이 유(2018-195) 1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 30에서 휘트니스센터를 위탁운영하는 자로, 2017. 8. 10. 피청구인이 체육시설업 신고의무를 위반(무허가신고 체육시설 운영)하였다는 사유로 청구인을 수사기관에 고발하자 그 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 이 사건 발생 경위 피청구인이 2017. 8. 7. ○○시 ○○구 ○○로 30의 휘트니스센터에 방문하여 무신고 영업으로 고발하겠다하고, 2017. 10월경에 체육시설신고 의무위반으로 위탁자인 청구인을 피고로 하는 고소장을 ○○경찰서에 접수하였다. 해당사건으로 처음 구청에서 확인 차 방문 시 청구인은 수탁자의 지위일 뿐이라고 수차례 주장하였고, 그러한 계약서도 보여주었으며, 이후 고발조치 하였을 때에는 추가적인 정보공개로 위탁자의 위법성에 대한 증거자료도 보여주었으나, 수탁자인 청구인의 처벌을 구하는 고발을 피청구인이 진행하였다. 다. 이 사건 처분의 위법부당성 1) 법률 내용과 불합치 형사고발에 법률적 근거인 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제11조제1항은 ‘체육시설업자는 체육시설업의 종류에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 설치하고 유지·관리하여야 한다’라고 되어있고, 법문에서 ‘체육시설을 설치하고, 유지관리 하는 자’라고 되어 있으므로 법률 문구에 따라서 체육시설업자는 체육시설의 설치가 필요조건이다. 그리고 같은 법 제20조제1항에서 ‘제10조제1항제2호에 따른 체육시설업을 하려는 자는 제11조에 따른 시설을 갖추어 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다’에서 ‘시설을 갖추어...신고하여야 한다’라고 되어있으므로 신고의무자는 시설을 갖춘 사업주이다. 즉, 체육시설의 소유자 또는 임대를 해서 시설을 갖추어 놓은 자이지 법률행위를 위임받은 수탁자인 청구인이 신고의무를 가진다고 볼 수 없다. 그리고 계약서의 시설목록을 참고해보면 알겠지만, 청구인은 당해 체육시설에 어떠한 시설도 설치한 것이 없다. 청구인에 대한 형사 고발한 근거법률에 청구인의 사례는 구성요건에 해당이 안 된다고 할 수 있다. 2) 적용 판례에 대한 오해(2007도376) 판례에 시설물의 독점적 사용에 대한 부분에 대하여 계약서의 내용에 근거해서 아래와 같이 ‘갑’의 관리감독 및 규제를 받는 사항임을 적시한다. 제3조 1. 영업권 등 제반 권리 일체를 제3자에게 양도, 대여, 담보 제공할 수 없을 뿐만 아니라 위탁물을 제3자에게 운영하게 할 수도 없다. 제3조 3. ‘을’은 ‘갑’의 사전 서면 동의 없이 ‘을’이외의 제3자로 하여금 위탁 목적물을 사용하도록 제공하거나, 제3자의 재실 명의를 게시할 수 없음은 물론 연락사무로 등으로도 제공할 수 없다. 제4조 1. 개축 또는 개조 시 사전에 갑의 승인 필요. 제4조 2. 추가 영업 시에 갑의 사전 승인을 득하여야 함. 제7조 1. 시설물에 대한 고장, 파손, 분실 시 보고의무 및 배상의무 있음. 제7조 4. 목적물에 대한 인테리어 시 사전승인 필요하며 그리고 이미지 관리를 위해서만 가능함. 제7조 5. 시설물의 교체, 변경 또는 증설 시 우선 서면요청 후 갑의 판단에 따라 교체, 변경 또는 증설할 수 있다. 제8조. 요금은 갑이 정한 금액으로 받는다. 제9조. 정한 운영에 따른 목적물에 운영에 대한 책임과 의무가 있다. 제10조. 피용인의 채용 및 교육에 갑의 규정에 따라야 한다. 제11조. 영업시간 및 피용인의 신상 열람 및 교체요구 등을 할 수 있다는 규정이 있다. 제12조. 제12조 판촉물 및 기타 제작물 사용에 사전 갑의 서면승인을 득해야 한다. 제13조. 을은 9가지 사항에 대한 금지 사항이 있다. (이 중 7. 갑이 공급하는 연료 및 전열기 이외에는 사용할 수도 없다) |
상기와 같은 ‘갑’의 규제에 따라야 하는데 독점적 사용이라 볼 여지는 없다. 3) 절차준수 여부 일반적인 행정처분은 시정명령 이후 처분을 실행하는데, 청구인이 신청한 사건에 대해서 시정명령 없이 바로 고발조치한 것은 부당하다고 판단된다. 다. 결론 따라서 해당 체육시설의 설치이용에 관한 법률에 부합하지 않으며, 청구인은 적용판례에 비추어 법률 행위를 위임받은 수탁자로서 독점적 사용하는 체육시설업자가 아니고, 일반적인 시정명령 한 번 없이 바로 고발조치한 것은 문제로서 당해 체육시설에 대한 신고의무는 청구인이 가진다고 볼 수 없으므로 해당 고발처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 경위 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동에 소재한 ○○중공업 ○○동 직장주택조합에서 실시한 휘트니트센터 위탁자 공개입찰에서 선정되어 2017. 6. 15. 위탁운영계약을 맺었다. 통상 공동주택의 위탁선정은 입주자 과반수의 입주가 완료되어 입주자대표회의가 구성이 된 후 진행되나 주택조합에서 계약이행 예치금 2천만 원을 납부한 후 운영을 하도록 계약을 체결했다. 이후 청구인은 「휘트니스 센터 위탁 운영 계약서」제8조제2항 ‘법령의 변경으로 외부인 사용 시 제반규정을 준수하여 이용요금은 입주민과 30%이상의 차등을 둔다’는 규정에 근거하여 외부인을 무작위로 받아 2017. 5월부터 월 평균 161명의 회원을 모집하고 300만원 상당의 사용료를 직접 징수하여 운영비 명목으로 주택조합에 800만원을 지급하는 등 무등록시설 체육시설업 영업을 하고 있었다. 그러던 중 2017. 8. 4. ○○아파트 내 주민운동시설에서 아파트 외부주민을 대상으로 체육시설업 영업을 하고 있다는 진정민원이 접수되었고 피청구인이 현장을 확인한 결과 주민운동 시설을 위탁받은 청구인이 휘트니스센터 사용료를 직접 징구함과 동시에 사업자등록을 하여 영업을 하고 있음을 확인하였다. 이에 청구인은 해당 법령 및 판례를 검토하여 해당시설 운영형태가 미신고 체육시설업에 해당된다고 판단하여 2017. 8. 10. 수사기관에 고발조치를 하였다. 나. 이 사건 처분의 적법성 청구인은 「휘트니스 센터 위탁 운영 계약서」제8조제2항 ‘법령의 변경으로 외부인 사용 시 제반 규정을 준수하여 이용요금은 입주민과 30%이상의 차등을 둔다’를 본인의 운영방식에 유리하도록 외부인의 수용이 가능하다고 판단하여 외부인을 무작위로 모집한 사실이 있다. 행정심판 대상의 판단에 있어서 피청구인은 형사기관을 대상으로 공익실현 목적을 위하여 2017. 8. 10. 체육시설의 설치·이용에 관한 법 제38조제2항 및 형사소송법 제234조에 따라 형사고발을 하였다. 형사고발의 행위는 피청구인이 기관 간 사무처리(사실행위의 통보)에 의하여 처리한 공문통보로서, 해당 공문통보는 청구인에게 행정심판법 제2조에 따른 행정처분의 구체적이고 대외적인 외부성이 표시되지 않아 행정심판법 제2조 및 제3조에 따른 심판제기 요건인 처분성이 있지 않다. 설령 청구인의 이익구제 차원에서 폭 넓게 해석한다고 하더라도 행정심판법 제27조에 다른 처분이 있은 날로부터 90일을 초과하였으므로 청구인이 주장하는 해당 사실은 처분성이 조각과 제척기간 도과로 당연 각하되어야 할 사실행위임이 분명하다. 더불어 위반사실행위의 통보에 있어 청구인의 신분을 속박하는 범죄사실의 판단과 기소여부는 형법 및 형사소송법상 사법기관의 고유권한이며, 이에 대한 불복은 행정심판이 아니라 청구인이 진행하고 있는 형사소송에 따른 절차에 의하여 진행하여야 한다. 다. 결론 위와 같이 청구인은 관련 법규에서 규정하고 있는 절차와 요건을 무시하고 한시적 조직인 주택조합과의 계약에 정당성을 부여하여 지속적으로 법령을 위반하고 있어 피청구인은 개별법 및 형사소송법에 따라 적법하게 이 사건을 고발조치하였다. 고발조치는 행정심판 제기요건에 있어 처분성이 없는 사실행위의 통보이며 가령 처분성이 있다고 판단되더라도 제척기간을 경과한 사건으로 청구인의 주장(검찰의 기소여부)은 현재 청구인이 피고인의 지위로서 진행하고 있는 형사재판의 사항에서 다툴 사안으로 판단되므로 해당 청구를 각하하여 주기 바란다. 4. 관계법령 가. 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조, 제13조 5. 인정사실 가. 청구인은 2017. 6. 15. ○○중공업 ○○동 직장주택조합과 위탁운영 계약을 체결하여 ○○시 ○○구 ○○로 30 ○○아파트 단지 내에 위치한 휘트니스센터를 운영하는 자이다. 나. 피청구인은 2017. 8. 10. 청구인이 체육시설업 영업신고를 하지 않고 영업을 하였다는 사유로 ○○경찰서에 체육시설의 설치이용에 관한 법률 위반으로 고발하였다. 다. 청구인은 2018. 5. 8. 피청구인의 고발에 대한 행정심판을 청구하였다. 6. 판단 가. 행정심판법 제2조 제1호 및 제2호에 따르면 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는바, 이른바 고발은 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체로 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니고, 고발조치는 사직 당국에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으며(대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결 참조), 이는 처분의 취소를 구하는 취소심판도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 사항에 대해 취소를 구하는 것으로 부적법한 청구라 할 것이다.
나. 결론 그렇다면, 청구인의 심판청구는 심판제기요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
