| 1. 청구인 주장
청구인은 1998.5.19 ㅇㅇ시 ㅇ읍 용잠리 404-8번지 건물의 2층에 17.8평 규모의
『죽마고우』 경양식이란 일반음식점영업을 인수받아 영업하여 왔으며, 같은해 10.30
에는 상호를『ㅇㅇ경양식』으로 바꾸어 영업하여 오던중, 같은해 11.5 창원시와 창원
경찰서 합동으로 식품접객업소 합동지도 단속시 청구인 업소에서 커피와 주류를 주
로 취급하고 식사류를 취급하지 않는다는 사유로 적발되어 피청구인으로부터 같은해
12.17 15일간('99.1.4∼1.18)의 영업정지처분을 받았는바,
청구인은 급격한 경기위축과 IMF 등으로 인하여 실직상태에 있다가 생계대책으로
이러한 영업을 시작하게 된 것이며, 그것도 제조업을 운영하다 파산한 청구인의 친척
인 청구외 윤ㅇㅇ와 함께 1998.8월초경에 영업을 시작하여 3∼4개월 동안 이러한 영
업을 운영해 오고 있으며,
청구인은 평소 여종업원을 고용한 적도 없고 주로 경양식을 메뉴로 식사를 제공하
면서 간혹 반주로 맥주등을 판매하고 있으며 적발당일은 낮부터 저녁까지 전혀 손님
도 없었고 저녁9시경 두명의 인근 손님이 와서 간단한 식사를 하고 맥주2병을 들고
있었는데 밤 10시경에 단속반원 5명이와서 식사제공 사실을 묻지도 않고 단지 손님
들이 마시고 있던 맥주2병을 증거라며 일반음식점영업으로 허가받은 청구인의 경양
식점에서 식사류를 취급하지 않는다고 일방적으로 단속하면서 적발한 것이며, 청구인
의 사실진술을 무시하고 일방적인 진술을 강요하여 청구인은 단속반이 작성한 진술
서에 서명을 거부하자 그냥 나가버려 아무일도 없는 것으로 알았으나, 15일간의 영업
정지처분을 받게된 것으로 당시 손님들이 맥주2병을 들고 있었던 사실만으로 주류만
취급하는 것으로 판단하여 영업정지 15일의 행정처분을 내린 피청구인의 처분은 잘못된
처분임으로 이의 취소를 구하는 행정심판을 청구하기에 이른 것이라 한다.
2. 피청구인 주장
청구인은 ㅇㅇ시 ㅇ읍 용잠리 404-8번지에서 59제곱미터 규모의『ㅇㅇ경양식』이
란 상호로 1998.5.19 전영업주 황인숙으로부터 영업자 지위승계를 받아 영업하고 있
으며, 객실(룸)5실에 탁자, 의자 간단한 시설을 갖추고 영업하여 왔으며,
피청구인이 1998.11.5 경찰과 합동단속반을 편성하여 당일 23:10경 청구인의 업소를
확인하였을 때 성명미상의 남자손님 2명이 맥주와 안주를 시켜놓고 있었고 업소의
주방을 확인한 바 주방냉장고에는 안주용 과일과 마른오징어, 포, 멸치 등 안주용으
로 사용하는 음식뿐 이였고, 식사를 취급할 수 있는 그릇, 밥통, 김치 등은 전혀 없었
을뿐만 아니라 업소내 분위기도 식사류를 판매할 수 있는 분위기가 아닌 주점영업
분위기였고 또한 간판에도 "맥주,양주, 차와 음악이 있는곳"으로 표기한 점과 매출장
부 확인시에도 1998.6월경부터 단속시까지 식사류는 전혀 판매한 흔적은 없고 차류와
주류만 판매한 사항만 있어 식사류 미취급으로 적발된 업소로서,
피청구인은 행정절차법 제21조제1항(처분의 사전통지)규정에 의거 처분사전 통지를
하였으나 의견서를 제출하지 않아 피청구인은 재차 전화로 의견을 제출할 것을 요구
하였으나 청구인은 이의가 없다면서 법대로 처분을 하라고 하여 식품위생법제58조
(허가의 취소등)제1항 및 같은법시행규칙제53조(행정처분의 기준)에 의거 행정처분(영
업정지15일 '99.1.4∼1.18)을 한 사실이 있으며,
청구인의 주장에 의하면 주로 식사류를 제공하면서 반주로 술을 판매하고 있고, 당
시 손님들이 맥주2병을 먹고 있는 사실만으로 술만 파는 것으로 판단하여 적발하였
고 또한 청구인의 진술을 무시하고 일방적으로 진술을 강요하여 청구인이 진술서에
서명을 거부하니까 그냥 나가버려서 아무일도 없는줄 알았다고 하나, 매출장부를 확
인한 바 청구인이 개업시부터 단속시까지 식사류를 취급판매한 흔적은 하나도 없고,
주로 차류(커피등) 및 주류(맥주,양주)만 판매하고 있었을뿐만 아니라, 주방 냉장고에도
포도 등 과일안주류 및 마른오징어, 포, 멸치등만 있고, 식사도구인 그릇, 밥통, 김치
등은 전혀 없는 상태에서 식사류를 취급한다는 것은 억지주장일 뿐이고,
손님2명이 맥주2병과 안주를 먹는 것을 보고 적발하였다고 하나 술을 먹고 있는
사항에 대하여는 관계법을 위반하였다고 하지 않았으며, 23:10분경에 먹는 술이 반주
용으로 먹는 것은 아닐것이며, 매출장부에는 맥주와 안주만 판매한 것이 기록되어 있
었고, 주방에는 식사를 취급한 흔적이 없었고, 청구인은 업소문을 낮에는 열지 않고
식사시간 이후에 문을 열고 있음으로 식사를 취급한다는 것은 사실과 다른 주장이며,
행정절차법 제21조제1항의 규정에 의거 의견서를 기한내 제출할 것을 요구하였으
나 업주는 기한내 의견서를 제출하지 않아 피청구인이 재차 전화를 하여 의견서를
제출할 것을 요구하였으나 법대로 하라면서 의견서 제출을 거부한 사항을 보았을 때
처분사항에 대하여 이의가 없는 것으로 간주하여 식품위생법제58조제1항 및 같은법
시행규칙 제53조 규정에 의거 행정처분 한 것이며,
피청구인이 청구인에게 식사류를 조리·판매하지 않고 주류와 다류를 판매한 항에
대하여 영업정지 15일('99.1.4∼1.18)처분은 적법하고 정당한 처분으로서 청구인의 이
건 청구는 기각되어야 할 것이라 한다.
3. 판 단
먼저, 관계법규를 살펴보면, 식품위생법 제58조 같은법시행령 제7조제8호, 같은법시행
규칙 제53조 등에서 일반음식점영업은 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와
함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업으로 이러한 업종을 위반하여 일반음식점에서 식
사류를 판매하지 아니하고 다류와 주류만을 판매한때는 영업정지 15일간의 행정처분
을 할 수 있도록 규정하고 있고, 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한
부주의로 인한 것인때는 그 처분을 경감할 수 있도록 규정하고 있음을 알 수 있다.
살피건대, 청구인은 1998.5.19 ㅇㅇ시 ㅇ읍 용잠리 404-8번지에 17.8평규모의『ㅇㅇ
고우』경양식이란 일반음식점을 인수받아 영업하여 오면서 같은해 11.5. 23:10경 청구
인 업소에서 커피와주류를 주로 취급하고 식사류를 취급하지 않는다는 사실이 적발
되어 15일간('99.1.4∼1.18)의 영업정지처분을 받은 사건임을 알 수 있다.
당사자간 다툼의 대상이 되고 있는 식사류 취급여부에 대하여 살펴보면, 청구인은
단속당일 21:00경 2명의 손님이 간단한 식사를 하고 반주로 맥주2병을 들고 있었는데
식사를 마친후 22:00경 단속반원 5명이 와서 식사제공 사실은 묻지도 않고 식사류를
취급하지 않는다고 적발 하였으나 청구인의 영업은 농촌지역에서 간단한 식사와 반주를
판매하는 영업이라 주장하고 있고 피청구인은 식사류를 취급하지 않았다는 주장에서
단속당시 주방내에서는 포도등 과일과 마른오징어, 포, 멸치 등 안주용 음식재료 뿐
이고, 식사류를 취급할 수 있는 재료는 없으며, 식사류 등의 주식이나 부식을 취급할
수 있는 그릇이나 설비도 없으며 매출장부에는 식사류를 취급한 사실이 없었으며, 맥
주·양주·차와 음악이 있는곳 등의 간판이 설치되어 있다는 등을 주장하고 있다.
판단컨대, 피청구인은 위반사실에 대하여 식사용 음식재료, 음식을 취급할 수 있는
그릇이나 설비, 매출장부 간판등 그 위반내용을 구체적으로 적시하고 있는 반면 청구
인은 식사류를 제공했다고 주장은 하고 있으나 어떤 경양식을 취급하고 있는지 그
메뉴를 제시하지 못하고 당일 손님에게 판매한 식사류가 어떠한 메뉴를 어떻게 제공
한 것인지 등 피청구인의 주장을 배척할만한 구체성이 부족할뿐만 아니라 피청구인
의 주장을 반박할만한 입증자료도 부족한 상태에 있어 청구인의 주장은 설득력이 부
족하고 식사류를 취급하지 않았다는 사유로 처분한 피청구인의 처분은 위법한 처분
으로 볼 수 없다할 것이다.
그러나 청구인의 영업규모가 소규모 영세업소이고 그 위반정도와 위반의 내용에
있어서도 맥주 2병등 간단한 음식을 먹는과정인 점과 이로 인하여 선량한 풍속을 해
치거나 반사회적인 행위로 보기 곤란한 점이 있고 또한, 식사시간이 아닌 22:00경에
식사류를 취급하지 않는다고 단속한 점은 현실과 괴리가 있다고 보여지고 청구인은
실직과 사업의 파산으로 생계대책으로 이러한 영업을 하게 되었다는 정황등을 참작
해 볼 때 15일간의 영업정지처분은 그 위반의 내용이나 정도를 비교 형량하여 한 처
분으로 보기 곤란하고 다소 형평성을 잃은 부당한 처분이라 할 것이다.
그렇다면 이 건 15일간의 영업정지처분에 대하여 취소를 구하는 청구인의 청구는
일부 이유있다고 인정되므로 이를 7일간의 영업정지처분으로 변경하기로 하여 주문
과 같이 재결한다. |
