| 이 유 (2002-337)
1. 청구인 주장
가. 청구인은 0000.0.0. 00군 00면 00리 000번지 소재 약 12평 규모의 약국을 피청구인에게 등록하고 영업 해 오던 중, 2001.6.1.부터 같은 해 6.18.까지 의사의 처방전에 기재된 의약품인 세니탈정100㎎ 등 8개 품목에 대하여 다른 의약품으로 대체조제한 후 처방전을 발행한 의사에게 사후 통보를 하지 아니한 위반사실이 0000의약분업특별감시단에 적발되어, 2002.6.26. 보건복지부장관으로부터 약사가 처방전을 발행한 의사의 동의 없이 변경 조제하고, 대체조제후 그 내용을 의사에게 사후 통보하지 아니한 1차 위반에 따른 15일(2002.7.8∼2002.7.22)의 약사면허자격정지 처분을 받은 데 대하여, 2002.7.8. 피청구인으로부터 약국 업무정지처분 15일에 갈음한 855만원의 과징금부과 처분을 받았습니다.
나. 청구인이 적발 당시에는 의약분업의 시행 초기로 의약분업에 대한 충분한 법규 숙지의 기회도 주어지지 않았고 약국에서도 의약품 준비 등으로 매우 바빴으며, 청구인의 약국은 00시내와 버스로 약 1시간 거리에 위치하고 있어 00시내 병원에서 오후 늦은 시간에 진료를 받은 환자가 00시내에서 약을 구입하지 않고 막차를 타고 밤 10시쯤에 청구인의 약국에 와서는 약을 조제해 달라는 경우가 종종 있으며, 이 건 5건의 불법 대체조제도 2001.6.1, 2001.6.14, 20001.6.18. 00시내의 병원에서 발행된 처방전에 의하여 조제하는 과정에서 불가피하게 불법 대체조제한 사항입니다.
다. 이 건 위반으로 약사면허자격정지 처분에 앞서 2001.7.20. 보건복지부장관으로부터 행정처분의 사전통지 및 의견제출을 요구받고, 2001.8.4. 위반사실을 인정하면서 대체조제를 할 수 밖에 없었던 상황의 의견서를 제출하였으며, 적발 이후 2001.11.까지 수차례 행정처분의 진행 상황을 물었고 행정처분을 해야 한다면 2001.8.이나 같은 해 10월에 처분해 줄 것을 건의도 하였지만 그때마다 피청구인은 처분기관인 보건복지부에서 아무런 조치가 없다는 답변만 하여 처분을 앞둔 청구인은 긴장감과 불안감만 점점 더하여, 2001.10.에는 1주일간 휴업을 할 것을 결심하고 행정처분을 해 달라고 피청구인에게 재차 건의도 했지만 아무런 조치가 없어 2001.10.5.부터 1주일간 자진 휴업을 한 사실도 있으며, 처분기관인 보건복지부장관과 피청구인이 적발일인 당해 년도에 처분을 하지 않고 지연하다가 적발 후 1년이 지나서야 행정처분을 하는 것은 도저히 납득할 수 없으며, 청구인이 희망했던 2001.8.이나 같은 해 10월에 15일의 자격·업무정지 처분을 하였더라면 과징금이 아닌 자격·업무정지 처분을 받을 수 있었지만, 지금은 인근에 새로운 약국개설 등의 주변 환경변화로 15일간의 업무정지처분으로 약국의 문을 닫으면 영업의 손실은 물론 경쟁력 저하로 약국의 존립 기반마저 무너질 우려가 있으므로 15일간의 업무정지 처분에 갈음하는 과징금부과 처분으로 대체할 수 밖에 없었으며, 과징금부과 금액의 산정기준도 전년도 총매출금액을 기준으로 부과하도록 규정되어 있으므로 적발년도에 업무정지처분을 하였더라면 전년도인 2000년도의 총매출금액 242,832,200원을 기준으로 한 과징금 720만원(1일 과징금 48만원×15일)을 부담하면 되었지만, 처분을 1년이나 경과한 후 처분을 하므로 2001년도의 총매출금액 484,807,310원을 기준으로 책정한 과징금 855만원(1일 과징금 57만원×15일)을 부과하여 135만원을 더 부담해야 하므로 처분지연으로 인하여 청구인에게 부당하게 부담감을 가중시키는 결과를 초래하였고, 행정편의주의에 의한 기본권 침해행위 입니다.
라. 적발 당시의 약사법 제23조의2의 대체조제와 관련된 규정은 약사에게는 불공정한 내용이었고 환자에게도 많은 불편을 주는 문제가 있었으므로 이 건 적발이후인 2001.8.14. 국가에서도 대체조제를 완화하는 내용으로 약사법을 개정하였고, 이 건 행정처분을 하기 이전인 2002.1.12. 약사법시행규칙도 개정하여 대체조제에 대한 처분기준이 자격정지 15일에서 업무정지 7일로 완화되었으나 부칙 3조(행정처분기준에 대한 경과조치)에 "이 규칙 시행전의 위반행위에 대한 행정처분의 적용에 대해서는 종전의 규정에 의한다"라는 규정에 의하여, 피청구인이 개정 전 행정처분기준에 의하여 이 건 처분과 같은 행정처분을 하였으나 완화되는 법령이 개정되는 중에 적발된 사항을 청구인의 요구에도 불구하고 행정청이 제때에 처분하지 않고 임의로 지연하였다가 법령이 개정되어 행정처분기준이 완화되었음에도 이미 사문화 되어 버린 구 법령의 행정처분기준을 적용하여 이와 같이 처분을 하는 것은 이 또한 청구인에게 부담을 가중시키며 법령의 개정취지에도 어긋납니다.
마. 위반행위에 대하여 처벌을 받는 것은 당연하다고 생각하지만, 청구인은 이 건 위반으로 피청구인으로부터 형사 고발되어 2001.9.21. 00지방법원 00지원으로부터 벌금 70만원의 약식명령의 처벌을 받았고, 이 건 위반행위에 대하여 깊이 반성하며 의약분업의 정착을 위하여 진심으로 노력하고 있으며, 동일한 위반사실을 가지고 처분 지연으로 1년 동안이나 심적 고통을 당하였음에도 지금에 와서 피청구인이 청구인에게 한 이 건 855만원의 과징금부과 처분은 너무 과중하고 부당하므로 취소해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 청구인이 의견서를 제출하기 전에 피청구인이 과징금부과 산정기준에 대하여 청구인에게 설명을 하였음에도 불구하고, 적발일로부터 1년이 지난 후 피청구인이 한 행정처분을 수용할 수 없다고 주장하고 있으나, 이는 청구인이 약사법 위반사실에 대하여 의견서 제출 내용과 같이 위반사실을 인정하면서도 15일의 업무정지처분 대신에 과징금부과 처분을 요구한 것은 15일의 업무정지 처분을 회피할 의사와 과징금부과 금액의 연도별 차액(1,350천원 증가)이 발생하였다면서 과징금을 고의적으로 납부하지 않으려는 의도가 내포되어 있다고 보아지며, 과징금 산정기준은 적발일이 아닌 행정처분일의 전년도의 총매출금액을 기준으로 산정하도록 되어 있으므로 청구인의 적발일이 2001.6.29. 일지라도 처분일이 2002.7.8.이므로 전년도인 2001년도의 매출액 484,807,310원을 기준으로 하여 부과한 855만원의 과징금부과 처분은 적법합니다.
나. 청구인의 적발일인 2001.6.29.은 개정 전 약사법시행규칙 제89조(행정처분기준)의 규정에 의거 1차 위반시 15일의 자격정지(자격정지처분 기간 동안에 업무정지처분 병행)처분을 하도록 되어 있고, 2002.1.12. 개정된 약사법시행규칙 제89조에는 1차 위반시 7일의 업무정지 처분만 하도록 개정되었으므로 청구인은 개정된 약사법시행규칙을 적용하여 완화된 행정처분기준의 적용을 요구하고 있으나, 약사법시행규칙 부칙(보건복지부령 제208호 : 2002.1.12) 제3조(행정처분에 관한 경과조치)를 보면 "이 규칙 시행전의 위반행위에 대한 행정처분의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다"라고 규정하고 있으므로 청구인의 주장은 이유없으며, 이런 사실을 의견서 제출 이전에 피청구인이 청구인에게 직접 설명도 하였습니다.
다. 위의 주장과 같이 피청구인이 적법하게 한 855만원의 과징금부과 처분을 청구인이 수용할 수 없다는 주장은 이유없으므로 청구인의 청구를 기각해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련 법규를 살펴보면, 구(개정전)약사법 제23조, 제23조의2, 제69조, 제71조의3, 같은 법 시행령 제29조, 구(개정전)약사법시행규칙 제13조의7, 신(개정후)약사법시행규칙 제89조, 행정절차법 제22조 등에 의하면, 약사는 의사 또는 치과의사가 의약품을 처방한 경우에는 그 처방전을 발행한 의사 또는 치과의사의 동의없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없으며, 약사는 의사 또는 치과의사가 상용처방의약품목록외의 의약품을 처방한 경우에는 그 처방전에 기재된 의약품을 다른 의약품으로 대체하여 조제할 수 있으나, 그 처방전을 발행한 의사 또는 치과의사에게 대체내용을 전화·모사전송·컴퓨터통신등을 이용하여 대체조제한 내용을 당일에 통보하여야 하고, 진료시간이후 조제하거나 공휴일에 조제하는 경우등 부득이한 사유로 대체조제한 당일에 통보할 수 없는 때에는 대체조제한 3일이내에 통보하도록 되어 있으며, 이를 위반한 때에는 15일의 약사면허자격정지 처분을, 약국개설자가 약사면허자격정지의 처분을 받은 때에는 자격정지처분 기간동안 개설 약국의 업무정지처분을 하도록 되어 있고, 2002.1.12. 개정된 약사법시행규칙의 행정처분기준에 의하면 위의 대체조제를 위반한 때에는 7일의 업무정지처분을 하도록 완화되었으며, 이 규칙 시행전의 위반행위에 대한 행정처분기준의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 되어 있으며, 약국의 업무정지처분에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 되어 있고, 과징금 산정기준은 처분 전년도의 총매출금액을 기준으로 산정하도록 되어 있으며, 행정청은 청문·공청회 또는 의견제출을 거친 때에는 신속히 처분하여 당해 처분이 지연되지 아니 하도록 규정되어 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건의 청구인과 피청구인이 제출한 관계서류 등을 종합해 보면, 2001.6.29. 청구인이 의사의 처방전에 기재된 의약품인 세니탈정100㎎ 등 8개 품목에 대하여 다른 의약품으로 대체조제한 후 처방전을 발행한 의사에게 사후 통보를 하지 아니한 위반사실이 0000의약분업특별감시단에 적발되어, 2002.6.26. 보건복지부장관으로부터 약사가 처방전을 발행한 의사의 동의 없이 변경 조제하고, 대체조제 후 그 내용을 의사에게 사후 통보하지 아니한 1차 위반에 따른 15일(2002.7.8∼2002.7.22)의 약사면허자격정지 처분을 받고, 이 처분에 병행하여 2002. 7.8. 피청구인으로부터 약국 업무정지처분 15일에 갈음한 855만원의 과징금부과 처분을 받았다. 이에 대하여, 청구인은 2001.6.29. 적발되어 2001.8.4. 보건복지부장관에게 위반사실을 인정하는 의견서를 제출하고, 수차례나 행정처분을 해 주도록 피청구인에게 요청하였음에도 보건복지부장관의 약사면허자격정지처분(2002.6.26)이 지연된다는 사유로 처분을 지연하였다가, 적발일로부터 1여년이 지난 2002.7.8. 과징금부과 처분을 하므로서 매출액증가에 따른 135만원의 과징금부과 금액 증가와 정신적 부담감을 가중시켰고, 위반행위에 대한 처분이 지연되는 중인 2002.1.12. 대체조제에 대한 처분기준인 약사법시행규칙이 개정되어 자격정지 15일에서 업무정지 7일로 완화되었음에도 불구하고, 2002.7.8. 개정전 법령을 적용하여 피청구인이 한 855만원의 과징금부과 처분은 부당하다며, 이 건 과징금부과 처분의 취소를 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대, 적발당시 청구인의 자인서, 이 건 위반으로 2001.9.21. 00지방법원00지원으로부터 벌금 70만원의 약식명령을 받은 점, 2002.6.26. 보건복지부장관으로부터 15일의 약사면허자격정지 처분은 받은 점 등을 볼 때 위반사실은 인정되나, 청구인이 위반사실을 인정하는 의견서를 제출하고 수차례나 행정처분을 해 주도록 요청하였음에도 정당한 사유없이 행정청이 1여년이나 처분을 지연하여 의견제출을 거친 때에는 신속히 처분하도록 규정한 행정절차법을 미 이행하였고, 처분지연 중 이 건 처분일 이전인 2002.1.12. 약사법시행규칙의 처분기준이 자격정지 15일에서 업무정지 7일로 완화된 개정취지와 처분지연으로 인한 과징금부과 금액 증가와 정신적 부담감을 가중시킨 점 등의 제반사정을 고려해 볼 때, 이 건 처분으로 인하여 달성하려는 공익목적의 실현보다는 청구인이 입게 될 불이익이 더 크다할 것이다.
라. 따라서 피청구인이 2002.7.8. 청구인에게 한 이 건 과징금부과 처분의 취소를 구하는 청구인의 청구는 일부 이유있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. |
