개발행위허가 여부에 대하여는 행정청에 재량권이 부여되어 있고, 법령상 가능한 행위라고 하여도 관련 법익간의 비교형량을 통하여 공익상 필요가 더 크다면 개발행위허가를 하지 않을 수 있음.

주변의 영농형태가 상시적, 지속적인 영농활동이 이루어지는 시설하우스 단지라면, 축사의 건립으로 영농활동에 지장을 초래할 우려가 있다고 인정할 수 있음. 

경남행심 제2018 - 258호

개발행위 불허가처분 취소 청구 

◎◎시장

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조, 별표 1의2

다. ◎◎시 도시계획 조례 제20조

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2018. 6. 12. 청구인에게 한 개발행위 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2018-258)

1. 사건개요

청구인은 2018. 5. 23. ◎◎시 ○○면 ○○리 ○○○번지(답, 2,985㎡, 농림지역, 농업진흥구역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 동물 및 식물관련시설(축사, 연면적 1,424㎡) 건립을 위하여 개발행위허가(토지형질변경, 신청면적 2,985㎡) 신청을 하였으나, 2018. 6. 12. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 개발행위 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2018. 5. 23. ◎◎시 ○○면 ○○리 ○○○번지 2,985㎡에 동물 및 식물관련시설(우사)을 건립하기 위하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제57조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제9조에 따라 개발행위(토지형질변경)허가를 신청한 사실이 있다.

2) 그런데, 피청구인은 2018. 6. 12.자 청구인의 신청에 대하여 이 사건 신청지 주변 대부분의 농지가 딸기 재배하우스로 이루어져 있고 경지정리가 잘 되어 있는 우량농지로서 보전가치가 높은 지역이며, 축사 허가시 계속적인 축사개발에 따른 악취증가로 인근농지의 영농에 피해가 예상되고 주변지역의 자연경관 및 미관을 크게 훼손할 우려가 높아, 국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 개발행위허가기준 제1호 가목(공통분야)의 (1), 라목(주변지역과의 관계)의 (2) 및 ◎◎시 도시계획 조례 제20조에 저촉되어 개발행위허가 신청에 대하여 불허가처분을 한 사실이 있다.

나. 이 사건 처분의 위법․부당성

1) 청구인은 수십년 동안 ◎◎시 ○○면 ○○리 ○○○○번지에서 한우 50마리 규모로 축산업에 종사하여 왔는데, 수년 전부터 기존 축사의 노후화에 따른 악취발생 등으로 주변 민가와 종교시설로부터 민원이 자주 발생하여 마을주민과 상생을 위한 축사 이전 목적으로 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하였으며,

2) 또한, 이 사건 신청지 반경 약 200m 이내에 기존축사, 퇴비공장 등 2개소가 있으며, 반경 350m 내에는 개발행위(토지형질변경)허가한 사실이 있음에도 불구하고, 농림지역(농업진흥구역)으로 농지로써 보존 가치가 높은 우량농지에 해당하며 금회 축사 허가시 향후 계속적인 축사 개발에 따른 악취 증가로 주변환경 악화 심화와 인근 농지의 영농에 피해가 예상되고 주변지역의 자연경관 및 미관을 크게 훼손할 우려가 높다는 사유로 이 사건 처분을 한 것은 사실관계를 오인하거나 비례의 원칙에도 반하므로 재량권을 일탈․남용한 위법․부당한 행정행위이며, 또한 국민의 공공기관에 대한 신뢰를 크게 해치는 행위일 뿐만 아니라 민사상의 대원칙인 신의성실의 원칙을 위반하는 불법행위라고 할 수 있다.

다. 결론

따라서 피청구인의 이 사건 불허가처분은 재량권을 일탈․남용한 위법․부당한 행정행위이며, 행정편의주의적인 권리남용이므로 부당하여 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2018. 5. 23. ◎◎시 ○○면 ○○리 ○○○번지 2,985㎡에 동물 및 식물관련시설(축사)의 건립을 목적으로, 피청구인에게 개발행위(토지형질변경) 허가 신청을 하였다.

2) 이에 피청구인은 이 사건 신청지는 농림지역 내 경지정리가 잘 되어 있는 우량농지로 주변 대부분의 농지가 딸기 재배하우스로 이루어져 있어 농업생산성 및 보전 가치가 높으며, 축사 허가 시 연쇄적인 잠식 가능성이 있을 뿐만 아니라 축사 집단화에 따른 악취 증가로 인근 농지 영농 피해가 예상되고 주변 지역의 자연경관 및 미관을 크게 훼손할 우려가 높아, 국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 개발행위허가기준 제1호 가목(공통분야)의 (1), 라목(주변지역과의 관계)의 (2) 및 ◎◎시 도시계획 조례 제20조에 저촉되어, 2018. 6. 12. 청구인에게 개발행위(토지형질변경) 불허가처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법․타당성

1) 청구인은 수십 년 동안 ○○면 ○○리 1253번지에서 축산업에 종사하여 왔으며, 기존 축사의 노후화에 따른 악취 발생 등으로 민원이 자주 발생하여 마을주민과 상생을 위한 축사 이전 목적으로 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하였다고 주장하나,

이 사건 신청지 주변은 ◎◎시의 전략 수출품목인 딸기의 집단 재배지역으로 수출딸기 농가(25농가) 대부분은 30년 이상 딸기 재배경력을 보유한 수출전업농가로, 강화된 품질규격에 대한 노력으로 국내는 물론 해외에서도 최고의 품질로 인정받아 수출물량이 늘어나고 있으며, 딸기 생산농가들의 시장개척 및 우수품질의 딸기 생산을 위해 시설투자를 늘리고 있는 시점에 축사 신축 시 악취 등의 피해로 주변 딸기 생산농가들의 영농활동에 미칠 큰 피해가 예상된다.

2) 청구인은 신청지 반경 약 200m 이내에 기존 축사, 퇴비공장 등 2개소가 있으며 반경 350m 내에 개발행위(토지형질변경)허가한 사실이 있음에도 불구하고, 농지로서 보존 가치가 높은 우량농지에 해당하며, 금회 축사 허가 시 향후 계속적인 축사 개발에 따른 악취 증가로 주변환경 및 미관을 크게 훼손할 우려가 높다는 사유로 이 사건 처분을 한 것은 사실관계를 오인하거나 비례의 원칙에도 반하므로 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라고 주장하나,

가) 이 사건 신청지는 농지법에 따른 농업진흥구역으로 농림지역내 경지정리가 완료되고 수리시설 등의 농업기반시설이 잘 정비된 우량농지로서 농지의 집단화 정도가 매우 높아 계속적인 보전이 필요한 지역이며,

나) 청구인의 주장대로 신청지 반경 약 350m내에 축사와 퇴비공장 등이 기존 입지하고 있는 것은 사실이나, 계속해서 축사가 건립될 경우 농업기반시설이 잘 갖춰져 있는 우량농지가 축산 단지화되어 콘크리트 구조물의 난립 및 축사로 인한 악취 및 파리, 모기 등의 서식으로 주변 환경이 더욱 더 악화되어 오폐수·악취 등으로 인한 영농환경이 침해되고, 나아가 인근 마을 주민들의 주거환경에 커다란 지장을 초래하기에 인근에 축사가 있다는 이유로 개발행위허가를 내주어야 한다는 청구인의 주장은 전혀 타당하지 않다 할 것이다.

다) 더구나, 이 사건 신청지는 집단화된 우량농지의 가운데 위치하여 우량농지의 외곽부분에 위치한 기존 축사, 퇴비공장 등과는 비교 대상이 되지 않는다. 이러한 이 사건 신청지에 축사를 짓는 개발행위를 허가할 경우 농림지역 내 경지정리가 완료되고 수리시설 등의 농업기반시설이 잘 정비된 우량농지의 연쇄적인 잠식이 명약관화하게 예견되는 것이다. 따라서 신청지 반경 200m 이내에 기존 축사, 퇴비공장 등 2개소가 있으며 반경 350m 내에 개발행위를 허가한 사실이 있어 이 사건 처분이 사실관계 오인, 비례원칙의 위반으로 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라고 하는 청구인의 주장은 이유 없다.

라) 국토계획법 제56조 제1항 제2호는 “토지의 형질 변경을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다”라고 명시하고 있고, 같은 법 제58조 제1항은 “특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하도록 규정”하면서, 제4호에서 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것”으로 규정하고, 같은 법 시행령 제56조 별표 1의2에서 개발행위허가기준을 세부적으로 정하면서 개발행위 분야별 검토사항 라목에는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다.

마) 또한, ◎◎시 도시계획 조례 제20조 제1항 및 같은 항 제6호에서 “개발행위를 하려는 지역이 토지의 형질변경 등의 행위로 인하여 인접한 지역 주변의 경관·환경이 크게 손상될 우려가 있는 경우 국토계획법 시행령 별표 1의2 제1호의 개발행위로 인하여 해당 지역 및 그 주변지역이 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 예상되는 지역에 포함”되는 것으로 보고 있다.

바) 대법원은 “국토계획법 제56조 제1항 제2호 규정에 의한 토지의 형질변경 허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이며(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결 참조), 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조)”라고 판시하고 있으므로 개발행위에 대한 그 허가는 행정청의 재량이 폭넓게 인정된다 할 것이다.

사) 이 사건 신청지가 국토계획법 상 용도지역이 농림지역으로서, 농지법 제32조 제1항 및 같은 법 시행령 제29조 제1항 제4호에 의하여 동물 및 식물관련시설(축사 및 퇴비사)이 건축할 수 있는 건축물에 포함되어 있다 하더라도 이는 당해 축사가 법상 제한사유에 해당하지 않는다는 것에 그치는 것이고, 이를 이유로 피청구인이 농림지역에 축사 건립을 위한 토지형질변경 개발행위허가를 반드시 하여야 하는 것은 아니다.

아) 또한, 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가제는 궁극적으로 토지에 대한 난개발 행위를 방지함으로써 국토 전체의 계획적 개발을 통해 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 데 그 목적이 있으며, 무계획적이고 자의적인 개발행위에 의해 국토가 훼손될 경우 이를 원상태로 복구하는 데에는 상당한 시간과 노력이 드는 점을 감안하여 원칙적으로 전 국토에 필수적으로 사전에 개발행위허가를 받도록 하는 것은 불가피한 입법으로 보이고 타 법률상 제한이 없다 하더라도 예외가 아니라 할 것이다.

자) 이 사건 신청지에 축사가 건립될 경우 집단화되어 있는 우량농지에 계속된 허가 신청으로 연쇄적인 우량농지의 잠식이 예상되며, 축사 집단화로 인한 인근 영농 및 주민피해를 막기 위해 개발행위 불허가를 통보한 것이다. 따라서 이 사건 처분을 한 것이 근거 없이 이루어지거나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분으로 볼 수 없고, 경지정리, 수리시설 등 농업기반시설이 잘 정비된 농업진흥구역의 보전과 악취 및 오폐수 등으로 인한 마을주민들의 생활환경 침해 및 영농활동에 미칠 피해의 가능성을 차단함으로써 얻게 되는 공익이 이 사건 축사를 신축 운영함으로써 청구인이 얻게 되는 사익보다 훨씬 더 크다 할 것이므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당한 처분이라 할 것이다.

다. 결론

이상에서 살펴본 바와 같이, 피청구인의 이 사건 처분은 관련 법령에 따라 적법․타당하게 이루어진 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다.

4. 관계법령

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조, 별표 1의2

다. ◎◎시 도시계획 조례 제20조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 아래와 같다.

나. 청구인은 2018. 5. 23. 피청구인에게 아래와 같이 개발행위 허가신청서를 제출하였다.

다. 피청구인은 이 사건 신청과 관련하여 관련부서에 협의요청을 하였으며, 그 결과는 아래와 같다.

라. 피청구인은 2018. 6. 12. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 개발행위(토지형질변경) 불허가처분을 통보하였다.

마. 청구인은 2018. 6. 20. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 국토계획법 제56조 제1항에는 “건축물의 건축이나 토지의 형질을 변경 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고, 제58조 제1항 제4호는 “시장․군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 아울러 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 개발행위허가기준, 1. 가. 공통분야 (1)에서 “조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것”을, 라. 주변지역과의 관계 (2)에서는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 개발행위허가의 기준으로 규정하고 있다.

2) 또한, ◎◎시 도시계획 조례 제20조 제1항 제6호는 “토지의 형질변경 등의 행위로 인하여 인접한 지역 주변의 경관·환경이 크게 손상될 우려가 있는 경우에는 국토계획법 시행령 별표 1의2 제1호의 개발행위로 인하여 해당 지역 및 그 주변지역이 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 예상되는 지역에 포함된 것으로 본다”고 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 국토계획법 제58조의 규정에 의한 토지의 형질변경을 포함한 개발행위허가 기준은 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 법에 의하여 토지의 형질변경 허가를 결정하는 것은 결국 재량행위에 속한다 할 것이고, 나아가 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하고 있으며(대법원 2005. 7. 4. 선고 2004두6181 판결 등 참조), 행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 등 참조).

2) 위의 인정사실에 의하면, 이 사건 신청지는 국토계획법상 농림지역, 농지법상 농업진흥구역으로, 동물 및 식물관련시설(축사)은 국토계획법 제76조, 같은 법 시행령 제71조, ◎◎시 도시계획 조례 제31조 및 농지법 제32조, 농지법 시행령 제29조에 따라 건축할 수 있는 건축물에 해당한다는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 개발행위허가를 결정하는 것은 재량행위인 이상, 피청구인이 농림지역 및 농업진흥구역 내에서 동물 및 식물관련시설(축사)을 위한 형질변경을 반드시 허가하여야 하는 것은 아니다.

3) 청구인은 이 사건 신청지 반경 약 200m 이내에 기존축사, 퇴비공장 등이 있고 반경 350m 내에 개발행위(토지형질변경)허가한 사실이 있으므로 피청구인의 이 사건 처분은 부당하다고 주장하나, 기존축사, 퇴비공장과 기 개발행위허가지는 집단화된 우량농지 외곽부분의 도로변에 위치하고 있고, 개발행위허가는 그 입지여건, 내용 등의 사정에 따라 허가여부를 결정하는 피청구인의 재량행위로, 주변지역의 토지이용실태 등을 감안하지 않고 다른 토지의 허가건과 이 사건 신청을 단순 비교하기에는 무리가 있다 할 것이므로, 단지 다른 우량농지에 유사한 사례의 개발행위허가가 있었다는 사정만으로 이 사건 처분이 형평성의 원칙에 반한다고 보기는 어렵다 할 것이다.

4) 이 사건 신청지는 농업진흥구역 내 우량농지이고, 경지정리로 집단화된 농지의 중앙에 위치하고 있다는 사정에 비추어 살피건대, 신청지는 우량농지로 보전의 필요성이 충분하고 개발을 허용할 경우 추후 동일한 조건에서의 연쇄적인 개발행위 허가신청을 막을 길이 없고 그로 인한 난개발과 피해가 충분히 예상되며, 또한 이 사건 신청지를 포함한 ○○면 ○○리 일대는 수출용 딸기 집단 재배지로 농지 대부분에 시설원예 비닐하우스가 설치되어 있는데, 수도작 등의 일반적인 영농과는 달리 시설원예의 경우 상시적, 지속적으로 영농활동이 이루어지는 점 등을 고려하여 볼 때, 악취, 해충 등으로 인하여 인근 농지의 영농활동에 지장을 초래할 가능성 역시 배제할 수 없어 보인다.

5) 따라서, 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 집단화되어 있는 우량농지를 보전하고 쾌적한 영농환경을 조성하고자 하는 공익이 청구인이 축사를 건립하지 못하여 입게 되는 손해보다 크다고 할 수 있으므로, 이 사건 처분이 형평성에 반하거나 재량권을 일탈․남용한 위법․부당함은 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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개발행위 불허가처분 취소 청구