청구인의 행정심판 청구서, 답변서 및 증거서류 등에 따르면, ① 청구인이 건축허가 대상 건축물인 이 사건 건물에 대하여 건축허가를 받지 아니하고 건축(증축 및 훼손)한 점, ② 건축법 위반 건축물의 소유자인 청구인에 대하여 피청구인이 한 시정명령에 따라 청구인은 이를 원상복구(자진철거)하여야 함에도 불구하고 이행기간 내에 시정하지 아니한 점, ③ 청구인은 이 사건 위반 건축물에 대한 구조 및 면적이 잘못되었다고 주장하면서도 그 어떤 입증자료도 제출하지 못하고 있는 점 등을 볼 때, 시정기한 내 시정되지 아니한 불법 건축물에 대하여 피청구인이 한 이 사건 이행강제금 부과처분에 위법·부당함은 찾을 수 없음.

경남행심 제2018 - 148호

이행강제금 부과처분 취소 청구

A 

○○시장

가. 건축법 제11조, 제79조, 제80조

나. 행정절차법 제21조, 제27조

다. 지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률 제9조

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2018. 1. 4. 청구인에게 한 이행강제금 부과처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2018-148)

1. 사건개요

청구인은 ○○시 ○동 171-11번지 건물(대지면적 570.8㎡, 건축면적 373.32㎡, 연면적 987.63㎡, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자로, 2018. 1. 4. 피청구인으로부터 이 사건 건물의 운동치료실 등 144.765㎡ 무단증축과 및 11.16㎡ 조경훼손(이하 ‘이 사건 위반 건축물’이라 한다)에 대해 이행강제금 29,812,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 건물의 건축경위

1) 청구인은 한의사로서 오래전부터 한의원을 경영해 왔다. 청구인은 사업 확장에 힘입어 2015. 1월초경 이 사건 건물의 건축을 계획하고 청구 외 ○○건축사사무소의 설계와 (주)○○종합건축의 시공으로 이 사건 건물을 완공하여 2015. 8. 3. 피청구인으로부터 사용승인을 받았다. 청구인은 현재까지 이 사건 건물을 한의원으로 사용하고 있다.

2) 그러나 청구인이 막상 이 사건 건물을 한의원으로 사용하고 보니 설계 당시 예상하지 못하였던 비합리적이고 불편한 점이 한 가지씩 나타나기 시작하였고, 결국 청구인은 2016년 중순경 합리적인 사용과 불편함을 타개하기 위하여 위 건축사와 시공자 등에게 이 사건 건물의 구조 변경 등을 요구하기에 이르렀다.

3) 이에 따라 시작된 이 사건 건물의 부분 구조변경 등은 수차례의 시공 끝에 최근에 이르러 운동치료실, 창고, 휴게실 등의 증축과 비상시(화재, 지진) 등의 위급한 상황에 대처하기 위하여 탈출로를 확보하기 위해 조경의 일부를 훼손하는 등으로 확대되었다.

4) 청구인은 2017. 4월말경 피청구인으로부터 이 사건 건물의 위 증축 등 부분에 대한 시정명령을 받은 것을 비롯하여 2017. 7월초경 이행촉구, 2017. 11월말경 이행강제금 부과 계고 및 사전통지를 차례로 받게 되었다.

5) 청구인은 위 시정명령과 이행촉구를 받을 때만하여도 당초 위 증축 부분에 대한 공사를 의뢰하면서 동 시공자 등이 당연히 적법한 절차를 거쳐 시공하는 것으로 알고 있었기에 그 심각성을 알지 못한 채 위 시공자에게 대책을 요구하거나 촉구하였다.

6) 청구인은 위 시공자 등이 피청구인의 위 지적사항 중 실제 증축내역과 구조, 면적 부분에 다소 차이가 있었으므로 이를 확인하기 위해 얼마간 시일이 필요하다고 하므로 기다리는 과정에서 2017. 11월말경 피청구인으로부터 이 사건 건물의 위 증축 등 부분에 대한 위반건축물 이행강제금 부과 계고 및 처분사전통지를 받게 되었다.

7) 청구인은 위 사전통지서의 내용 중 이 사건 건물의 실제증축 내용과 지적내역이 다소 다른데다 동 부과예정의 이행강제금의 내역이 명확치 않아 의견제출서를 제출하여 동 계산내역을 밝혀줄 것을 요구하였다.

8) 청구인은 2018. 1. 4. 위 의견제출서에 대한 회신을 청구인의 업소에 직접 방문한 시청담당자로부터 수령하였는데, 여전히 이 사건 건물이 실제 증축내용과 피청구인의 지적내용이 다소 다른 점이 있었으므로 2018. 1. 4. 청구인의 업소에서 담당자에게 세부내역서 부과대상에 대한 부과금액은 이 사건 건물의 실제 증축내용과 피청구인의 지적내용이 다소 다른 사실에 터잡은 것으로 부당하므로 보다 정확한 확인조사를 해줄 것을 부탁하였다.

9) 당시 위 담당자는 청구인의 위 요구에 대하여 나중에 확인하여 통보하여 주겠다고 하며 돌아갔다. 그리고 수 시간이 지난 후 담당자의 전화 연락이 있었으나 환자의 진료 때문에 바쁜 관계로 나중에 통화하기로 하였으나 그 후 아무런 연락이 없어 청구인이 증축부분을 자진철거하여 원상회복토록 하고 조경부분에 대해 적법한 활용방안을 모색하고자 하는 취지의 문서를 2018. 1. 4. 팩스로 보낸 후 피청구인의 답변을 기다렸으나 아무런 답변이 없었다. 청구인은 피청구인의 위 무응답에도 불구하고 철거업자에게 견적을 의뢰하는 등 철거 준비를 해왔다.

10) 청구인은 2018. 1. 8. 피청구인으로부터 위반건축물 이행강제금 부과통보서 및 이행강제금 29,812,000원의 고지서를 받았는바, 동 고지서 등의 발급일자는 2018. 1. 4.이다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 절차 위반

청구인은 이 사건 처분의 주된 근거가 이 사건 위반 건축물 중 일부의 구조와 면적이 사실과 다른 점 등을 들어 피청구인에게 수차례 확인조사 등을 요구한 바 있다. 그뿐만 아니라 청구인은 경위야 어떻든 이 사건 증축건물의 자진철거를 천명하였다. 그런데 피청구인은 청구인의 위 요구를 무시하였을 뿐 아니라 서둘러 이 사건 처분을 하였다.

결국 이 사건 처분은 행정절차법 제27조, 제27조의2의 규정에 따른 조치를 게을리 한 것으로 부당하다고 할 수 있다.

2) 재량권 일탈·남용

가사 청구인의 위 주장이 이유 없다고 가정하여도 피청구인이 이 사건 처분을 할 때 해당 위법내용의 경중(구조 및 면적 등)은 물론 자진시정조치(철거)의 의사 유무 등을 따져 처분을 결정하여야 마땅할 것이다.

그런데 피청구인은 청구인이 해당 지적내용 중 구조와 면적에 상당한 이견이 있고, 심지어 자진철거 의사를 밝혔음에도 위에 대한 적절한 조치(확인 등) 없이 당초와 꼭 같은 금액의 이 사건 처분에 이른 것은 지나치게 공익을 강조한 재량권 일탈 내지 남용의 처분에 해당된다고 할 것이므로 취소되어야 할 것이다.

다. 결론

이상 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 행정절차법상의 절차상 하자가 있거나 재량권 일탈 내지 남용(이 사건 건물에 대한 피청구인의 지적내용 중 구조와 면적의 조사 및 측정오류에 의하여 지나치게 과도한 이행강제금을 부과한 사례)의 처분에 해당하므로 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 피청구인은 2017. 1. 10. 김○○의 공익신고에 의해 이 사건 건물에 대한 건축법 위반사항을 접수하여, 2017. 1. 10., 2017. 2. 23. 및 2017. 3. 13. 총 3회에 걸쳐 현장 방문하여 조사 및 상담한 바, 건축법 제11조 및 제35조의 규정을 위반하여 허가를 받지 않고 불법으로 증축 및 건축물 유지관리 위반사항(총 5개소)을 적발하여, 소유자인 청구인에게 2017. 3. 16. 행정절차법 제21조에 따른 처분사전통지(의견제출통지)(제출기한 : 2017. 4. 6.) 하였다.

2) 2017. 4. 13. 이 사건 건물 위반사항의 자진철거(원상회복) 등 변경 여부를 현장확인한 바, 위반사항은 시정되지 않았으며, 시정명령처분에 대한 의견서 또한 제출되지 않았기에 2017. 4. 19. 건축법 제79조의 규정에 따라 위반건축물 자진철거(원상회복) 시정명령(시정기한 : 2017. 06. 19.) 하였다.

3) 시정기한이 지나고도 약 3개월의 유예기간을 주었음에도 2017. 9. 8. 위반건축물의 자진철거(원상회복) 시정여부를 재차 현장확인한 바, 여전히 이 사건 건물의 위반사항이 시정되지 않았음을 확인하여 2017. 9. 12. 위반건축물 자진철거(원상회복) 시정명령 이행을 촉구(촉구기한 : 2017. 10. 11.)를 하였음에도 불구하고, 시정촉구 기한이 지날 때까지 위반사항 5개소 중 단 한 개소도 시정하지 않았을 뿐만 아니라 단 한 차례도 피청구인의 행정처분에 관하여 이의제기 등을 하지 않았기에 청구인은 동 위반사항에 대하여 시정의 의지가 없고, 행정처분에도 이의가 없는 것으로 당연 추단하였다.

4) 시정촉구 기한이 지나고도 1개월 이상의 유예기간마저 부여한 후 2017. 11. 8. 및 2017. 11. 23. 2차례에 걸쳐 위반건축물의 자진철거(원상회복) 시정여부를 최종 확인하고 2017. 11. 27. 건축법 제80조 및 행정절차법 제27조의 규정에 따라 미 시정된 위반건축물에 대하여 이행강제금 부과 계고 및 처분사전통지(의견제출통지)(의견제출기한 : 2017. 12. 18.) 하였다.

5) 청구인이 피청구인의 이행강제금 부과 계고 및 처분사전통지서(의견제출통지)를 수령한 후, 의견제출기한 마지막 날인 2017. 12. 18. 16:43에 팩스로 이행강제금 부과 예상금액의 자세한 내역에 대해 알고 싶다는 의견서를 제출하여, 피청구인은 2018. 1. 3. 위반건축물 이행강제금 산출내역서를 첨부한 의견서에 대한 회신을 청구인에게 직접 전하면서, 위반사항이 여전히 미 시정된 것을 최종 확인하였다.

6) 이후 2018. 1. 4. 건축법 제80조의 규정에 따라 위반건축물 자진철거(원상회복) 미 이행에 따른 이행강제금(29,812,000원)을 부과하였으나, 청구인은 이행강제금 납부기한인 2018. 1. 25.이 지나도 성실납부 하지 않고 체납하였기에 피청구인은 2018. 2. 2. 1차 위반건축물 이행강제금 납부 독촉 고지 및 압류 예고하였다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 건축법 제1조에 따르면, 이 법의 목적은 “건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것”이며, 1992. 6. 1. 건축법 전문개정 시, 이행강제금 부과제도의 도입 취지는 이 법이나 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 해당 건축물의 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 최초의 시정명령이 있는 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위 안에서 당해 시정명령 이행 시까지 반복하여 지속적으로 이행강제금을 부과·징수할 수 있도록 함으로써, 위반건축물의 발생을 사전에 예방하고 기 발생된 위반사항을 자진시정 하도록 하는 등 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데 있고 현행 법령의 운영상 나타나는 미비점을 정비·보완하려는 것이다.

2) 청구인은 이 사건 건물의 위반사항에 대하여 피청구인이 행정처분한 내용이 실제사항과 다소 차이가 있어 이를 확인하기 위해 얼마간의 시일이 필요하여 기다리는 과정에서 시일이 흘렀다고 주장하나,

가) 피청구인이 2017. 3. 16. 최초 문서로써 이 사건 건물의 위반사항에 대한 행정처분 예정이라는 “처분사전통지”를 하고, 8개월이 지난 9개월째인 2017. 11. 27. “위반건축물에 대한 이행강제금 부과 계고 및 처분사전통지”를 하여 최후통첩을 한 후에야 이 사건 처분에 대한 이의를 제기 한 것이 청구인이 생각하고 주장하는 내용과 피청구인이 행정처분 한 내용에 다소 차이가 있어 이를 확인하기 위해 얼마간의 시일이 필요하여 기다린 시간이라는 것은 궤변논리에도 사회통념상에도 부합되지 못하는 주장이라 할 것이다.

나) 또한 2017. 12. 18. 팩스로 제출한 의견서에 대한 회신을 2018. 1. 4. 이 사건 건물에서 직접 수령하였다 하였는데 실제로는 2018. 1. 3. 이 사건 건물에서 직접 수령하였다.

다) 의견서 회신 내용 또한 청구인이 생각하는 실제 위반내용과 피청구인의 행정처분한 내용이 상이하여 부당하므로 정확한 확인조사를 요구하였다고 하나, 실제로는 “의견서 회신 내용에 궁금한 사항이 있어 담당자에게 물어볼 것이 있으니 전화연락 바란다”는 요청을 의견서 회신 공문을 직접 전해주러 간 직원에게 하였고, 그 직원이 2018. 1. 3. 17시~18시경 사무실로 복귀하여 상기 요청사항을 전해들은 담당자는 다시 한 번 피청구인의 행정처분에 하자가 있는지 여부를 검토한 후, 2018. 1. 4. 오전 청구인에게 추가로 궁금한 사항을 듣고 답변하고자 전화연락 하였으나, 환자 진료 때문에 통화가 불가하다는 통보를 해당 한의원 간호사에게 접하고 진료가 끝나면 전화연락 달라는 메모를 남긴 후 통화를 끊었으나, 몇 시간이 지나도 연락이 없어 2018. 1. 4. 14:11 이행강제금(29,812,000원) 부과처분을 하였다.

3) 또한, 청구인은 이 사건 처분의 주된 근거가 되는 이 사건 건물의 불법 증축부분 구조와 면적이 실제 사실과 달라 피청구인에게 수차례 확인 조사 등을 요구하였고, 이 사건 건물의 위반사항에 대하여 자진철거를 천명하였는데, 피청구인이 이를 무시하였다고 주장하나,

가) 상기 이 사건 처분 경위에서 알 수 있듯이 위반건축물 자진철거(원상회복) 시정명령 행정처분을 위해 행정절차법 제21조에 따라 최초 “처분사전통지” 한 2017. 3. 16.부터 “위반건축물 이행강제금 부과 계고 및 처분사전통지” 한 2017. 11. 27.까지 약 9개월 간 4차례의 행정처분을 위한 공문을 수령하였음에도 불구하고 단 한 번도 구두, 유선 및 문서 등으로 피청구인의 행정조치에 이의제기가 없었을 뿐 아니라 위반사항 내용이 실제와 다르다는 등 재확인 요청 또한 없었다.

나) 2018. 1. 4. 16:26에 팩스로 이 사건 건물의 위반사항을 일부 자진시정하고 일부 허용할 수 있는 방법의 모색 등 의견서를 제출하였지만, 이는 2018. 1. 4. 14:11 이미 이행강제금 부과처분이 결정된 이후에 제출된 것으로서, 상기에서 보듯이 청구인은 피청구인이 행정절차법 제27조 및 제27조의2 규정을 위반하여 의견제출의 기회를 주지 않고 의견서 내용을 반영하지 않은 행정처분을 하였다고 하나 피청구인은 처분사전통지 및 의견서에 대한 회신 등을 통하여 행정절차법상의 절차를 이행하였고, 피청구인의 행정처분 대전제인 위법행위 내용이 사실인 이상 청구인의 주장에는 상당한 이유가 없다고 할 것이므로 피청구인의 이행강제금 부과 처분은 적법·타당하다 하겠다.

다) 또한 위법내용의 경중·자진시정 의사 유무를 따져 처분을 결정해야 함에도 재량권을 일탈·남용하여 지나치게 과도한 금액의 이 사건 처분을 하였다고 주장하나, 불법으로 건축물 건립한 부분이 상당하고 위법행위에 대한 시정기한을 9개월 이상 부여하였음에도 불구하고 청구인은 이를 시정하려 하지는 않고 피청구인의 행정명령을 무시한 채 계속적으로 사용 중에 있었기에 이 사건 처분 당시 피청구인은 청구인이 위법행위 시정 의사가 없는 것으로 충분히 추단할 수 있다는 점에서 피청구인의 이행강제금 부과처분은 적법·타당하다 하겠다.

라) 상기에서 보듯이 피청구인은 이 사건 건물에 대하여 ① 2017. 3. 16. 처분사전통지, ② 2017. 4. 19. 시정명령, ③ 2017. 9. 11. 시정명령 이행촉구, ④ 2017. 11. 27. 이행강제금 부과 계고 및 처분사전통지(최후통첩 계고기한 : 2017. 12. 18.) 하는 등 이 사건 처분 전까지 청구인에게 위반사항을 시정할 수 있는 9개월 이상의 충분한 시간적 여유를 주고 적법한 행정절차에 따라 처리하였음에도 불구하고, 피청구인의 행정처분이 하자가 있고 가혹하므로 취소되어야 한다는 청구인의 주장은 하등의 이유가 없다 할 것이다.

마) 이러한 위법행위를 인지하고도 그대로 방치한다면 건축물 관리업무 행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 관련 법률에서 정하고 있는 여러 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못하게 되어 공익을 심히 해친다고 보아야 할 것이다.

바) 아울러, 상기와 같이 관련 법령을 명백히 위반한 청구인에게 한 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 주장은 하등의 이유가 없다 할 것이다.

4) 이 사건 처분의 적법·타당성

가) 건축법 제11조 및 같은 법 시행령 제8조에 따르면, “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 한다”라고 규정하고 있음에도 불구하고, 청구인은 이 사건 건물에 허가를 득하지 않고 무단으로 증축 및 조경 훼손하여 한의원 용도로 사용하고 있으므로 관련 법규를 명백히 위반하였고, 피청구인은 상기 위법행위에 대하여 행정절차법 제21조 및 건축법 제79조의 규정에 따라 청구인에게 자진철거(원상회복) 하도록 수차례에 걸쳐 처분사전통지, 시정명령 및 이행촉구 하였으나, 기간 내에 시정명령을 이행하지 않아 같은 법 제80조 및 행정절차법 제21조의 규정에 따라 이행강제금을 부과한다는 뜻을 미리 문서로 계고 및 처분사전통지 한 후 이행강제금을 부과하였고, 납부기한이 경과하도록 부과된 이행강제금을 성실 납부하지 않아 같은 법 제80조 제7항 및 지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률 제9조 제1항의 규정에 따라 이 사건 건물을 압류하게 된 것으로, 피청구인의 이 사건 처분은 관련 법규에 따른 적법·타당한 처분이라 할 것이다.

나) 상기와 같이 청구인이 이 사건 위반건축물을 ① 피청구인의 허가를 받지 아니하고 무단으로 증축 및 조경 훼손하여 한의원으로 사용하고 있는 점, ② 피청구인이 청구인에게 이 사건 위법행위에 대하여 2017. 03. 16.부터 2018. 01. 04. 이행강제금 부과 처분 시까지 수차례에 걸쳐 처분사전통지, 시정명령, 이행촉구, 이행강제금 부과 계고 및 처분사전통지 하는 등 위법사항에 대하여 자진철거(원상회복) 시정완료 할 수 있는 충분한 시간과 기회를 주었음에도 불구하고 위법행위를 시정하지 않은 점, ③ 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하기 위한 건축법의 목적과 위반건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 해당 건축물의 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 당해 시정명령 이행 시까지 반복하여 지속적으로 이행강제금을 부과·징수할 수 있도록 함으로써 경제적인 압박을 통해 위반건축물의 발생을 사전에 예방하고 기 발생된 위반사항을 자진 시정하도록 하는 등 이행강제금 부과제도의 도입 취지 등을 종합해 볼 때 피청구인의 행정처분에 대한 청구인의 주장은 하등의 이유 없다 할 것이다.

다) 아울러, 최근 대형 화재 참사 등에서 알 수 있듯이 불법건축물 건립이 화재 참사의 중요한 원인으로 작용하였다는 점, 이 사건 건물인 한의원은 다중이 오고 가는 곳이라는 점 등을 고려하면 청구인의 불법건축 행위는 그 위법의 정도가 중대하고 이미 시민의 생명과 안전 등 공공복리에 지대한 악영향을 미치고 있다고 할 것이다.

다. 결론

이상에서 밝힌 바와 같이, 피청구인의 이 사건 처분은 관련 법령에 따른 적법·타당한 처분이고, 이에 반하는 청구인의 각 주장은 이 사건 처분의 적법·타당성을 반박하기 위한 주장에 불과하고 하등의 이유가 없으며, 이행강제금을 납부하지 않으려는 것에 지나지 않아 집행정지 신청마저도 기각 되었으므로 청구인의 이 사건 청구를 기각하여 주기 바란다.

라. 보충서면

1) 이행강제금 부과금 산정의 오류 주장에 대하여

가) 청구인은 이 사건 관련 소송에서도 이 사건 위반 건축물의 구조와 내역을 잘못 확인하여 부당하게 이행강제금을 산정한 것이라고 주장하면서 면적의 오차에 대한 증명자료는 전혀 없이 단지 약 60㎡, 약 20㎡, 약 50㎡라는 주장만 하고 있으나, 피청구인은 위반부분 면적에 대하여 정확한 근거자료에 따라 1,000분의 1 단위까지 산정하고 있어 청구인의 추정적인 주장에 비해 보다 신빙성 있는 주장이라 할 것이다.

나) 이 사건 위반 건축물 중 운동치료실 위반면적은 62.37㎡이다. 이는 청구인이 이 사건 건물의 사용승인 신청 시 제출한 3층 평면 설계도서의 2층 옥상부분 면적을 산정한 것으로 설계도서상의 수치 9.9m와 6.3m의 곱으로 산정하였다.

다) 이 사건 위반 건축물의 창고 위반면적은 58.9㎡이다. 이 역시 청구인이 이 사건 건물의 사용승인 신청 시 제출한 옥상 평면 설계도서에서 설계도서 상 수치 9.5m와 피청구인이 실측한 6.2m를 곱하여 산정하였다. 여기서 피청구인이 실측한 6.2m에 대한 근거자료로 기성품 조립식패널(폭 1m, 한 골당 0.1m 10골) 6장과 추가로 두 골이 가로로 시공되어 있고, 9.5m 전체에 걸쳐 조립식패널로 정면부분 시공한 것이 확인된다.

라) 이 사건 위반 건축물 중 휴게실 위반면적은 21.495㎡이다. 이 역시 청구인이 이 사건 건물의 사용승인 신청 시 제출한 옥상 평면 설계도서에서 설계도서 상 수치 4.7m와 5.85m를 곱한 값에서 3m와 2m를 곱한 값을 빼고 산정하였다.

마) 건축구조란, 건축물에 작용하는 하중을 견디는 구조로서 건물에 안정감을 주는 주요부재들의 조합을 말하고, 철근콘크리트 구조란, 힘을 받는 주요 부재를 거푸집을 짜서 조립한 후 콘크리트를 부어 넣어 일체로 만든 구조를 말하는 것으로써, 서울 잠실 롯데월드타워는 주요 구조부재는 철근콘크리트+철골구조에 외부 마감 재료로 커튼월과 유리를 사용한 건축물인바, 이를 유리구조 건축물이라 하지 않고, 일반적인 공장이나 창고 건축물에서 주요 구조부재는 일반철골구조에 외부 마감 재료로 조립식패널을 사용하여 건립하나 이를 조립식패널구조 건축물이라 하지 않는다. 따라서 이 사건 위반 건축물 중 휴게실은 철근콘크리트 구조에 외부 마감 재료로 조립식패널을 사용한 것에 불과하다.

바) 또한, 이 사건 위반 건축물 중 운동치료실 역시 청구인은 주요 구조부재는 일반철골 구조에 샌드위치패널 마감이라고 주장하고 있는데, 외부 마감 재료가 조립식패널이라 하더라도 이는 조립식패널구조가 아닌 일반철골구조이며, 피청구인은 내부 인테리어가 되어 있는 당해 현장을 확인 시에 시멘트블럭 구조로 판단하여 이행강제금을 산정하였는바, 청구인의 주장처럼 일반철골구조로 정정하여 이행강제금을 재산정할 시에는 38,056,000원으로 기 부과한 이행강제금보다 8,244,000원이 증가한다.

사) 상기에서 보듯이 이행강제금 부과금 산정에 오류가 있다는 청구인의 주장은 하등의 이유가 없다 할 것이다.

2) 재량권 일탈 내지 남용 주장에 대하여

가) 청구인은 자진철거 하겠다는 의사 표시를 팩스로 송신하였으나 피청구인이 이러한 의사를 무시하고 감정적으로 이 사건 처분을 감행하였기에 재량권 일탈 내지 남용이라고 주장하고 있으나, 청구인이 주장하는 2018. 1. 4. 16:21:45 청구인이 팩스를 송신(발신)한 시간이며, 피청구인에게 전산상으로 도달한 수신시간은 2018. 1. 4. 16:26이다. 또한, 이 사건 처분은 담당주무관이 2018. 1. 4. 14:11:28에 기안 상신하여 담당부서장이 2018. 1. 4. 16:23:44에 전결처리 한 것으로 청구인의 주장처럼 자진철거 의사를 표시하였음에도 불구하고 피청구인이 이를 무시하고 이 사건 처분을 한 것이 아님이 명백하다.

나) 아울러, 전산상 확인되는 절차상의 시간적 하자가 없음을 떠나 청구인이 팩스로 자진철거 의사를 표시하겠다고 피청구인에게 사전에 알린 바도 없거니와 피청구인은 수천 건의 위반건축물 관리업무를 수행함에 있어 하루 종일 팩스가 들어오는지만 쳐다보고 있을 수도 없는 것이므로 팩스를 송수신한 사실을 그 즉시 확인 할 수가 없는 것이다.

다) 기 제출한 답변서의 이 사건 처분경위에서 보듯이 피청구인은 건축법 및 행정절차법에 따라 이 사건 위반 건축물에 대하여 자진 시정할 수 있도록 9개월 이상의 충분한 시간적 여유를 주면서 관계법령에 따른 행정절차 이행이 완성되었고, 청구인의 주장처럼 피청구인의 이 사건 처분을 유보하는 등 계속 위법 건축물을 방치한다면 위법건축물 소유자 등에게 위반 건축물의 현상을 고착할 수 있는 길을 열어주게 됨으로써 이행강제금제도의 본래 취지를 달성할 수 없게 되므로 위법건축물을 단속하는 행정당국의 권능은 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되어 더 큰 공익을 해칠 우려가 있어 이 사건 처분을 하였음에도 불구하고 청구인은 자진철거 의사 표시를 팩스로 송신하였으나 피청구인이 이를 무시하고 이 사건 처분을 감행하여 재량권 일탈 내지 남용하였다는 청구인의 주장은 하등의 이유가 없다 할 것이다(대법원 1995.12.12. 선고 95누10907 참조).

3) 청구인의 이행강제금 부과 전 시정의지 등의 경과 주장에 대하여

가) 청구인은 이 사건 위반 건축물에 대하여 원상복구, 법제화, 불법으로 계속 사용하는 것 세 가지 방법 중 한 가지를 결정할 수 있도록 정확한 이행강제금을 피청구인에게 요구하였으나 피청구인이 이를 알려주지 않았고, 이 사건 위반 건축물에 대하여 여러 방안을 모색하면서 해결을 하고자 하였다고 주장하고 있으나, 건축법 제80조 제3항에 따르면 ‘이행강제금을 부과하기 전에 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다’라고 규정하고 있어, 청구인이 주장하는 것처럼 이행강제금 금액을 미리 알려 줄 의무가 없을 뿐 아니라, 청구인의 주장은 이행강제금이 적으면 위반사항을 해소하지 아니하고 계속적으로 불법사용 할 목적에서 정확한 금액을 요구하였다고 추단할 수 있다.

나) 이행강제금제도는 시정명령 불이행이라는 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라 시정명령을 이행하지 않고 있는 건축주 등에 대하여 상당한 이행 기간을 부여하고 기한 안에 시정명령을 이행하지 않으면 이행강제금이 부과된다는 사실을 고지함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 시정명령에 따른 의무 이행을 간접적으로 강제하는 행정상의 간접강제수단에 해당(대법원 2016.07.14. 선고 2015두46598 참조)하기에 이행강제금 금액의 많고 적음에 따라 위반사항 해소 또는 유지의 판단기준이 된다면 더 더욱 이행강제금 금액을 사전에 알려주는 것이 위반건축물 관리업무에 막대한 지장을 초래하는 결과를 가져오게 될 것이다.

다) 또한, 최근 대형화재 참사 등에서 알 수 있듯이 청구인의 불법증축 행위는 그 위법정도가 중대하다고 할 수 있으나, 청구인은 이러한 위법사항을 자진철거 고민 또는 계획만 하였을 뿐 피청구인에게 추진과정에 대한 의견제출은 단 한 차례도 없었으며, 설령 추진계획의 의견을 제출하였다 하더라도 정해진 기간 내에 시정명령이 이행되지 않았거나 시정명령을 이행하고자 철거공사가 시작되지 않았다면 이는 위반상태가 계속적 유지되고 있는 상태인바, 건축법 제80조 제1항의 규정에 따른 ‘그 시정명령을 이행하지 아니한 자’에 해당하고, 관계법령에 따른 행정절차가 완성되어 이행강제금 부과 처분 전 최종 확인 시에도 여전히 위반사항의 시정이 이행되지 않고 있어 이행강제금을 부과하였기에 이 사건 처분은 적법·타당하며 청구인의 주장은 하등의 이유가 없다 할 것이다.

라) 건축법 제80조 제6항에 따르면, ‘시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.’라고 규정하고 있어 피청구인의 이 사건 처분 후 청구인이 자진시정 의사표시를 하였더라도 이 사건 처분을 유보 등을 할 수가 없는 것이다.

4) 결론

이상에서 밝힌 바와 같이, 피청구인의 이 사건 처분은 관련 법령에 따른 적법·타당한 처분이고, 이에 반하는 청구인의 각 주장은 이 사건 처분의 적법·타당성을 반박하기 위한 주장에 불과하고 하등의 이유가 없으며, 이행강제금을 납부하지 않으려는 것에 지나지 않으므로 청구인의 이 사건 청구를 기각하여 주기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조, 제79조, 제80조

나. 행정절차법 제21조, 제27조

다. 지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률 제9조

5. 인정사실

가. 청구인은 이 사건 건물의 소유자로, 건축물대장상 이 사건 건물현황은 아래와 같다.

나. 피청구인은 2017. 3. 16. 청구인에게 이 사건 위반 건축물에 대하여 아래와 같이 자진철거(원상회복) 시정명령 처분사전통지(의견제출통지)를 하였다.

다. 피청구인은 2017. 4. 19. 청구인에게 2017. 6. 19.까지 위반건축물 자진철거(원상회복) 시정명령 통보를 하였다.

라. 청구인이 철거를 이행하지 않자, 피청구인은 2017. 9. 12. 청구인에게 2017. 10. 11.까지 위반건축물 자진철거(원상회복) 시정명령 이행 촉구 통보를 하였다.

마. 2차례의 시정명령에도 청구인이 철거를 이행하지 않자, 피청구인은 2017. 11. 27. 청구인에게 아래와 같이 위반건축물 이행강제금 부과계고 및 처분사전통지를 하였다.

바. 피청구인은 2018. 1. 4. 청구인에게 이 사건 위반건축물 이행강제금 29,812,000원 부과처분을 통보하였고, 같은 날 청구인은 피청구인에게 아래와 같이 의견을 제출하였다.

사. 청구인은 2018. 3. 30. 이 사건 행정심판 청구를 하였다.

6. 판단

가. 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면,

건축법 제16조 및 제79조에 따르면, 건축주가 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하는데, 이를 위반하여 허가 또는 신고 없이 건축행위를 하는 경우에는 시장·군수·구청장은 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주 등에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용승인·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 제80조에는 위의 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 이행강제금을 부과한다고 규정하면서, 건축물이 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하를 부과하도록 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 청구인은 이 사건 위반 건축물 중 일부의 구조와 면적이 사실과 달라 확인요청을 하였음에도 이 사건 처분을 한 것은 절차를 위반하고, 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장한다.

2) 살피건대, 청구인의 행정심판 청구서, 답변서 및 증거서류 등에 따르면, ① 청구인이 건축허가 대상 건축물인 이 사건 건물에 대하여 건축허가를 받지 아니하고 건축(증축 및 훼손)한 점, ② 건축법 위반 건축물의 소유자인 청구인에 대하여 피청구인이 한 시정명령에 따라 청구인은 이를 원상복구(자진철거)하여야 함에도 불구하고 이행기간 내에 시정하지 아니한 점, ③ 청구인은 이 사건 위반 건축물에 대한 구조 및 면적이 잘못되었다고 주장하면서도 그 어떤 입증자료도 제출하지 못하고 있는 점 등을 볼 때, 시정기한 내 시정되지 아니한 불법 건축물에 대하여 피청구인이 한 이 사건 이행강제금 부과처분에 위법·부당함은 찾을 수 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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이행강제금 부과처분 취소 청구