서는 첨단 장비를 활용한 악취 저감방안 마련, 최신 시설도입에 관한 사항은 없었으며, 각종 협의내용은 축사허가를 신청하여 축사허가를 받기 위한 행정절차상의 과정으로 축사허가를 신청하면 전부 협의하는 내용이다.

6) 청구인은 어떠한 근거로 피청구인이 자연경관과 미관의 기준을 정하는 것인지 이해가 가지 않는다고 주장하나, 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위 허가제는 궁극적으로 토지에 대한 난개발행위를 방지함으로써 국토 전체의 계획적 개발을 통해 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 데 그 목적이 있으며, 무계획적이고 자의적인 개발행위에 의해 국토가 훼손될 경우 이를 원상태로 복구하는 데에는 상당한 시간과 노력이 드는 점을 감안하여 원칙적으로 전 국토에 필수적으로 사전에 개발행위허가를 받도록 하는 것은 불가피한 입법으로 보이고 타 법률상 제한이 없다하더라도 예외가 아니라 할 것이다.

이 사건 신청지에 축사가 건립될 경우 집단화되어 있는 우량농지에 계속된 허가 신청으로 연쇄적인 우량농지의 잠식이 예상되며, 축사 집단화로 인한 인근 영농 및 주민피해를 막기 위해 개발행위 불허가를 통보한 것이다. 따라서 이 사건 처분이 근거 없이 이루어지거나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분으로 볼 수 없고, 경지정리·수리시설 등 농업기반시설이 잘 정비된 농업진흥구역의 보전과 악취 및 오폐수 등으로 인한 마을주민들의 생활환경 침해 및 영농활동에 미칠 피해의 가능성을 차단함으로써 얻게 되는 공익이 이 사건 축사를 신축 운영함으로써 청구인이 얻게 되는 사익보다 훨씬 더 크다 할 것이므로 이 사건 처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이다.

다. 결론

청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다.

라. 보충서면

1) 청구인은 ○○시 축산 농가는 통계적으로 볼 때 특정지역에 한정되어 있고, 축사건축을 위한 개발행위 허가 신청은 일부 농업인의 전업 내지 기존 노후시설 현대화를 위한 개발행위와 같이 불가피한 경우에 한정되어 축산단지화가 이루어지지 않을 것이라 주장하고 있으나,

□□면 □□리 일원 및 ○○면 △△리 일원은 기존 축사허가 신청이 난립하여 이미 축산단지화가 진행되고 있으며, ○○면 ○○리 일대마저도 축사건축이 계속하여 허가된다면 이 사건 신청지 일대에 축사 개발이 성행하고 축사단지화가 이루어질 것으로, 그로인한 인근 영농 및 주민피해 증대, 추가적인 농지 잠식우려 및 환경훼손 등을 막기 위하여 개발행위 불허가를 통보한 것이다.

2) 청구인은 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서 나열하고 있는 개발행위허가 기준이 대부분 산지를 전제로 하는 기준으로서 이 사건 신청지와 같이 평지인 농지에 적용하는 기준이 아니라고 주장하고 있으나,

국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 개발행위 허가기준 제1호 가목(공통분야)의 (1)은 산지를 전제로 한다는 규정은 존재하지 아니하며, 라목(주변지역과의 관계) 또한 이 사건 신청지에 적용하는 것은 부당한 점이 없다고 판단되므로 청구인의 주장은 자의적인 해석에 불과하다.

3) 청구인은 행정청의 처분이 내부지침, 방침 등과 같은 명확한 기준에 근거하여야 하며, 동등한 여건·상황에서 행정청의 재량권으로 인하여 달리 적용되어서는 아니 되고, 피청구인이 그간 농림지역 내에서 동물 및 식물관련시설 중 축사를 허가한 현황과 이 사건 신청지의 주변여건, 상황이 대조를 이뤄서는 안 되며 형평에 맞게 처분해야 한다고 주장하나,

가) 개발행위 허가는 그 입지여건, 내용 등의 사정에 따라 허가여부를 결정하는 피청구인의 재량행위로, 주변지역의 토지이용실태 등을 감안하지 않고 다른 토지의 건축허가 건과 이 사건 신청을 단순비교하기에는 무리가 있다 할 것이므로, 단지 다른 우량농지에 유사한 사례의 개발행위허가가 있었다는 사실만으로 이 사건 처분이 형평성의 원칙에 반한다고 보기 어렵다 할 것이며,

나) 이 사건 신청지와 같이 수출용 딸기 집단 재배지로 농지 대부분에 시설원예 비닐하우스가 설치되어 있어 주변상황이 비슷한 ○○면 ○○리 □□번지의 예를 보면, 상기 토지에 대한 ‘동물 및 식물관련시설 건립을 위한 개발행위허가 신청’에 대하여 피청구인이 2018. 6. 12. 불허가 처분을 하였고, 이에 따른 취소심판 청구에 대한 경상남도 행정심판위원회 재결 결과 집단화되어 있는 우량농지 보전 및 사건 신청지를 포함한 ○○면 ○○리 일대 수출용 딸기 집단 재배지에 악취, 해충 등으로 인하여 인근 농지의 영농활동 지장 초래 가능성 등의 이유로 청구가 기각된 바 있다.

다) 이 사건 신청지와 같이 경지정리, 수리시설 등 농업기반시설이 잘 정비된 농업진흥구역 내 우량농지를 보전하고, 우량농지 추가 잠식을 차단함으로써 얻게 되는 공익이 신청지에 동물 및 식물관련시설을 신축함으로써 얻게 되는 청구인의 사익보다 결코 작다고 할 수 없을 것이다.

4. 관계법령

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제57조, 제57조, 제58조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙 제9조

라. ○○시 도시계획조례 제20조, 제31조 [별표 21]

라. 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용현황은 아래와 같다.

나. 청구인은 2018. 7. 5. 피청구인에게 다음과 같은 개발행위 허가신청서를 제출하였다.

다. 피청구인은 이 사건 신청과 관련하여 관련부서에 협의요청을 하였으며, 그 결과는 다음과 같다.

라. 피청구인은 2018. 8. 2. 청구인에게 다음과 같은 사유로 개발행위 및 건축허가 신청에 대한 불허가처분을 하였다.

마. 한편, 이 사건 신청지 인근 축사현황은 다음과 같다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령을 살펴보면,

1) 국토계획법 제56조 제1항에는 “건축물의 건축이나 토지의 형질을 변경 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고, 제58조 제1항 제4호는 “시장․군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 아울러 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 개발행위허가기준, 1. 가. 공통분야 (1)에서 “조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것”을, 라. 주변지역과의 관계 (2)에서는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 개발행위허가의 기준으로 규정하고 있다.

2) 또한, ○○시 도시계획 조례 제20조 제1항 제6호는 “토지의 형질변경 등의 행위로 인하여 인접한 지역 주변의 경관·환경이 크게 손상될 우려가 있는 경우에는 국토계획법 시행령 [별표 1의2] 제1호의 개발행위로 인하여 해당 지역 및 그 주변지역이 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 예상되는 지역에 포함된 것으로 본다”고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 국토계획법 제58조의 규정에 의한 토지의 형질변경을 포함한 개발행위허가 기준은 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 법에 의하여 토지의 형질변경 허가를 결정하는 것은 결국 재량행위에 속한다 할 것이고, 나아가 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하고 있으며(대법원 2005. 7. 4. 선고 2004두6181 판결 등 참조), 행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 등 참조).

2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 신청지는 국토계획법상 농림지역, 농지법상 농업진흥구역으로, 동물 및 식물관련시설(축사)은 국토계획법 제76조, 같은 법 시행령 제71조, ○○시 도시계획 조례 제31조 및 농지법 제32조, 농지법 시행령 제29조에 따라 건축할 수 있는 건축물에 해당한다는 사실은 인정된다. 그러나 개발행위허가는 행정청에 폭넓은 재량권이 부여되어 있어, 피청구인이 농림지역 및 농업진흥구역 내에서 동물 및 식물관련시설(축사)의 건축을 위한 형질변경을 반드시 허가하여야 하는 것은 아니다.

3) 청구인은 이 사건 신청지 반경 약 200m 이내에 기존축사 2개소가 위치하고 있어 피청구인의 이 사건 처분은 부당하다고 주장하나, 기존 축사는 1994년 및 2007년에 사용승인 된 것으로 집단화된 우량농지 외곽부분의 도로변에 위치하고 있어 청구인의 이 사건 신청지와 동일한 여건이라고 볼 수 없다. 개발행위허가는 그 입지여건, 내용 등의 사정에 따라 허가여부를 결정하는 피청구인의 재량행위로, 주변지역의 토지이용실태 등을 감안하지 않고 다른 토지의 허가건과 이 사건 신청을 단순 비교하기에는 무리가 있다 할 것이므로, 단지 다른 우량농지에 유사한 사례의 개발행위허가가 있었다는 사정만으로 이 사건 처분이 형평성의 원칙에 반한다고 보기는 어렵다 할 것이다.

4) 이 사건 신청지는 농업진흥구역 내 우량농지이고 경지정리로 집단화된 농지의 중앙에 위치하고 있다는 사정에 비추어 살피건대, 신청지는 우량농지로서 보전의 필요성이 충분하고 개발을 허용할 경우 추후 동일한 조건에서의 연쇄적인 개발행위 허가신청을 막을 길이 없어 그로 인한 난개발과 악취 증가로 인한 피해가 충분히 예상된다. 따라서 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 집단화되어 있는 우량농지를 보전하고 쾌적한 영농환경을 조성하고자 하는 공익이 청구인이 축사를 건립하지 못하여 입게 되는 손해보다 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 형평성에 반하거나 재량권을 일탈․남용한 위법한 처분이라고 보기 어렵다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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개발행위 불허가처분 등 취소 청구