1. 사건개요 가. 청 구 인 : A 나. 피청구인 : △△시장 다. 청구내용 청구인은 2014. 12월경부터 △△시 ○○면 ○○리 某번지(용도지역 : 보전녹지지역)에서 ‘◇◇’이라는 상호의 무신고 휴게음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하고 있는 자로서, 식품위생법 상 휴게음식점을 운영하기 위해서는 영업신고를 하여야 함에도 불구하고 그러한 신고 없이 지속적인 무신고 영업행위를 하였다는 사유로 2018. 6. 15. 피청구인으로부터 영업소 폐쇄조치 계고 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 받고, 그 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 경위 1) 2005년 청구인은 ☆☆비행장에 근무하던 남편의 전역 후 △△에 정착하기 위한 목적으로 친언니의 소개로 △△시 ○○면 ○○리 산某번지 임야를 박某, 이某와 공동명의로 매입하였다. 2011년 박某의 동생인 박某가 이某의 지분을 인수했고, 이후 박某가 공동명의의 임야를 자기자금으로 개발하여 건축을 하고 분양이 되면 평당 50만 원씩의 수익금을 청구인에게 주겠다는 조건으로 개발을 제의하였다. 청구인은 박某의 제안을 받아들였고, 박某는 2012년부터 ○○리 某, 某, 某번지에 대한 토목공사와 건축을 진행하였다. 이후 박某는 ○○리 某번지에 휴게음식점을 운영할 목적으로 건축허가를 받았고, 某번지는 박某의 소유로, 某번지는 분양을 위해 형식상 청구인의 명의로 건축허가를 받았다. 2) 공사 진행 중, 박某는 2013년경 자금사정이 어려워지자 입장을 바꾸어 개발비용과 이자비용을 공동 부담하는 조건으로 분양수익을 지분에 따라 나누자고 하였으며, 박某은 개인사정으로 휴게음식점을 하기로 한 계획을 포기하였다. 이에 청구인의 남편이 전역을 하면 우리가 휴게음식점을 해볼까 하는 생각이 들었고, 박某에게 휴게음식점을 해도 되는지 물어보니 할 수 있다는 답변을 들었다. 주변에도 휴게음식점과 음식점이 여러 곳 있어 별 의심 없이 박某의 某번지를 인수하였다. 이후, 거주하고 있던 ☆☆광역시 동구청에 보전녹지지역에 찻집을 할 수 있는지 문의해본 결과 할 수 있다는 답변을 듣고 안심하였다. △△시의 조례도 찾아보았지만 할 수 없다는 조항은 없었다. 3) 2014년 박某는 건축비용을 부풀려서 청구하는 방법으로 청구인과 청구인 남편에게 사기를 쳤고, 청구인 등은 박某의 기망에 빠져 청구대금을 다 지불하였으며, 몇 개월이 지나서야 공사대금이 부풀려진 것을 알게 되었다. 이후 박某에게 하자보수공사, 토목보강공사, 진입로 보완공사 등을 요구하였으나 해주지 않았고, 청구인 등이 필요한 공사를 자체적으로 진행하면서 휴게음식점을 운영하였다. 그 이후에도 여러 문제로 박某와 부딪쳤지만 청구인 등이 자기 요구대로 응하지 않자 앙심을 품고 피청구인에게 보복성 민원을 여러 차례 제기하였다. 청구인은 알지도 못하고 토목공사와 건축공사를 진행하였던 박某만이 아는 사실을 가지고 민원을 제기하여 이유도 모르고 과태료를 여러 차례 물어야 했다. 나. 이 사건 처분의 위법·부당성 1) 청구인은 건축을 진행하는 박某의 말을 믿을 수밖에 없었고, 주변지역의 여러 업소들이 운영되고 있는 것을 본 이후 의심을 할 수 없었다. ☆☆시 동구청의 답변으로 보전녹지지역에서 찻집을 할 수 있다고 확실히 믿었다. △△시 조례도 검색해 보았지만 다르지 않았다. 이후 피청구인으로부터 휴게음식점 영업이 안 된다는 말을 듣고 당황스러웠다. △△시 조례가 다를 것이라고는, 위법한 것이라고는 생각지도 못했으며 당연히 할 수 있다고 오인하였다. 또한, 청구인은 법을 어기고 싶은 생각이 전혀 없었고, 고의가 아니었음을 밝힌다. 2) 각 지자체에서 지역주민들의 자유로운 경제활동과 사회‧경제적 활동의 광역화로 인하여 지자체의 조례를 획일화하는 것이 추세임은 부인할 수 없는 사실인데, △△시에서만 조례로 묶어두고, 고의성이 없는 청구인의 지역조례 위반을 불법으로 규정하고, 불법을 행한 범법자 취급을 받는 것은 부당하다는 생각이 든다. 3) 또한 주변의 대부분 업소들이 보전녹지 지역에서 카페와 음식점을 운영하고 있다. 이에 대한 피청구인의 답변은 그러한 업소에는 민원이 접수되지 않았기 때문이라고 한다. 민원만 없으면 보전녹지지역에서 영업을 할 수 있다는 것이다. 청구인만 박○조의 보복성 악의적 민원 때문에 폐쇄 조치된다는 것이다. 이러한 피청구인의 입장은 실제적으로는 형평성에 위배되는 부당한 조치라고 생각된다. 이것은 분명히 단속이 목적이 아니라는 것을 의미한다. 그렇다면 피청구인은 지역경제와 지역민의 자유로운 경제활동을 위해 제재하지 않겠다는 것인데, 이 조례는 피청구인측이 다시 한 번 검토하여 풀어야 할 숙제가 아닌가 싶다. 다. 결론 보전녹지지역에서 영업하는 분들이 많은 것으로 알고 있다. 청구인은 그 분들에게 피해를 주고 싶은 생각은 조금도 없다. 피청구인의 토지이용 계획을 잘 알지 못하는 시민들에게 과태료나 행정처분만 하지 말고, 청구인과 같은 영세업소들을 구제할 수 있는 방안은 없는 것인지 묻고 싶다. △△시의 지역개발과 지역경제 활성화에 맞게 조례를 다시 검토하여 영업 가능한 지역으로 재지정해 주던지, 조례 개정을 통하여 지역민의 다양한 욕구를 충족시키고 지역경제 발전에 이바지함이 바람직하지 않겠는가하고 생각한다. 지역주민들의 경제활동에 걸림돌이 되는 지역 조례를 지역의 특수성을 고려하여 바꾸어 주기 바라며, 이번 처분에 대하여 인용 재결을 청구한다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분 경위 1) 청구인은 △△시 ○○면 ○○리 某 소재 ‘◇◇’이라는 무신고 휴게음식점의 영업자로서, 주로 다류, 아이스크림 등을 조리‧판매하는 경우에는 식품위생법 제37조 제4항 및 같은 법 시행령 제25조의 규정에 의거하여 영업신고를 하여야 함에도 불구하고, 2015년 12월부터 현재까지 상기 장소에서 불특정 다수인을 대상으로 다류 등을 판매하기 위하여 건물 1동 약 102.3㎡에 객석 8개, 조리장, 냉장시설 등을 설치하고 무신고 휴게음식점을 운영한 사실이 있어 피청구인은 법 제97조 제1호의 규정을 적용하여 2015년 12월, 2018년 2월에 2차례 고발조치하였다. 2) 그러나 이후에도 지속적으로 무신고 영업행위가 확인되어 2018. 5. 11. 같은 법 제79조의 규정을 적용, 행정절차법 제21조 제1항에 따라 청구인에게 처분사전통지를 하였고, 이에 청구인이 2018. 6. 8. 영업소 폐쇄조치에 대한 재검토의견을 제출하였으나, 행정처분의 실효성을 확보할 필요성이 있어 2018. 6. 15. 영업소 폐쇄조치 계고처분을 하였다. 나. 이 사건 처분의 적법성 및 청구인 주장에 대한 반박 1) 주로 다류, 아이스크림 등을 조리‧판매하는 경우에는 식품위생법 제37조 제4항 및 같은 법 시행령 제25조의 규정에 의거하여 영업신고를 하여야 함에도 불구하고, 2015년 12월부터 현재까지 상기 장소에서 불특정 다수인을 대상으로 다류 등을 판매하기 위하여 건물 1동 약 102.3㎡에 객석 8개, 조리장, 냉장시설 등을 설치하고 무신고 휴게음식점을 지속적으로 운영한 사실이 확인되었다. 이에 피청구인은 청구인의 불법 영업행위에 대해 지속적으로 민원이 제기되었고, 무신고 영업행위의 존속 자체가 식품접객업소의 건전한 질서 유지를 저해하는 행위로 판단하여 2015년 12월경부터 수차례 청구인이 경영하는 영업소에 대하여 적법절차에 따라 신고를 받아 영업하여야 하며 계속 무신고로 영업할 때에는 고발 및 강제폐쇄조치를 할 수 밖에 없다는 내용의 행정지도를 하였음에도 불구하고 무신고 영업행위를 계속하여, 2018. 6. 15. 청구인에게 상당한 기간 내에 자진 폐쇄하지 않고 계속 영업 시 영업소 폐쇄조치(해당 영업소의 간판 등 표지물 제거‧삭제, 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착, 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등의 봉인 등) 될 수 있음을 알리는 계고처분을 하였다. 2) 또한 청구인은 지인의 말과 ☆☆ 동구청의 답변, 그리고 △△시 조례를 찾아본 결과 보전녹지지역에서 찻집(휴게음식점)을 운영할 수 없다는 조항이 없었기에 별다른 의심 없이 공사를 계속 진행하였다고 주장하나, 각 지자체의 도시계획조례가 국토계획법에 근거하여 지자체가 갖는 지역적 특성 및 현황을 반영하여 규정되므로 각 지자체마다 차이가 있으며, △△시 도시계획조례 제31조 제1항에 의하면 “용도지역 및 자연취락지구에서의 건축물의 용도‧종류 및 규모 등의 제한은 다음 각 호와 같다”라고 건축 제한에 대하여 명시하고 있는 바, 동 조항 제14호 보전녹지지역에서 건축할 수 있는 건축물 관련 [별표 14] 나목에는 휴게음식점이 명시되어 있지 않은 점을 볼 때, 청구인의 주장은 조례를 오인하여 해석하였음을 알 수 있다. 3) 그리고 청구인이 주변 대부분의 업소들이 보전녹지지역에서 카페와 음식점을 운영하고 있지만 민원이 접수되지 않아 계속 영업을 하고 있으며 민원이 접수된 청구인의 업소에 대하여만 영업소 폐쇄조치가 이루어진 것에 대하여 형평성에 위배되는 부당한 조치라 주장하고 있으나, 이 사건 업소 및 ◇◇지 주변 업소를 현장 확인한 바 보전녹지지역에서의 무신고 영업소는 없었으며 자연녹지 및 생산녹지지역 등의 용도지역 내에서 모두 영업신고를 득한 후 영업하고 있었고, 4) 또한, 청구인의 업소는 식품을 조리하여 판매하는 형태의 영업으로 위생상 안전한 식수를 사용하여 식품의 조리, 세척 등에 사용하여야 함에도 청구인의 건물 준공 당시 ○○○○○○대학교 환경측정검사센터에서 2014. 1. 3. 지하수 수질검사를 한 이후로 현재까지 식수의 안전성에 대한 수질검사를 하지 않고 있는 점, 안전한 식수를 제공하기 위한 수도 연결공사를 아직 시행하지 않고 있는 점, 청구인의 남편 또한 지하수로 인한 질병이 발생된 점 등 해당 영업장에서 사용하는 식수로 인한 식중독 발생 우려가 큰 점으로 볼 때 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하려는 식품위생법의 입법목적을 현저히 저해하기에 무신고 휴게음식점 영업에 대한 영업소 폐쇄조치가 형평성에 위배되는 부당한 계고처분이 아님을 알 수 있다. 다. 결론 청구인이 영업을 위한 기본적 절차인 영업신고를 하지 않은 것은 명백한 사실이며, 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 불이익보다 식품접객업소의 건전 질서 유지를 위한 공익적인 목적이 더욱 중대하기에 관련 법령에 의거한 이 사건 처분은 적법‧타당한 처분이라 할 것이고, 이에 반하는 청구인의 주장은 이 사건 처분을 모면하기 위한 주장에 불과하므로 청구인의 청구를 기각한다는 재결을 구한다. 4. 관계법령 가. 식품위생법 제36조, 제37조, 제79조 나 식품위생법 시행령 제21조, 제25조 다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제30조, 제71조 [별표 15] 라. △△시 도시계획조례 제31조 [별표 14] 마. 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1] 5. 인정사실 가. 피청구인은 2015. 12. 7. “청구인이 무신고 휴게음식점을 운영한다”는 민원신고에 따라 현장 확인을 실시하여 다음과 같은 확인서를 제출받았고, 2015. 12. 10. 청구인의 위반 내용을 △△경찰서에 고발조치하였다. (생략) 나. ○○지방검찰청 △△지청은 2015. 12. 28. 청구인의 식품위생법 위반에 대하여 구약식 벌금 50만 원 처분을 하였다. 다. 피청구인은 2018. 2. 8. 청구인이 운영하는 무신고 휴게음식점에 대한 단속(2차)을 실시하여 확인서를 제출받고, 2015. 2. 12. △△경찰서에 고발하였으며, ○○지방검찰청 △△지청은 2018. 3. 9. 구약식 처분을 하였다. 라. 피청구인은 2018. 5. 8. 청구인의 무신고 휴게음식점에 대한 단속(3차)을 재차 실시하여, 불특정 다수인에게 다류 등을 판매하기 위해 테이블 7개를 설치하여 판매해오고 있는 사실을 확인하였다. 마. 피청구인은 2018. 5. 11. 청구인에게 ‘휴게음식점 영업신고를 하지 아니하고 휴게음식점 영업’을 하였다는 사유로 영업소 폐쇄 처분의 사전통지(의견제출통지)를 하였으며, 청구인은 2018. 6. 8. “무지로 인한 피해자 구제를 위해 식품위생법 위반업소 행정처분(영업소 폐쇄)의 재검토를 요청한다”는 취지의 의견을 제출하였다. 바. 피청구인은 2018. 6. 15. 청구인에게 ‘식품위생법 위반 영업소 폐쇄 조치 계고’ 통지를 하였으며 그 내용은 다음과 같다. 1. 귀하께서 아래 영업소를 식품위생법 제37조 및 같은 법 시행령 제25조의 규정을 위반하여 불법으로 영업하고 있어, 같은 법 제79조의 규정에 따라 2018. 7. 16. 영업소 폐쇄조치를 실행할 예정임. 2. 위 기한 내 자진하여 영업소를 폐쇄하지 않을 때에는 식품위생법 제79조제1항의 규정에 따라 - 해당 영업소의 간판 등 영업표지물의 제거나 삭제 - 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착 - 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인 등의 조치를 할 예정이오니 이 점 유념하시어 기한 내 자진폐쇄를 이행하시기 바람. □ 영업소 폐쇄조치 계고 내역 업 종 | 업소명 | 소재지 | 영업자 | 위반사항 | 계고내용 | 영업소폐쇄일 | 무신고 휴게음식점 | ◇◇ | △△시 ○○면 ○○리 某 | A | 무신고 휴게음식점 운영 | 영업소 폐쇄조치 | 2018. 7. 16. |
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사. 한편, △△시 ○○면 ○○리 某번지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 보전녹지지역이며, 2014. 11. 12. 건축물관리대장 상 단독주택에서 제1종 근린생활시설(소매점, 103.36㎡)로 용도 변경되었다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령을 살펴보면, 1) 식품위생법 제37조 제4항 및 같은 법 시행령 제25조 제1항 제8호에 따르면 “휴게음식점영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있다. 2) 식품위생법 제79조 제1항은 “시장·군수·구청장은 제37조 제4항을 위반하여 신고하지 아니하고 영업을 하는 경우에는 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제, 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착, 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인의 조치를 하게 할 수 있다”고 규정하면서, 같은 조 제3항으로 “시장·군수·구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 해당 영업을 하는 자 또는 그 대리인에게 문서로 미리 알려야 한다”고 규정하고 있다. 3) 한편, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제14호 [별표 15] 보전녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물 중 2호 나목은 “건축법 시행령 [별표 1] 제3호의 제1종 근린생활시설로서 해당용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 500제곱미터 미만인 것”을 도시·군계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물로 규정하고 있고, △△시 도시계획조례 제31조 제1항 제14호 [별표 14] 나목에서 보전녹지지역에서 건축 할 수 있는 건축물로서 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제3호의 제1종 근린생활시설 중 가목, 사목 아목’으로 규정하고 있는데, 건축법 시행령 [별표 1] 3. 제1종 근린생활시설에서 가목은 ‘식품·잡화·의류·완구·서적·건축자재·의약품·의료기기 등 일용품을 판매하는 소매점’, 사목은 ‘마을회관, 마을공동작업소, 마을공동구판장, 공중화장실, 대피소, 지역아동센터 등 주민이 공동으로 이용하는 시설’, 아목은 ‘변전소, 도시가스배관시설, 통신용 시설, 정수장, 양수장 등 주민의 생활에 필요한 에너지공급·통신서비스제공이나 급수·배수와 관련된 시설’이라고 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 1) 위 인정사실을 종합해 볼 때, 청구인은 무신고 휴게음식점 영업을 하여 식품위생법 제37조를 위반하였다. 2) 이에 따라 피청구인이 관할 관청으로서 무신고 식품접객업자에 대하여 식품위생법 제79조 제1항에 따라 영업소 폐쇄조치를 할 수 있음은 법문상 명백하다. 다만 이러한 폐쇄조치는 의무자가 의무를 이행하지 않는 경우에 직접적으로 의무자의 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용으로서 이른바 직접강제의 성격을 가지고 있어 그 성격상 개인의 자유나 권리에 대한 침해적인 성격이 매우 강하여 제한적으로만 사용이 가능할 것인 바, 행정청은 위반행위가 발생한 경위와 그 위반의 정도, 그 밖의 제반사항을 종합적으로 고려하여 행정목적을 달성할 수 있는 다른 수단이 없는 경우에 이를 검토해야 할 것인데, 3) 무신고 업소의 영업행위가 최초 적발된 2015. 12월로부터 이미 상당기간 경과하였으므로 더 이상 무지에 의한 것이라 보기도 어렵고, 피청구인이 여러 차례 단속을 실시하며 수사기관 고발조치 하였으나 청구인 스스로 자진폐쇄나 업종 변경 등의 조치를 취하지 않고 무신고 영업을 계속하자 2018. 6. 15. 이 사건 처분을 하면서 2018. 7. 16.까지 자진폐쇄토록 계고한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분을 함에 있어 충분한 시간적 유예기간을 주었다고 할 것이어서 이 사건 처분에 어떤 절차상의 하자가 있다고도 할 수 없으며, △△시 도시계획조례상 보전녹지지역에서 휴게음식점 영업을 할 수 없음이 명백하므로 향후 위법 상태가 시정될 여지도 없어 보이는 바, 청구인의 경제적 불이익보다 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진이라는 공익이 더 크다 할 것이므로 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
