허가권자는 개발행위허가운영지침 2-1-3 (2)에 따라 개발행위허가의 신청내용이 별표 3의 경관체크리스트에서 정하는 규정에 적합한지 여부를 검토한 후 개발행위허가 신청자의 의견을 듣고 필요한 조건을 붙일 수 있을 것인바, 설령 이 사건 제조업소 운영으로 인하여 소음․악취가 우려된다면 피청구인으로서는 청구인에게 불허가 사유에 해당하는 부분을 면밀히 검토하여 보완하도록 요구한 다음에 청구인이 이에 응하지 아니하는 경우에 불허가처분하거나 부관을 통해 이를 해결하는 것이 국민의 편익을 고려하는 행정으로서 바람직함.

경남행심 제2018 - 178호

건축 불허가처분 취소 청구

A

○○군수

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

다. 개발행위허가운영지침(국토교통부훈령 제569호)

피청구인이 2018. 4. 10. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다.

피청구인이 2018. 4. 10. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2018-178)

1. 사건개요

청구인은 2018. 2. 5. ○○군 ○○면 ○○리 85-1번지(전, 1,321㎡, 계획관리지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 제2종 근린생활시설{제조업소(우뭇가사리 가공시설), 대지면적 937㎡, 연면적 324㎡, H=9.7m} 건립을 위한 건축허가신청을 하였으나, 2018. 4. 10. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 건축 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 위법․부당성

1) 이 사건 신청지 상 신축예정인 건축물은 약 100여평에 1층짜리 농산물가공제조(우뭇가사리 묵)시설로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 시행령 제71조 제1항 제4호 규정에 따라 다가구주택과 제1,2종 근린생활시설이 건축 가능할 뿐만 아니라 ○○군 조례 어디에도 제한 사유에 저촉되는바 없다.

2) 건축허가권자는 건축허가 신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다 할 것이다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001두3201 판결 등 참조).

3) 그리고 피청구인은 불허가사유로 청구인의 근린생활시설이 건립될 경우 취락경관과 부조화, 사용(운영)시 소음․악취 등으로 생활환경에 피해가 불가피할 것으로 판단된다고 들고 있으나 이는 그야말로 기우에 불과한 것으로 그 근거가 전혀 없고, 가사 그런 상황이 발생한다고 하여도 그것이 건축허가를 불허가 할 중대한 공익상의 필요에 해당한다고 할 수도 없다.

4) 청구인은 이 사건 신청지에서 우뭇가사리 삶을 2.5톤짜리 솥 가마와 휠타플레스를 가동할 계획인데, 청구인이 운영하려는 시설규모보다 훨씬 다양하게 식품을 제조하고 있는 ○○시 ○○동 소재 ‘○○식품’, ○○시 ○○구 ○면 ○○리 소재 ‘열○들’이란 업체들은 그 주변 주택지가 5m~10m 이내에 인접해 있어도 아무런 문제없이 허가를 득하여 엉업중에 있으며

5) 청구인이 신청한 주변 경관 등을 살피면, ○○면 ○○리 87-1번지(전)는 현재 청구인이 경작 중에 있고, 87-3번지(전)는 폭 약 5m의 포장도로가 설치되어 있으며, 85-1번지와 인접해 있는 85-5번지도 동종 업종으로 신청예정 계획에 있을 뿐만 아니라, 이 사건 신청지에서 약 40m~200m 이내에는 기존 7개의 업체들이 즐비하게 기 허가를 받아서 운영중에 있으며, 특히 그 곳 주변 주택들은 2층짜리 건물과 창고들로 이어져 이 사건 신청지에서 모두 25m~30m 정도 이상은 떨어져 있음이 입증되고 있다.

나. 결론

이상과 같이 관련 법규상 제한사유가 전혀 없음에도 불구하고, 이 사건 건축허가 신청에 대하여 불허가 한 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 현저히 일탈․남용한 위법한 처분이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.

다. 보충서면

1) 청구인의 아버지가 관계공무원 3명과 함께 장차 청구인이 운영할 우뭇가사리를 삶을 2.5톤형 솥 가마와 휠타플레이스를 가동했을 때 소음․악취 발생 정도를 점검하기 위하여 2018. 3. 30. 14:30~17:30 청구인의 시설규모보다 훨씬 크고 주택가가 인접해 있는 기 허가를 받은 동종의 업체인 ○○시 ○면 소재 ‘열○들’과 ○○시 ○○동 소재 ‘○○식품’에 임하여 문제가 없다고 확인받은바 있다.

2) 이 사건 처분은 관련 법규상 공익상 현저하게 저해하는 제한사유보다 주민들의 집단행동에서 담당 공무원들은 우선 민원제기 등의 시달림에서 벗어나려고 불허가처분을 하려는 저의는 충분히 이해한다 하더라도, 청구인으로서는 피청구인이 소위 떼법에 눌려 신청지에서 약 40m~200m이내에 기존 7개의 업체들이 즐비하게 들어서 있고, 특히 그 곳 주변 주택들은 2층짜리 건물과 창고들로 이어져 신청지와는 모두 약 25~30m 이상은 떨어져 있음이 입증되었음에도 주변경관과 소음․악취 등 규제 법규상의 법조문을 인용 공익목적달성을 내세우며 불허가처분을 하려는 피청구인의 처분은 현저하게 재량권을 남용하였거나 일탈한 위법한 행위라 할 것이다. 청구인의 사유토지에 소규모 우뭇가사리묵 제조공장을 짓지 못하게 한다면 정말 이 나라 대한민국 국민으로서 이 땅에 거주하고 있는 자체가 너무도 서글퍼지고 법의 존립마저 상실되고 있는 현실이 참으로 비통하고 안타까울 뿐이다. 아무쪼록 문재인정부가 부르짖는 적폐청산이 과연 요원한 것인지, 청구인은 마지막 소원으로 위 허가를 받으려고 그동안 차마 발설할 수 없는 만연된 부정과 비리들을 겪으면서 참아온 내용들은 여기서는 잠시 접어두겠다. 만약 허가 후 정말 소음․악취 등이 발생하여 민원이 야기된다면 청구인은 곧바로 폐업을 약속드리오니 조건부허가라도 윤허해 주기를 간절히 원한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 적법･타당성

1) 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제4호 규정에 따라 다가구주택과 제1,2종 근린생활시설이 건축가능 할 뿐만 아니라 ○○군 조례 어디에도 제한사유에 저촉되는 바 없다는 주장에 대하여

국토계획법 제76조는 토지의 이용 및 건축물의 용도･건폐율･용적률･높이 등을 제한함으로서 토지를 경제적･효율적으로 이용하기 위하여 지정한 것으로서, 국토계획법 제76조와는 별개로 제56조의 각 호에 해당하는 경우 개발행위허가를 받아야 하고, 제58조의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 할 수 있다.

2) 건축허가권자는 건축허가 신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다는 주장에 대하여

청구인이 제2종 근린생활시설(제조업소, 사무실) 건립을 위하여 2018. 2. 5. 건축법 제11조 제1항의 규정에 따라 건축허가 신청서를 접수하였으며, 건축법 제11조 제5항 제3호의 규정에 따라 개발행위허가는 의제되는 사항으로 국토계획법 제58조 제1항 제4호 및 국토교통부 훈령 제569호 경관체크리스트(별표 3) 비도시지역 경관관리기준은 농촌지역에 건설되는 구조물이나 건축물 등은 그 주변지역의 경작지 및 취락경관과의 조화를 이루도록 되어 있으나, 신청 건물(연면적 324㎡, H=9.7m)이 건립될 경우 취락경관과 부조화, 사용(운영) 시 소음･악취 등으로 생활환경에 피해가 불가피할 것으로 판단되어 건축허가(개발행위) 불허가 처분한 사항이므로 적법한 처분이라 할 것이다.

3) 근린생활시설이 건립될 경우 취락경관과 부조화, 사용(운영)시 소음･악취 등으로 생활환경에 피해가 불가피할 것으로 판단된다는 처분사유는 그야말로 기우에 불과한 것으로 그 근거가 전혀 없고, 가사 그런 상황이 발생한다 해도 그것이 건축허가를 불허가 할 중대한 공익상의 필요에 해당한다고 할 수도 없다는 주장에 대하여

이 사건 신청지 옆에 동일한 규모와 목적의 건축허가 신청(김○○) 건이 2017. 2. 5. 접수되어 보완요구를 하였으나 보완기간 안에 보완을 하지 못해 2017. 3. 22. 취하하였다. 청구인의 건축허가서가 교부될 경우 평등의 원칙(선례구속의 원칙)에 따라 보완서류를 갖추고 ○○면 ○○리 85-5번지 상 건축허가 신청(김○○)이 접수되면 건축허가서를 교부할 수밖에 없는 사정이 있다.

국토계획법 제58조 제1항 제4호 및 국토교통부 훈령 제569호의 비도시지역 경관관리기준은 농촌지역에 건설되는 구조물이나 건축물 등은 그 주변지역의 경작지 및 취락경관과의 조화를 이루도록 되어 있는 것을 근거로 하여 개발행위허가 기준을 검토한 결과, 인접하여 형성되어 있는 취락경관과 조화를 이룰 수 없을 뿐 아니라 주변피해(사용․운영시 소음･악취 등)로 생활환경에 영향을 끼칠 수밖에 없음이 명백한 것으로 판단되어 개인의 이익이 주변생활의 피해보다 앞선다고 볼 수 없어 건축허가(개발행위) 불허가 처분한 사항이므로 근거가 전혀 없는 처분이 아니다.

대법원은 국토계획법에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정 개념으로 규정되어 있으므로 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 법에 의하여 토지의 형질변경허가를 결정하는 것은 결국 재량행위에 속한다고 판단하고 있으며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조),

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈․남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례․평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다고 판결한바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조) 있다.

4) 주택지가 5m~10m 이내에 인접해 있어도 아무런 문제없이 허가를 득하여 영업 중에 있다는 주장에 대하여

신청인이 제시한 ○○시 ○○동 소재 ‘○○식품’은 주변 주택지 5m~10m 이내에 인접해 있어도 아무런 문제가 없다는 것은 그 주변 지형을 고려하지 않은 것으로 ‘○○식품’ 주변의 여건을 살펴보면 옆으로 철도(경부선)가 지나가고 있어 청구인이 건축허가 신청한 입지와는 완전히 달라 주변피해(운영 소음･악취 등)에 대한 판단은 맞지 않다.

나. 결론

건축법 제11조 제5항 제3호의 규정에 따라 개발행위허가는 의제되는 사항으로 국토계획법 제58조 제1항 제4호 및 국토교통부 훈령 제569호 경관체크리스트(별표 3) 비도시지역 경관관리기준은 농촌지역에 건설되는 구조물이나 건축물 등은 그 주변지역의 경작지 및 취락경관과의 조화를 이루도록 되어 있으나, 신청 건물(연면적 324㎡, H=9.7m)이 건립될 경우 취락경관과 부조화, 사용(운영) 시 소음･악취 등으로 생활환경에 피해가 불가피할 것으로 판단되어 건축허가(개발행위)를 불허가한 처분은 적법한 처분으로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

다. 개발행위허가운영지침(국토교통부훈령 제569호)

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 아래와 같다. 

나. 청구인은 2018. 2. 5. 이 사건 신청지 상에 제2종 근린생활시설의 건립을 위하여 아래와 같이 건축허가신청서를 제출 하였다.  

다. 피청구인은 2018. 2. 6. 이 사건 신청과 관련하여 관련부서에 협의요청을 하였으며, 그 주요내용은 아래와 같다. 

라. 피청구인은 2018. 4. 10. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 건축 불허가처분을 통보하였다.  

마. 청구인은 2018. 4. 16. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

바. 행정심판위원회는 2018. 5. 9. 현장확인을 통하여 이 사건 신청지는 계획관리지역․자연취락지구와 연접하여 계획관리지역 내에 위치하고 있고, 이 사건 신청지로부터 직선거리 160m에 국도5호선, 210m에는 중부내륙고속도로가 나란히 위치하고 있고, 신청지로부터 직선거리 500m 내 계획관리지역․제2종지구단위계획구역 내에는 뉴○○푸드(주), 에스○○○중공업(주) 등 수개의 공장이 위치하고 있음을 확인하였으며, 이 사건 신청지 주변 마을 내에는 이 사건 건축을 반대한다는 현수막이 게시되어 있었다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다”고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서 “시장․군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 개발행위허가운영지침 2-1-3 (2)에는 “허가권자는 개발행위허가의 신청내용이 별표 3의 경관체크리스트, 별표 5의 위해방지 체크리스트, 그 밖에 이 지침에서 정하는 규정에 적합한지 여부를 검토한 후 개발행위허가 신청인에게 위해방지에 관한 계획서를 제출하게 하거나 개발행위허가 신청자의 의견을 듣고 필요한 조건을 붙일 수 있다”고 규정하고 있고, 별표 3의 경관 체크리스트는 비도시지역 경관관리기준의 세부검토항목으로 “농촌지역에 건설되는 구조물이나 건축물 등은 그 주변지역의 경작지 및 취락경관과 조화를 이루도록 하여야 하며, 사계절의 경관변화를 고려하여야 한다”고 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다(대법원 2006.11.9.선고 2006두1227 판결 참조).

2) 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).

3) 우선, 피청구인은 “국토계획법 제58조 제1항 제4호 및 국토교통부 훈령 제569호 경관체크리스트(별표 3) 비도시지역 경관관리기준은 농촌지역에 건설되는 구조물이나 건축물 등은 그 주변지역의 경작지 및 취락경관과의 조화를 이루도록 되어 있으나, 이 사건 신청인 제2종 근린생활시설(제조업소, 연면적 324㎡, H=9.7m)이 건립될 경우 취락경관과 부조화”를 불허가 사유로 삼고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.

이 사건 신청지와 인접하여 ○○마을이 위치하고 있고, ○○마을로부터 직선거리 80m 거리에는 뉴○○푸드(주)(대지면적 9,669㎡, 연면적 2,545㎡, 높이 8~12m, 4동, 천연 및 혼합조제 조미료 제조업, 계획관리지역․제2종지구단위계획구역), 230m 거리에는 리○론(대지면적 14,842㎡, 연면적 5,481㎡, 높이 4~9m, 3동, 자동차 엔진용 부품 제조업, 계획관리지역․제2종지구단위계획구역)이 위치하고 있는데, 이들 공장은 ○○마을에서 조망되는 위치에 건축되어 있고, 청구인이 이 사건 건축허가를 받아 건립하고자 하는 연면적 324㎡, 높이 9.7m의 건축물이 이들 공장에 비하면 그 규모가 다소 작은 사실에 비추어 볼 때, 이 사건 신청 제조업소가 취락경관과 부조화한다는 사유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 형평성을 결여하였다고 판단된다.

4) 다음으로 피청구인은 “사용(운영)시 소음․악취 등으로 생활환경에 피해가 불가피할 것”이라는 사유로 이 사건 처분을 하였으므로 이를 살펴본다.

우리 위원회에서 청구인이 이 사건 신청지 상에서 영위하고자 하는 것과 유사한 식품제조업소인 ○○시 ○○동 소재 ‘(주)○○식품’(대지면적 1,610㎡, 연면적 624㎡, 두부 및 유사식품 제조업, 자연녹지지역․제2종일반주거지역)과 ○○시 ○○구 ○면 소재 ‘열○들’{대지면적 506㎡, 연면적 492㎡, 묵류전문업체(도토리묵, 메밀묵, 우무묵 등), 제1종일반주거지역}을 직접 현장에서 살펴본 결과, 소음․악취에 따른 불편함을 느낄 수 없었고 인근 주민들로부터 이들 업소 운영에 따라 생활에 피해를 느끼지 아니한다는 의견을 청취할 수 있었다. ‘(주)○○식품’은 자연녹지지역․제2종일반주거지역에, ‘열○들’은 제1종일반주거지역에 위치하고 있었고, 특히 ‘열○들’의 경우에는 업소와 바로 연접하여 단독주택이, 직선거리 20m 거리에는 12가구 규모의 탑○○빌 빌라가 위치하고 있음을 확인할 수 있었다. 따라서 제조업소 운영시 소음․악취 등으로 생활환경에 피해가 발생할 것이라는 막연한 우려나 가능성만으로 이 사건 제조업소 건립이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없다.

5) 피청구인의 이 사건 처분은 인근 주민들이 신청지가 주거지에 인접하여 위치하고 있다는 이유로 반대 민원을 제기하고 있다는 사정을 중시하여 이루어진 것으로 보이나, 이 사건 신청지가 계획관리지역․자연취락지구인 ○○마을과 인접하고 있다 하더라도 국토계획법 시행령 제71조 제1항 별표 4 및 별표 5, ○○군계획 조례 제29조 별표 3 및 별표 4에 의하면, 제2종 근린생활시설(제조업소)은 제1종일반주거지역, 제2종일반주거지역에 건축할 수 있고, 같은 법 시행령 제78조 및 별표 23에 의하면 자연취락지구안에서도 제2종 근린생활시설(제조업소)은 건축할 수 있는 건축물로 규정하고 있어, 이 사건 건축허가 신청이 관련 법령이 정한 모든 요건을 충족하고 있는 이상 법치행정의 원리에 비추어 주민의 민원 제기가 그 자체로 적법한 처분사유가 될 수는 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 참조) 할 것이다.

6) 허가권자는 개발행위허가운영지침 2-1-3 (2)에 따라 개발행위허가의 신청내용이 별표 3의 경관체크리스트에서 정하는 규정에 적합한지 여부를 검토한 후 개발행위허가 신청자의 의견을 듣고 필요한 조건을 붙일 수 있을 것인바, 설령 이 사건 제조업소 운영으로 인하여 소음․악취가 우려된다면 피청구인으로서는 청구인에게 불허가 사유에 해당하는 부분을 면밀히 검토하여 보완하도록 요구한 다음에 청구인이 이에 응하지 아니하는 경우에 불허가처분하거나 부관을 통해 이를 해결하는 것이 국민의 편익을 고려하는 행정으로서 바람직함에도 이러한 고려 없이 곧바로 불허가처분을 한 점, 피청구인은 객관적이고 명확한 처분근거나 중대한 공익상의 필요 없이 막연한 이유로 청구인의 재산권을 부당하게 제한할 수는 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익보다 이로 인해 청구인이 입게 될 불이익이 훨씬 커 보이므로, 이 사건 처분은 재량권의 범위를 벗어난 위법․부당한 처분이라 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 청구