이 유(2018-256) 1. 사건개요 청구인은 2013. 12. 30.부터 ○○시 ○○○○구 △△길 25, 1층(△△동)에서 ‘△△삼계탕○○○(193.8㎡)’이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로서, 2018. 4. 28. 18:40경 이 사건 업소에서 설익은 닭을 제공하였다는 신고가 피청구인에게 접수되었고, 증거사진(설익은 찜닭)을 확인한 피청구인으로부터 식품위생법 위반사실이 인정되어, 2018. 6. 1. 피청구인으로부터 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것(1차)을 사유로 영업정지 7일(2018. 6. 26. ~ 2018. 7. 2.)의 처분을 받고, 그 처분의 취소 또는 감경을 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 이 사건 발생 경위 청구인은 ○○시 ○○○○구 △△길 25, 1층(△△동)에서 70평 규모로 ‘△△삼계탕 ○○○’이라는 일반음식점을 운영해 오던 중 2018. 4. 28. 18:40경 손님에게 설익은 것으로 추정되는 음식을 제공하였다는 신고를 받은 피청구인으로부터 2018. 6. 1. 영업정지 7일의 처분을 받았다. 나. 이 사건 처분의 위법부당성 1) 사건 당일인 2018. 4. 28. 14:00경 30대 초반으로 보이는 여자 손님 2명과 어린아이 2명 등 총 4명이 이 사건 업소에 찾아와 찜닭 반마리(500g)을 주문하였다. 2) 위 손님 일행은 음식의 90%정도 까지 먹다가 닭다리 관절 부분에서 약간의 설익은 듯한 핑크색 물이 있는 것을 보고는 여 종업원을 불러 확인을 하였는데 종업원이 “설익은 것이 아니다. 뼈에서 나오는 선홍색 물이다”라고 답변을 해주는 과정에서 약간의 실랑이가 있었다. 3) 당시 식당 안에는 다른 손님들도 있었지만 위 손님들은 계속하여 큰 소리로 “냉동 닭을 쓴 것이 아니냐”면서 소란을 피워, 종업원이 “먹기 힘들면 다시 조려 주겠다”며 10% 정도 남은 음식을 주방으로 가져가 익히는 도중에 손님들은 자리에서 일어나 계산대 앞으로 나와 그냥 가려고 하였다. 4) 종업원이 “계산하세요”라고 말하자 “이렇게 덜익은 음식을 줘서 못 먹지 않았느냐, 냉동 닭을 사용하는 것 아니냐”며 재차 실랑이가 이어졌고, 찜닭 값 29,000원을 계산하면서 “신고하겠다”고 하기에, 종업원이 “손님 알아서 하십시오”라고 하면서 실랑이는 끝났다고 한다. 5) 청구인은 매일 ○○시 △△구 ◎◎동에 소재한 ○○ C&○에서 생닭을 가져와 요리를 하고 있다. 닭이 육안으로 봤을 때 설익은 것처럼 선홍색으로 보이는 것은 핑킹현상이고 이러한 현상은 B○○나 K○○등 닭요리 전문 업체에서도 인정하고 있는데 인체에는 전혀 위해가 없다. 6) 위 손님들은 주문한 음식의 90% 정도를 먹은 상태였으며 이를 이유로 병원에 갔다든지 식중독에 걸린 것도 아닌 사실은 위와 같은 사실을 반증하고 있는 것이다. 7) 또한 민원인(성명 불상)의 신고로 2018. 4. 30. 이 사건 업소를 방문한 피청구인 소속 식품위생감시원이 확인서에 청구인의 서명을 요구하기에 “이 서명은 뭡니까?”라고 묻자 우리 일행(식품위생감시원을 지칭한 여자 2명)이 여기 왔다는 확인을 위해 서명이 필요하다고하여 서명을 해줬을 뿐이다. 8) 그리고 청구인이 2018. 5. 피청구인에게 제출한 의견서에서도 “육질은 익은 상태로 뼈의 육즙에서 나온 핏물 등으로 판단하기 어려우며, 설익은 음식을 섭취 후 식중독이나 입원한 것이 아니니 선처를 바란다”라는 요지의 진술을 한바 있다. 9) 일례로 양식집에 가서 안심스테이크를 주문할 때 레어(덜 익힌 것)를 주문할 경우, 레어 상태라고 해서 ‘설익은 것’으로 처벌하지 않는 것과 같은 이치이다. 10) 이러한 전후 사정을 감안해 볼 때, 민원인의 주장만으로 판단하여 청구인에게 행한 영업정지 7일의 처분은 피청구인이 재량권을 남용한 위법한 것으로서 취소되어야 한다. 11) 청구인은 2002년부터 2007년까지 일본 오사카에 있는 □□ 일본요리연구소에서 요리과정을 3년간 수료하고, 엄격하기로 유명한 복요리 전문자격증을 오사카시청으로부터 발급받았는데 식품위생 청결과 친절은 손님과의 약속으로 알고 있다. 지금까지 10년 동안 일반음식점을 운영해 오면서 평소 종업원들에게도 위생관리를 철저히 해달라고 당부하였으며 그동안 단 한번도 식품위생법을 위반한 사실이 없다. 앞으로도 종업원들에게는 위생교육을 철저히 하겠으며 청구인도 이번 일을 계기로 깊이 뉘우치면서 반성하고 있다. 11) 부끄러운 일이지만 청구인은 어려운 이웃들에게 조금이나마 도움을 주고자 관내 경로식당에 삼계탕도 제공하면서 봉사활동도 해오고 있다. 또한 청구인은 노부모와 일본 출신의 처, 자녀 3명을 거느린 다문화 가장으로서 3대가 함께 열심히 살아가고 있다. 청구인의 부친은 오래전 교통사고로 무릎 관절이 좋지 않아 지체장애 6급으로 물리치료를 받고 있으며 모친도 무릎 관절 수술 후 거동이 불편하여 병원신세를 지고 있다. 그리고 자녀 3명은 유치원과 초등학교에 다니고 있는데 교육비 지출도 만만치 않다. 12) 최근에는 식당 운영이 여의치 않아 가계대출금 899백만 원도 갚아 나가야 하는데, 엎친데 덮친 격으로 경기가 좋지 않아 가뜩이나 수입이 변변치 못한 상황에서 청구인의 부족으로 영업정지 7일의 처분을 받고 보니 평소 단골로 찾아오던 손님들도 끊어질 것 같고 70평 규모의 식당 재산권에도 엄청난 타격이 될 것임이 불을 보듯 뻔하다. 13) 삼계탕 사업의 특성상 겨울에는 매출이 없어 현상유지를 하다가 여름철이 성수기인데 7일 동안이나 영업을 정지한다는 것은 청구인에게 큰 타격이 아닐 수 없다. 아울러 청구인의 가족 7명과 종업원 15명 모두의 생계에도 심대한 타격을 줄 수 있는 절박한 심정을 십분 헤아려 주기 바란다. 다. 결론 1) 청구인은 일반음식점을 운영하면서 단 한번도 식품위생법을 위반한 사실이 없다. 고의로 손님에게 설익은 음식을 제공한 것이 아니며 이번 일을 크게 뉘우치면서 반성하고 있다. 2) 이번 처분으로 인해 청구인이 입게 될 재산상의 손실과 영업장 이미지, 그리고 생계타격을 감안하여 영업정지 7일의 행정처분은 취소(감경) 또는 과징금으로 변경하여 주기를 바란다. 라. 보충서면 찜닭요리는 15분 정도 강한 불에 졸인 후 당면을 넣고 3분간 (총 18분간) 끓여 내는 것이 이 사건 업소의 레시피(조리판의 조리요령)이기 때문에 적발된 음식은 절대 설익은 것이 아니다. 참고로, 토막을 낸 찜닭은 강한 불에 10분 이상 조리하면 100퍼센트 익는다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 경위 1) 청구인은 2013. 12. 30.부터 현재까지 ○○시 ○○○○구 △△길 25, 1층(△△)에서 ‘△△삼계탕 ○○○’이라는 상호의 일반음식점을 운영하고 있는 자이다. 2) 2018. 4. 28. 18:40경 청구인이 운영하는 “△△삼계탕 ○○○”이라는 식당에서 식사 도중 설익은 찜닭을 제공받았는데 직원에게 이야기를 했더니 인정하지 않고 변명과 욕설을 하고 하였다는 민원인(○○○)이 2018. 4. 28. 18:40경 ○○○○구청 당직실에 민원을 제기하여 2018. 4. 30. 15:30분경 피청구인 소속 식품위생감시원 2명이 이 사건 업소를 방문하여 사실조사를 실시하였다. 3) 현지 출장하여 확인한 결과 청구인은 해당 민원인에게 음식을 조리하여 판매한 사실이 있으나 설익은 음식이 아니라고 주장하였고 해당 손님들이 음식을 반 이상 먹었고 메추리 알을 추가 제공하지 않아 항의를 했다는 등 제공한 음식물에 대하여 잘못을 인정하지 않았다. 4) 또한 피청구인은 청구인에게 민원인이 제공한 증거사진을 제시하였으나 청구인은 뼈에서 핏물(일반적으로 핏물이 덜빠진 냉동닭의 현상)이 나온 것이며 민원인의 과잉반응으로 인한 것이라고 주장하였으나 제공한 음식이 사진 상으로 명백히 설익은 것으로 확인되어 일반음식점 영업주인 청구인에게 확인(자인)서를 징구하였다. 5) 청구인은 ‘핑킹현상’을 주장하나 이 사건의 경우는 그런 현상과는 전혀 다른 사안으로 민원인이 제출한 증거사진에 의하면 명백히 설익은 음식으로 판단되며, 일반적으로 육류나 닭고기 등 육류성 고기를 충분히 익히지 않을 경우 감염성 설사질환의 대표적인 캠필로박터 식중독의(▽▽ ▽▽구 한 중학교 2018. 6. 5. 집단식중독 역학조사 결과 캠필로닥터 원인균) 원인이 되기도 한다. 6) 또한 이 사건의 민원인(○○○)은 누구보다 음식의 상태를 잘 알 수 있는 영양사라는 직업을 가진 사람으로서 일반인 보다는 설익은 음식 상태를 더욱 더 정확하게 파악할 수 있다는 점에서 청구인의 주장은 신빙성이 없다. 7) 따라서 이 사건은 청구인이 음식물을 가공·판매할 때 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업자가 취해야 할 중요의무를 위반한 사항이며 청구인의 정당함만을 주장하는 것은 건전한 도덕성을 부정하는 처사로서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 중대한 사안임을 감안하여 법 규정에 따라 적법·타당하게 처분을 하였으며, 청구인이 주장하는 경제적 불이익 보다 식품위생법 등의 입법취지 및 국민보건 증진과 같은 공익의 중요성이 더 크다고 판단되므로 이 사건 처분은 적법하다. 다. 결론 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 4. 관계법령 가. 식품위생법 제4조, 제75조 나. 식품위생법 시행령 제21조 다. 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 5. 인정사실 가. 청구인은 2013. 12. 30.부터 ○○시 ○○○○구 △△길 25, 1층(△△동)에서 ‘△△삼계탕 ○○○(193.8㎡)’이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자이다. 나. 민원인 ○○○은 2018. 4. 28. 피청구인에게 다음과 같은 민원신고를 하였다. 2018. 4. 28. 18:40경 ○○○○구 △△길에 위치한 이 사건 업소에서 저녁식사 중에 설익은 닭이 나와서 종업원에게 이야기하였음에도 종업원이 인정하지 않고 계속적으로 변명과 욕설을 하였다. 해당 음식을 신고인의 자녀가 먹었고 고발조치 하고 싶다. |
다. 당시 찜닭 사진은 다음과 같다. 라. 이에 피청구인은 이 사건 업소에 현장출장을 하였고, 그 확인 내용은 다음과 같다. ○ 확인내용 - 현지 출장하여 확인 결과 2018. 4. 28. 신고인에게 음식을 판매한 사실이 있으며 설익었다는 항의를 받았지만 설익은 음식이 아니라고 주장하며 음식을 반 이상 먹고서는 메추리알 추가를 안해줘서 항의를 한다는 등 본인들의 잘못을 인정하지 않음. - 증거사진을 보여 주었으나 뼈에서 핏물이 나온 것이라는 등 본인들이 잘못이 없고 민원인의 과잉반응이라고 주장하였음. - 증거 사진 상으로 설익은 것으로 확인되어 확인서를 징구하였음. |
마. 피청구인은 2018. 5. 2. 청구인에게 식품위생법 위반 사항에 대한 처분사전통지(의견제출통지)를 하였고, 청구인은 2018. 5. 15. 피청구인에게 ”신고인이 제출한 사진확인 결과 육질은 익은 상태이고 뼈에서 나온 핏물은 판단하기 힘든 부분이 있다. 썩은 음식도 아니고 상한 음식도 아닌데 민원 신고가 들어왔다는이유로 영업정지 7일의 처분을 한 것은 너무 가혹하다“는 취지의 의견을 제출 하였다. 바. 피청구인은 2018. 6. 1. 청구인에게 ‘설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것을 제공(1차)’을 사유로 영업정지 7일(2018. 6. 26. ～ 2018. 7. 2.)의 처분을 하였다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면, 1) 식품위생법 제4조 제1항은 “누구든지 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것에 해당하는 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하여서는 아니 된다”고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1항은 “식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 제4조부터 제6조까지, 제7조 제4항, 제8조, 제9조 제4항, 제10조 제2항, 제11조 제2항, 제11조의2 또는 제12조의2 제2항을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다”고 규정하고 있다. 2) 이에 식품위생법 시행규칙 제89조에서는 행정처분기준을 [별표 23]으로 규정하고 있으며 Ⅰ. 일반기준, 제15호는 “위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우, 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우에 영업정지처분 기간의 2분의 1의 범위 내에서 그 처분을 경감할 수 있다”라고 규정하고, Ⅱ. 개별기준, 3. 식품접객업 제1호 나목은 ‘설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것을 제공한 때에는 1차 위반 시 영업정지 7일의 행정처분’을 하도록 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 1) 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다 할 것인바 피고가 주장하는 당해 처분의 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다 할 것이며 이와 상반되는 주장과 입증은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다고 할 것인바(대법원 1984. 7. 24 선고 84누124 판결), 이는 행정심판에서도 적용된다고 할 것이다. 2) 또한 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다(대법원 2010. 10. 28 선고 2008다6755 판결). 3) 살피건대, 신고인이 찜닭의 사진만 첨부하여 신고하였고, 피청구인이 설익은 찜닭을 직접 확인하지 못하고 그 사진만 보고 이 사건 처분을 한 점, 사진만으로는 찜닭이 설익었는지 불분명하고, 설령 설익었다고 하더라도 인체의 건강을 해할 우려가 있는지 명백히 확인할 수 없는 점, 미오글로빈이라는 단백질이 조리되면서 핑킹현상으로 붉은색을 띈 것이라는 청구인의 주장 등을 고려해 볼 때, 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것을 청구인이 제공한 것으로 판단하기에는 피청구인의 그 입증자료 및 사유가 불충분하다. 4) 찜닭이 설익었거나 인체의 건강을 해칠 우려가 있는지 여부가 확인되지 않는 이상 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]의 1. 일반기준 3. 식품접객업 제1항 나목에 따라 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법·부당하다 할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 이 사건 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
